Sentencia 2011-00282 de agosto 30 de 2016

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera Ponente:

Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia

Radicación: 54001-23-31-000-2011-00282 01 [22091]

Actor: Comunicación Celular S.A. “Comcel S.A.” (NIT 800.153.993-7)

Demandado: Municipio de Ocaña Sanción por no declarar. ICA. 2006 a 2009

FALLO

Bogotá, D.C., treinta de agosto de dos mil dieciséis.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala

En el caso se controvierte la legalidad de las resoluciones números 1011064 de 7 de febrero de 2011 y 101114 del 03 de junio de 2011, proferidas por la Secretaría de Hacienda del Municipio de Ocaña, por las cuales impuso a la actora sanción por no declarar el impuesto de industria y comercio, correspondiente a los años 2005 a 2009, por la prestación del servicio de telefonía móvil celular.

El tribunal anuló los actos acusados al considerar que si bien la telefonía móvil celular es un servicio gravado con el impuesto de industria y comercio en el municipio de Ocaña, la actora no es sujeto pasivo del tributo en esa jurisdicción, pues si bien es cierto, allí tiene instaladas cinco antenas, este servicio se entiende prestado en el lugar en que se establece la conexión entre el usuario emisor y el receptor, esto es, en el centro de conmutación o MSC (Mobile Switching Center o “switch”) que está ubicado en Bucaramanga.

En los términos del recurso de apelación, la Sala determina en donde se entiende prestado el servicio de telefonía móvil celular, para efectos de establecer los sujetos de la obligación tributaria, en particular, si la actora es sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio en el Municipio de Ocaña, por el solo hecho de tener cinco (5) antenas instaladas en ese territorio.

Para resolver sobre el fondo del asunto, la Sala observa que:

Ley 14 de 1983(6), en el artículo 32 [art. 195 D.1333 de 1986], dispuso:

“El impuesto de industria y comercio recaerá, en cuanto a materia imponible, sobre todas las actividades industriales, comerciales y de servicios que ejerzan o realicen en las respectivas jurisdicciones municipales(7), directa o indirectamente, por personas naturales y jurídicas o por sociedades de hecho, ya sea que se cumplan en forma permanente u ocasional, en inmuebles determinados, con establecimientos de comercio o sin ellos”.

Y, en el artículo 33 ib. [art. 196, D.1333 de 1986] estableció, lo siguiente:

El impuesto de industria y comercio se liquidará sobre el promedio mensual de ingresos brutos del año inmediatamente anterior, expresados en moneda Nacional, y obtenidos por las personas y sociedades de hecho indicadas en el artículo anterior, con exclusión de: devoluciones —ingresos provenientes de venta de activos fijos y de exportaciones—, recaudo de impuestos de aquellos productos cuyo precio esté regulado por el Estado y percepción de subsidios.

“(…)”.

La misma ley definió las actividades de servicios, así

“Artículo 36 [art. 199, D.1333 de 1986]. Son actividades de servicios las dedicadas a satisfacer necesidades de la comunidad mediante la realización de una o varias de las siguientes o análogas(8) actividades: expendio de bebidas ycomidas; servicio de restaurante, cafés, hoteles, casas de huéspedes, moteles, amoblados, transporte y aparcaderos, formas de intermediación comercial, tales como el corretaje, la comisión, los mandatos y la compra - venta y administración de inmuebles; servicios de publicidad, interventoría, construcción y urbanización, radio y televisión, clubes sociales, sitios de recreación, salones de belleza, peluquerías, portería, servicios funerarios, talleres de reparaciones eléctricas, mecánica, automoviliarias y afines, lavado, limpieza y teñido, salas de cine y arrendamiento de películas y de todo tipo de reproducciones que contengan audio y vídeo, negocios de montepios y los servicios de consultoría profesional prestados a través de sociedades regulares o de hecho)(9).

De las normas citadas se infiere que el legislador establece una regla general para determinar el sujeto activo del impuesto de industria y comercio, según la cual el municipio en que se ejerza la actividad comercial, industrial o se preste el servicio será el sujeto activo de este tributo, por lo que ningún municipio puede gravar con este impuesto actividades de tal naturaleza que se ejerzan en otras jurisdicciones(10).

El artículo 36 de la Ley 14 de 1983 hace una enunciación no taxativa de actividades de servicios, por lo que corresponde a la autoridad territorial determinar las actividades “análogas” a las anunciadas, en virtud de las facultades impositivas que le asigna la Constitución Política(11).

Para la época de los hechos, en el Municipio de Ocaña, Norte de Santander, el impuesto de industria y comercio estaba regulado en el Capítulo 1 del Título II – IMPUESTOS INDIRECTOS del Estatuto Tributario, contenido en el Acuerdo 44 del 1998(12). En cuanto a la naturaleza, hecho generador y causación de este tributo, el artículo 22 b., disponía.

“El impuesto de industria y comercio es un gravamen de carácter general y obligatorio, cuyo hecho generador lo constituye la realización de actividades industriales, comerciales y de servicio, incluidas las del sector financiero y las denominadas profesiones liberales, dentro del Municipio de Ocaña directa e indirectamente por personas naturales o jurídicas o por sociedades de hecho; ya sea que se cumplan en forma permanente u ocasional, en inmuebles determinados, con establecimiento de comercio o sin ellos (Se destaca).

“(…)”.

El artículo 23 ib, definió el SUJETO PASIVO del tributo, así:

“Es sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio y de avisos y tableros, la persona natural, jurídica o sociedad de hecho que realice el hecho generador de la obligación tributaria dentro de la jurisdicción municipal (se destaca).

El artículo 36 ib, fijó las tarifas para las actividades económicas. Para las actividades de servicio, en particular, para los “servicios de radiodifusión y producción de televisión, parabólicas o las que se dedique(n) al usufructo del espacio electromagnético”, les señaló la tarifa del “cuatro (4) por mil”.

De lo anterior, el ente demandado deriva que el Concejo Municipal de Ocaña, en desarrollo de las facultades constitucionales, incluyó como servicio gravado con el impuesto de industria y comercio la prestación del servicio de telefonía móvil celular en esa jurisdicción, pues como se explica en la resolución que resolvió el recurso de reconsideración “el hecho de ubicar estas antenas o estaciones base en predios de esa jurisdicción, permite a COMCEL S.A. prestar, realizar y ejercer esta actividad de prestación de servicios de telefonía móvil celular”(13).

Por lo tanto, quien preste este servicio en ese municipio será sujeto pasivo del tributo, obligado a cumplir tanto la obligación principal y las accesorias, entre las que está declarar.

Para determinar si la actora es sujeto pasivo del tributo por la prestación del servicio de telefonía móvil celular, en esa jurisdicción, es necesario establecer dónde se entiende prestado dicho servicio.

El SERVICIO DE TELEFONÍA MÓVIL CELULAR está definido en el artículo 1º de la Ley 37 de 1993(14), cuyo texto dice:

Definición del servicio de telefonía móvil celular. La telefonía móvil celular es un servicio público de telecomunicaciones, no domiciliario, de ámbito y cubrimiento nacional, que proporciona en sí mismo capacidad completa para la comunicación telefónica entre usuarios móviles y, a través de la interconexión con la red telefónica pública conmutada (RTPC), entre aquellos, y usuarios fijos, haciendo uso de una red de telefonía móvil celular, en la que la parte del espectro radioeléctrico asignado constituye su elemento principal.

Esta definición legal permite afirmar que la telefonía móvil celular es un servicio público de telecomunicación, pero no domiciliario, por ende, busca satisfacer la necesidad de comunicación telefónica de los usuarios donde quiera que estén. Que dicho servicio se presta en todo el territorio nacional(15)

Que utiliza parte del espectro radioeléctrico(16). Que la red de telefonía móvil celular permite la comunicación telefónica entre usuarios móviles y, dicha red conectada con la red telefónica pública conmutada o convencional, permite la comunicación entre usuarios móviles y usuarios de la telefonía fija.

En el asunto sub examine, para decidir, es necesario entender cómo opera el servicio de telefonía móvil celular. En la demanda, el actor hizo la siguiente descripción:

“a) Cuando un suscriptor marca un número en su celular para hacer una llamada, se conecta con la antena que está más próxima.

“b) La antena manda la información correspondiente al conmutador o ‘switch’ que funciona en unos pocos lugares en Colombia.

“c) El conmutador o ‘switch’ tiene capacidad técnica para buscar al destinatario y enviarle una señal que le da cuenta de la llamada que se le está haciendo.

“d) En caso de que el destinatario esté en condiciones de recibir la llamada, en el lugar donde está el conmutador o ‘switch’ se conecta o conmuta la llamada entre quien la hace y quien la recibe y, a partir de ese momento, los usuarios pueden establecer la comunicación.

“e) Si el destinatario no está en condiciones de recibir la llamada no quiere recibirla, se considera frustrada la operación, se da por terminado el intento y no se genera ingreso alguno para COMCEL, porque se concluye que no se prestó el servicio”(17).

A juicio del apelante, el servicio de telefonía móvil celular se satisface con “las antenas ubicadas en Ocaña que permiten la conexión con el conmutador y de ahí con el destino de la llamada”, criterio que dijo soportar con diferentes conceptos de la Dirección de Apoyo Fiscal del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en los que se ha sostenido que se debe tener en cuenta “la ubicación del elemento físico de la Red de Telecomunicaciones del Estado a la cual accede el usuario con su terminal móvil para originar la llamada, es decir, la antena(18).

Por su parte, el demandante se fundamentó en el Concepto 00237 del 20 de noviembre de 1996 de la Dirección de Apoyo Fiscal del Ministerio de Hacienda y Crédito Público(19), según el cual el servicio de telefonía móvil celular se entiende prestado “en aquellos sitios donde se encuentran instalados (…) los conmutadores” o MSC (Mobile Switching Center o “switch”). El texto de dicho acto dice:

“Para determinar la pertenencia del tributo de industria y comercio originado en el servicio de telefonía celular se debe analizar de acuerdo a la forma de la prestación de este; el cual se hace a través de conmutadores ubicados en determinadas regiones del país que permite a los usuarios o abonados de las líneas telefónicas fijas o estacionarias transportarse a la red de telefonía celular.

“De acuerdo con lo anterior se concluye que debido a que la comercialización del servicio de telefonía celular se presta es a través de los conmutadores por donde se ingresa a la red de telefonía celular, el impuesto de industria y comercio se genera solo en aquellos sitios donde se encuentran instalados los mencionados conmutadores”.

En el expediente está, además, la respuesta del Ministerio de Tecnologías de la Información y de las Comunicaciones dada al cuestionario propuesto por el demandante al solicitar la “prueba pericial”, que no fue objeto de pronunciamiento alguno por parte del demandado en sus intervenciones. Por su importancia como “informe técnico” sobre el servicio de telefonía móvil celular, se transcribe. La Subdirección para la Industria de Comunicaciones a las preguntas respondió:

P “‘Cuando un suscriptor de telefonía celular marca un número en su terminal para hacer una llamada, se conecta con la antena que esté más próxima’.

R “Cuando un subscritor (sic) del servicio de Telefonía Móvil Celular (TMC) realiza una llamada, su terminal móvil se conecta con el dispositivo de red denominado BTS (Base Transceiver Station) que está conformado entre otros, por el sistema radiante (“antena”); dicho terminal móvil se conecta con la BTS que le brinde una mejor señal y que tenga canales de tráfico disponibles, por lo general es la BTS que está más próxima al suscriptor, pero por efectos de propagación o de tráfico, puede ser una BTS que esté más distante.

P “‘La antena manda la información correspondiente al conmutador o ‘switch’ que funciona en unos pocos lugares en Colombia’.

R “La BTS se conecta a una BSC (Base Station Controler) que es el elemento de red que se encarga de controlar las BTSs de una misma área geográfica, la BSC se conecta a su vez con el MSC (Mobile Switching Center), que es el sistema de la red que se encarga de la conmutación de la llamada, es decir redirecciona la llamada del abonado A (llamante) al abonado B (llamado), además de encargarse de gestionar y tasar la comunicación. Estos MSCs se encuentran ubicados en diferentes sitios geográficos dependiendo de la topología propia de la red de cada operador de TMC. (Se destaca).

P “‘El conmutador o ‘switch’ tiene capacidad para buscar el destinatario y enviarle una señal que le da cuenta de la llamada que se está haciendo’.

R “El MSC (‘conmutador’) tiene la funcionalidad de ubicar al abonado B (llamado) y enviarle información de control para indicarle que está siendo llamado, esto lo hace a través de las BSC y BTS correspondientes que estén sirviendo a dicho abonado B. Esta operación la hace a través de los datos de localización(20).

P “‘En caso de que el destinatario acepte la llamada, en el lugar donde está el conmutador o ‘switch’ se conecta o se conmuta la llamada entre quien la hace y quien la recibe, y a partir de ese momento los usuarios pueden establecer la comunicación.’

R “Cuando el abonado B (destinatario) acepta la llamada, la BTS que lo está sirviendo le asigna a la llamada un canal de voz para que los dos usuarios puedan comunicarse esto es lo que se denomina Llamada completada(21); pero como se dijo anteriormente el ‘intento de llamada’ ya estaba utilizando canales de control de toda la red celular.

P “‘Si el destinatario no puede o no quiere recibir la llamada, se considera que frustado (sic) y se da por concluida la operación’.

R “Cuando el abonado B (‘destinatario’) no contesta el MSC conecta al abonado A (‘llamante’) a una plataforma de mensajería, donde le da la opción al abonado A de dejar un mensaje o terminar el intento de llamada.

P “‘La llamada solo se cobra por efecto de la conexión o conmutación de la llamada en el lugar donde está el conmutador o ‘switch’.

R “El MSC (‘switch’) está encargado del proceso de tasación de la llamada, es decir se encarga de medir el tiempo de duración de la llamada, para efectos de cobro la información de la llamada es bajada a otra plataforma para efectos de su facturación; este proceso está por lo general centralizado en un solo lugar geográfico.

“Según lo estipulado en el artículo 76 de la Resolución 3066 de 2011 de la Comisión de Regulación de Comunicaciones: ‘Artículo 76. Tasación de llamadas. Para todos los servicios de telefonía en los cuales se cobre por cada llamada, solo se podrá empezar a tasar a partir del momento en que la llamada sea completada. Se entiende por llamada completada aquella que alcanza el número deseado y recibe señal de contestación de llamada. Lo anterior aplica tanto para llamadas en modalidad de prepago como de pospago” (Se destaca).

P “‘Si en el municipio de Ocaña (Departamento de Norte de Santander), COMCEL S.A., tiene o ha tenido entre el 01 de enero del año 2008 y el 31 de diciembre de 2009, un conmutador o ‘switch’.

“Esta Subdirección no puede dar respuesta a esta pregunta (…)(22).

A la última pregunta, la Dirección de Vigilancia y Control, del mismo Ministerio, respondió:

R “… las centrales de conmutación móvil (MSC) se ubican en centros de gran concentración de tráfico y para el caso de COMCEL S.A., al revisar los informes técnicos trimestrales presentados por el proveedor para el periodo señalado no se observó reporte de MSCs en servicio para el municipio de Ocaña. Se resalta que de acuerdo con la topología de red de este proveedor los MSC que soportan el proceso de conmutación de llamadas originadas en estaciones base (BTS de Ocaña corresponden a los MSC ubicados en la ciudad de Bucaramanga”(23).

De las descripciones anteriores, en un lenguaje coloquial puede explicarse el proceso así: el usuario desde su teléfono celular marca, la señal emitida (ondas radioeléctricas) es recibida por una antena que la trasmite al conmutador, éste busca al destinatario, para ello envía la señal que es captada por otra antena y la transmite al usuario llamado, si éste contesta, el conmutador establece la conexión entre el que llama y el llamado y se estará ante una llamada “completada” y dará inició a la tasación de la misma.

Del informe técnico rendido por Ministerio de Tecnologías de la Información y de las Comunicaciones, la descripción de cómo opera el servicio de telefonía móvil celular efectuada por el actor y la encontrada en la red, la Sala deduce lo siguiente: 1. El servicio de telefonía móvil celular tiene como fin satisfacer las necesidades de comunicación entre usuarios móviles y entre éstos y los usuarios de telefonía fija.

2. La comunicación se entiende satisfecha cuando la llamada se conecta o conmuta entre el abonado A (llamante) y al abonado B (llamado).

3. El sistema de la red de telefonía móvil celular encargado de la conmutación de las llamadas es el MSC (Mobile Switching Center), llamado también “switch”, centro de conmutación o conmutador.

4. Las antenas son dispositivos de red denominados BTS (Base Transceiver Station) que sirven de nexo entre el teléfono móvil celular y el MSC (Mobile Switching Center). El teléfono móvil se conecta con la BTS que le brinde una mejor señal, que tenga canales de tráfico disponibles, por lo general, la que está más próxima al suscriptor, aunque, por efectos de propagación o de tráfico, puede ser una BTS que esté más distante.

Debe advertirse que en el presente caso, las antenas ubicadas en el municipio demandado están instaladas en predios de propiedad de particulares con quienes COMCEL S.A. tiene contratos de arrendamiento, tal como lo advirtió el mismo demandado en la resolución que resolvió el recurso gubernativo(24).

5. La llamada solo se cobra por efecto de la conexión o conmutación de la llamada en el lugar donde está el conmutador o ‘switch’.

6. El MSC (Mobile Switching Center) está encargado, además, del proceso de tasación de la llamada, esto es, se encarga de medir el tiempo de duración de la llamada.

7. La tasación de la llamada empieza a partir del momento en que la llamada sea completada.

8. De acuerdo con la topología de red de COMCEL S.A. “los MSC que soportan el proceso de conmutación de llamadas originadas en estaciones base (BTS) de Ocaña corresponden a los MSC ubicados en la ciudad de Bucaramanga”.

Lo anterior permite concluir que la comunicación entre usuarios se entiende satisfecha cuando se conmuta la llamada entre el llamante y el llamado, esto es, cuando se establece la conexión, la cual la efectúa el conmutador, que a su vez es el que realiza la tasación del servicio, por lo que el servicio de telefonía móvil celular se entiende prestado en el lugar en el que está instalado el MSC (Mobile Switching Center), denominado también switch, centro de conmutación o conmutador.

El Ministerio de Tecnologías de la Información y de las Comunicaciones informó que “de acuerdo con la topología de red de este proveedor los MSC que soportan el proceso de conmutación de llamadas originadas en estaciones base (BTS) de Ocaña corresponden a los MSC ubicados en la ciudad de Bucaramanga”.

De otra parte, cabe destacar que la conexión o llamada completada es la que da origen al ingreso bruto que obtiene el operador por la prestación del servicio, rubro que hace parte de la base de cuantificación del tributo.

Por lo anterior, la Sala concluye que COMCEL S.A. no era sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio en el Municipio de Ocaña, por los periodos 2006 a 2009, toda vez que en esa jurisdicción, no estaba instalado el MSC (Mobile Switching Center), por ende, no prestó el servicio de telefonía móvil celular, que se repite se entiende prestado en el lugar que se hace la conexión entre el usuario que llama y el llamado.

Dado que el demandante no era sujeto pasivo del tributo, no debía cumplir ni la obligación principal ni las accesorias, dentro de las que está declarar, por ende, la sanción a que se refieren los actos demandados es improcedente.

Tratándose del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho contra actos que imponían la sanción por no declarar, el restablecimiento del derecho consecuente no es otro que declarar que el actor no está obligado a pagar suma alguna por el concepto y periodos a que se refieren los actos anulados, por lo que se modificará la sentencia apelada, máxime cuando no se aportó prueba de que la demandante hubiera efectuado algún pago.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

FALLA: MODIFÍCASE la sentencia apelada, la cual quedará así:

“PRIMERO: DECLÁRASE la nulidad de la Resolución Sanción por no declarar Nº1011064 del 7 de febrero de 2011 y la Resolución Nº101114 del 3 de junio de 2011, proferidas por la Secretaría de Hacienda del Municipio de Ocaña.

“SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho, DECLÁRASE que COMUNICACIÓN CELULAR S.A.- COMCEL S.A. no debe suma alguna por el concepto y periodos a que hacen referencia los actos anulados en el ordinal anterior.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha».

6 “Por la cual se fortalecen los fiscos de las entidades territoriales y se dictan otras disposiciones”.

7 El aparte subrayado fue declarado exequible por la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-121 de 2006, M.P., Marco Gerardo Monroy Cabra.

8 La Corte Constitucional declaró “exequible la expresión ‘o análogas' contenida en el artículo 36 de la Ley 14 de 1983, subrogado por el artículo 199 del decreto-ley 1333 de 1986 en el que aparece la misma expresión, la que por las mismas razones, también se declara exequible”, mediante sentencia C-220 del 16 de mayo de 1996, M.P., Carlos Gaviria Díaz.

9 Norma subrogada por el artículo 199 del Decreto 1333 de 1986.

10 En el ordenamiento legal existen disposiciones que indican dónde deben entenderse determinadas actividades gravadas [p.e. art. 51, L. 383/1997 “en la prestación de los servicios públicos domiciliarios se causa en el municipio en donde se preste el servicio al usuario final sobre el valor promedio mensual facturado”].

11 C.P. arts. 313-4 y 338

12 Acto publicado 21 de septiembre de 1998 [v. fl. 282 c.p. 1]

13 Fl. 79 c.p.

14 “Por la cual se regula la prestación del servicio de telefonía móvil celular, la celebración de contratos de sociedad y de asociación en el ámbito de las telecomunicaciones y se dictan otras disposiciones”.

15 Ley 37 de 1993, art. 2.Redes de telefonía móvil celular. Las redes de telefonía móvil celular son las redes de telecomunicaciones, que interconectadas entre ellas o a través de la red telefónica, pública conmutada, permiten un cubrimiento nacional, destinadas principalmente a la prestación al público del servicio de telefonía móvil celular, en las cuales el espectro radioeléctrico asignado se divide en canales discretos, los cuales a su vez son asignados en grupos de células geográficas para cubrir un área. Los canales discretos son susceptibles de ser reutilizados en diferentes células dentro del área de cubrimiento.

16 Constitución Política, art. 75. “El espectro electromagnético es un bien público inenajenable e imprescriptible sujeto a la gestión y control del Estado. Se garantiza la igualdad de oportunidades en el acceso a su uso en los términos que fije la ley. /Para garantizar el pluralismo informativo y la competencia, el Estado intervendrá por mandato de la ley para evitar las prácticas monopolísticas en el uso del espectro electromagnético.

17 Cfr. fls. 11 y 12 c.p.1

18 Concepto 019687 del 15 de julio de 2009 proferido por la Direcciòn General de Apoyo Fiscal – Subdirecciòn de Fortalecimeinto Institucional Territorial (E) del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, _____proferido “en los términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, por lo que la respuesta será general, no tendrá efectos obligatorios ni vinculantes (…)”.

19 Cfr. fl. 97 a 99 c.p.1

20 CRC. Resolución 3066 de 2011 – Artículo 9 “Dato de localización”: Cualquier pieza de información que permita identificar la ubicación geográfica del equipo terminal de un usuario de servicios de comunicaciones”.

21 CRC. Resolución 3066 de 2011, artículo 9. Llamada completada: Aquella que alcanza el número deseado y recibe señal de contestación de llamada. Llamada fructuosa según las definiciones de la Unión Internacional de Telecomunicaciones UIT.”

22 V. fls. 294 y 295 c.p.1

23 Cfr. fls. 296 c.p.1

24 Cfr. fl. 79 c.p.