Sentencia 2011-00283 de mayo 27 de 2015

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA 

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Radicación 470011102000 2011 00283 01

Aprobado en Sala 40 de la misma fecha

Magistrado Ponente:

Dr. Wilson Ruiz Orejuela

Bogotá, D.C., mayo veintisiete de dos mil quince.

EXTRACTOS: «CONSIDERACIONES DE LA SALA

La Sala es competente para conocer del grado jurisdiccional de Consulta de las sentencias emitidas por los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria de los Consejos Seccionales de la Judicatura, facultad dada por los artículos 256, numeral 3º de la Carta Política, 112-4 y parágrafo de la Ley 270 de 1996 y 59-1 de la Ley 1123 de 2007.

Procedencia de la Consulta

Para empezar es importante recordar que la línea jurisprudencial de la Corte Constitucional ha precisado la naturaleza jurídica y los fines de la Consulta. Según el Tribunal Constitucional, la consulta, a diferencia del recurso de apelación, es una institución procesal en virtud de la cual el superior jerárquico del juez que ha dictado una providencia, en ejercicio de la competencia funcional de que está dotado, se encuentra habilitado para revisar o examinar oficiosamente, esto es, sin que medie petición o instancia de parte, la decisión adoptada en primera instancia, y de este modo corregir o enmendar los errores jurídicos de que esta adolezca, con miras a lograr la certeza jurídica y el juzgamiento justo. La competencia funcional del superior que conoce de la consulta es automática, porque no requiere para que pueda conocer de la revisión del asunto de una petición o de un acto procesal de la parte en cuyo favor ha sido instituida(2).

Para el caso bajo examen, procede el grado jurisdiccional de consulta respecto de la sentencia de fecha 28 de agosto de 2014, proferida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Magdalena, mediante la cual sancionó con EXCLUSIÓN del ejercicio de la profesión y multa de 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes, al doctor FAINER JOSÉ GÓMEZ OROZCO, por incurrir en las faltas consagradas en los artículos 30.4 y 33.9 de la Ley 1123 de 2007.

En este sentido el artículo 59 numeral 1º del Estatuto Ético del Abogado establece en el marco de reparto competencial de la Jurisdicción Disciplinaria:

“ART. 59.—De la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura. La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura conoce: 1. En segunda instancia, de la apelación y la consulta de las providencias proferidas por las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura, en los términos previstos en la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia y en este Código”.

Consideraciones previas

El Derecho disciplinario de la abogacía comprende el conjunto de normas sustanciales y procesales, en virtud de las cuales el Estado Constitucional, Social y Democrático de Derecho colombiano, conforme a la institución encargada de materializar la función de control disciplinario, esto es la jurisdicción disciplinaria, propugna por el comportamiento ético de los abogados en razón de su función social, que demanda del Letrado un comportamiento ejemplar, determinado por el cumplimiento de unos deberes de carácter deontológico funcional, cuyo desconocimiento lleva a la estructuración de la falta disciplinaria(3).

Se trata entonces de la configuración del injusto disciplinario, que se da por desconocimiento de sus deberes profesionales, o por la incursión o la realización de faltas en particular, esto es, faltas contra la dignidad de la profesión, contra el decoro profesional, contra el respeto debido a la Administración de Justicia y a las Autoridades Administrativas, contra la recta y leal realización de la justicia y los fines del Estado, faltas de lealtad con el cliente, faltas a la honradez del Abogado, faltas a la lealtad y honradez de los colegas, faltas contra el deber de prevenir litigios y facilitar los mecanismos de solución alternativa de conflictos; constituyendo también falta disciplinaria, el ejercicio ilegal de la profesión, y la violación de las disposiciones legales que establecen el régimen de incompatibilidades para el ejercicio de la profesión o el deber de independencia profesional. Sin duda estamos en presencia de un Derecho Público, Constitucional y Autónomo(4).

Un sistema de control que busca garantizar el comportamiento ético y de contera el cumplimiento de los fines y funciones atribuidos al Estado Constitucional, garantizando los derechos de quienes representan esta profesión liberal, y en el que partiendo del reconocimiento de la dignidad inherente al ser humano, se exige el cumplimiento de unos deberes especiales reforzados, y en la medida que determinadas conductas de aquellos afecten tales objetivos, por desconocimiento de los principios inspiradores del buen funcionamiento de la Administración de Justicia, corresponde a esta jurisdicción disciplinaria, dentro de unas precisas órbitas de competencia, aplicar las sanciones, previa incoación y trámite del proceso, investigación o expediente, rodeado de las garantías procesales constitucionales inherentes a esta forma de Estado(5).

Son las garantías procesales constitucionalizadas, o el debido proceso dentro de nuestro entorno, que comprende el derecho a no ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa; ante operador jurídico competente y con observancia de la plenitud de las formas propias del proceso; a que se le aplique la Ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior respecto de la restrictiva o desfavorable; a que se presuma su inocencia mientras no se le haya declarado culpable; el derecho a la defensa y a la asistencia de un Abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento, a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la decisión sancionatoria y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho, siendo nula de pleno derecho la prueba obtenida con violación del debido proceso(6).

CASO CONCRETO

Con el anterior marco normativo y doctrinal, procede la Sala a analizar los cargos de los cuales se le encontró responsable al togado:

PRIMER CARGO. Artículo 33. Falta contra la recta y leal realización de la justicia y los fines del Estado: 9. Aconsejar, patrocinar o intervenir en actos fraudulentos en detrimento de intereses ajenos, del Estado o de la comunidad.

El 11 de marzo de 2014, el a quo escuchó en declaración a la señora JENIFER BUITRAGO ORDÓÑEZ, quien manifestó ser psicóloga, laborar en el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, al igual que ser profesora catedrática de varias universidades en la ciudad de Santa Marta.

Precisó la declarante que a través de una tía conoció al abogado, pues él les estaba planteando a su familiar y a ella, la posibilidad de adquirir un inmueble, “él estaba hablando que como abogado del banco tenía unos inmuebles para vender, entonces él tenía un listado de bienes que las personas iban a perder, manifestando que esas viviendas podían ser subastados y nos planteó la posibilidad de adquirirlos”. Manifestó que el dinero con el cual se pretendía comprar el inmueble era de su papá, pues él le quería regalar una vivienda, por lo que vieron el negocio planteado por el abogado como una opción.

Señaló que al abogado le entregaron $ 11.369.250 el 14 de diciembre de 2010 y el 9 de febrero de 2011 otros $ 11.369.250, dinero con el cual quedaba saldado el valor del inmueble, firmándole el abogado un documento en calidad de apoderado del Banco, de cesión de derechos litigiosos del proceso promovido en el Juzgado Tercero Civil Municipal de Santa Marta contra la señora NORAHIMA CECILIA RUIZ PAREJO, con lo cual aseguró, adquirían la vivienda tipo casa, de 98 metros cuadrados en la urbanización Marbella de esa ciudad.

Agregó que una vez le terminan de entregar el dinero al profesional y se radica el memorial en el juzgado, no volvieron a tener contacto con él, no contestaba el teléfono, incluso con la esposa del togado que es Juez se intentó contactarlo, pero no fue posible, por lo que acudieron a la Fiscalía General de la Nación donde actualmente se le investiga por estos hechos.

Lo dicho por la señora JENIFER BUITRAGO ORDÓÑEZ, tiene soporte en el documento suscrito el 14 de diciembre de 2010 ante la Notaría Segunda del Círculo de Santa Marta por el profesional del derecho, donde indicó:

“Yo, FAINER JOSÉ GÓMEZ OROZCO, mayor de edad, identificado con la Cédula 84.079.551 de Riohacha y TP 106.909 del CSJ, recibí la suma de Once Millones Trescientos Sesenta y Nueve Mil Doscientos Cincuenta Pesos Moneda Legal Colombiana ($ 11.369.250) por concepto de pago parcial por la compra de los derechos litigiosos en el proceso de la referencia descrito en el documento firmado y autenticado en la sesión (Sic) de los derechos litigiosos por parte de la señora JENIFER JOHANA BUITRAGO ORDÓÑEZ”.

Así, en la misma fecha, 14 de diciembre de 2010, en la Notaría Segunda del Circuito de Santa Marta, se suscribió el documento denominado “Cesión de derechos litigiosos” y en el que el togado FAINER JOSÉ GÓMEZ OROZCO, en calidad de apoderado del demandante en el proceso ejecutivo 2009-00595 adelantado en el Juzgado Tercero Civil Municipal de esa ciudad, vende los derechos litigiosos, precisándose que el valor de la transacción asciende a la suma de $ 22.738.500.

De igual manera, el profesional del derecho el día 9 de febrero de 2011, suscribió ante la Notaría Segunda del Circulo de Santa Marta, otro documento, en el cual indicó que recibió de la señora JENIFER JOHANA BUITRAGO ORDÓÑEZ, la suma de $ 11.369.250, por concepto de “pago total por la compra de los derechos litigiosos en el proceso de la referencia descrito en el documento firmado y autenticado en la sesión (Sic) de los derechos litigiosos”.

Claramente se observa de la anterior relación factual, que el profesional del derecho GÓMEZ OROZCO, actuando en nombre y representación del demandante en el proceso ejecutivo 2009-00595 adelantado en el Juzgado Tercero Civil Municipal de Santa Marta, cosa que no era cierta, vendió los derechos litigiosos que tenía el Banco BBVA, llevando tales documentos a la Notaría Segunda del Círculo de esa ciudad a efectos de realizarle presentación personal.

El 10 de mayo de 2011, se radicó memorial en el Juzgado Tercero Civil Municipal de Santa Marta, solicitándose se reconociera como cesionario dentro del proceso 2009-00595, a la señora JENIFER BUITRAGO ORDÓÑEZ, por lo que esta desplazaba al Banco como acreedora.

Mediante auto del 13 de mayo de 2011, la doctora ROCÍO FERNÁNDEZ DÍAZ GRANADOS, Jueza Tercero Civil Municipal de Santa Marta, no accedió a las pretensiones del abogado FAINER JOSÉ GÓMEZ OROZCO, al indicar que el togado “no cuenta con personería jurídica reconocida para actuar en representación del banco ejecutante dentro del proceso 2009-00595. Se precisa que el individuo de marras tampoco ha adquirido por medios válidos, legales e idóneos la titularidad de los derechos litigiosos en comento, de tal suerte que ni procesal ni extraprocesalmente podía o puede disponer de los mismos, como al parecer lo hizo mediante contrato celebrado con la señora BUITRAGO ORDÓÑEZ, cuya copia autenticada fue aportada e incorporada al expediente”.

Finalizó la titular del despacho judicial, indicando que las circunstancias descritas y los serios elementos de juicio con que se contaba permitían inferir que se está en presencia de la comisión de delitos contra la administración de justicia y contra particulares, “haciendo necesaria y urgente la compulsa de copias a fin de que sean las Jurisdicciones Disciplinaria y Penal, las que se encarguen de investigar los hechos”.

De lo anterior, se infiere fácilmente que el abogado FAINER JOSÉ GÓMEZ OROZCO, confeccionó un documento espurio, diciendo bajo la gravedad del juramento que actuaba en nombre y representación del demandante en el proceso 2009-00595 adelantado en el Juzgado Tercero Civil Municipal de Santa Marta, sin ser cierto tal afirmación, pues no era representante del Banco BBVA.  

Con esta actividad totalmente fraudulenta y alejada del ordenamiento jurídico, el togado en detrimento de los intereses ajenos, para este caso de la señora JENIFER BUITRAGO ORDÓÑEZ, obtuvo la suma de $ 22.738.500, producto de la supuesta venta de derechos litigiosos.  

Así, una vez se radica el memorial con la supuesta cesión de derechos litigiosos, la titular del despacho advierte lo fraudulento del documento y del actuar del profesional del derecho, ordenándose de inmediato la compulsa de copias para la investigación disciplinaria y penal.  

De todo lo anterior, contrario a lo que expresó la defensora del procesado en los alegatos de conclusión, esta Sala concluye que sí existe certeza sobre la materialización de la falta establecida en el artículo 33.9 de la Ley 1123 de 2007, toda vez que el abogado FAINER JOSÉ GÓMEZ OROZCO, aprovechándose de la ignorancia y poco conocimiento en temas jurídicos que tiene la señora JENIFER BUITRAGO ORDÓÑEZ quien manifestó ser psicóloga, le “vendió” a través de un documento fraudulento y carente de valor jurídico, los derecho litigiosos en el proceso tantas veces mencionado y, posteriormente radica memorial en el Juzgado solicitando tal reconocimiento, situación que raya con cualquier consideración racional, pues obviamente el despacho judicial negaría tal pretensión del profesional del derecho.  

Conforme a lo dicho en precedencia, se tiene que el abogado engañó a través de medios fraudulentos a la señora JENIFER BUITRAGO ORDÓÑEZ, de quien obtuvo una suma superior a los veintidós millones de pesos de una supuesta venta que nunca nació a la vida jurídica y, posteriormente, haciéndose pasar como representante del demandante en el proceso 2009-00595 en el Juzgado Tercero Civil Municipal de Santa Marta, intentó engañar a la administración de justicia, pretendiendo que la titular del despacho le diera valor a un acto jurídico espurio.  

Es para esta Superioridad menester, expresar su concordancia respecto del fallo de primera instancia, en lo relativo a la falta del numeral 9º del mencionado artículo 33 de la Ley 1123 de 2007, toda vez que el investigado sí desarrolló la conducta que allí se tipifica, pues del material probatorio se desprende que intervino en actos fraudulentos en detrimento de los intereses de la señora JENIFER BUITRAGO ORDÓÑEZ y del Banco BBVA.

Se reúnen, en consecuencia, los ingredientes normativos del tipo imputado, toda vez que efectivamente el abogado intervino en actos encaminados a defraudar los derechos de la señora JENIFER BUITRAGO ORDÓÑEZ y del Banco BBVA, lo cual realizó con conciencia y voluntad de obtener un resultado. Así, es acertada la conclusión a la que arribó el Seccional al determinar que la modalidad de la conducta fue dolosa.

No entiende la Sala como un profesional del derecho, pueda involucrarse en la defraudación como la que aquí se estudia, pretendiendo incluso engañar a la administración de justicia, solicitando de la titular del Juzgado Tercero Civil Municipal de Santa Marta, darle valor jurídico a una venta de derechos litigiosos, cuando no representaba al Banco BBVA ni había adquirido derecho alguno sobre el crédito que era objeto del proceso ejecutivo.

La Sala estima que el profesional del derecho disciplinado, injustificadamente incumplió con sus deberes profesionales, comportamiento que merece reproche disciplinario por encontrarse definido típicamente en el artículo 33 numeral 9º de la Ley 1123 de 2007.

SEGUNDO CARGO. ARTÍCULO 30. Falta contra la dignidad de la profesión: 4. Obrar con mala fe en las actividades relacionadas con el ejercicio de la profesión.

Observa la Sala que en el pliego de cargos y en la sentencia de primera instancia, el a quo indicó que el abogado se encontraba incurso en la falta anotada (30.4) pues obró de mala fe, teniendo como soporte, idéntica relación factual que para la imputación del artículo 33.9.

Es decir, se sancionó al inculpado por faltar al deber relacionado con la dignidad de la profesión, al obrar con mala fe en el ejercicio de la profesión, pero con fundamento en la conducta fáctica por la cual resultó sancionado en primera instancia por la falta contra la recta y leal realización de la justicia y los fines del Estado, misma de la que respectivamente se sancionará al encontrarse demostrados los elementos constitutivos del tipo disciplinario, debiendo en consecuencia subsumirse la falta contenida en el numeral 4º del artículo 30 de la Ley 1123 de 2007 en la del numeral 9º del artículo 33 ibídem a efectos de no vulnerar el núcleo esencial del debido proceso del sujeto pasivo de la acción disciplinaria y especialmente el principio de legalidad que cumple un papel importante dentro del Estado Social de Derecho, toda vez que se advierte la existencia de un concurso aparente, mas no real de faltas disciplinarias.

En efecto considerada la conducta humana como el elemento definitorio del tipo disciplinario, se puede presentar la situación —normativa— que con un solo actuar se lesione en repetidas oportunidades uno o varios tipos disciplinarios, situación que se conoce en la teoría del derecho con el nombre de concurso de faltas, pero atendiendo las particularidades de dicho fenómeno jurídico se torna necesario —identificar— que dicha pluralidad de faltas no termine siendo una subsumida en otra que goza de mayor amplitud conceptual, situación que se presenta cuando alguna de ellas ofrece un espacio más amplio de abstracción descriptiva que otra de las imputadas y en tal situación una desaparece al interior de los contenidos normativos de la otra, reduciéndose la imputación y el debate probatorio a uno solo de los reproches normativos elevados.

Por lo anotado, al encontrarse que las particularidades del actuar del togado se subsumen en lo dispuesto por el numeral 9º del artículo 33 del mismo cuerpo normativo, la Sala procederá a ABSOLVER al imputado de la comisión de la falta contra la dignidad de la profesión (30.4), luego solo resta analizar lo relacionado con la sanción impuesta en la primera instancia.

En lo tocante a la sanción impuesta por el Seccional de Instancia, al absolver al profesional del derecho de la falta establecida en el artículo 30.4 de la Ley 1123 de 2007, se hace necesario reducirla, por lo que se dejará únicamente la exclusión, eliminando la multa de 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Y es que la sanción de EXCLUSIÓN de la profesión, en el caso concreto, guarda armonía con los criterios de legalidad, razonabilidad, necesidad y proporcionalidad previstos en el marco de un Estado Social de Derecho, si se tiene en cuenta la afectación de la señora JENIFER JOHANA BUITRAGO, quien perdió más de veintidós millones de pesos y la gravedad de la conducta, la que fue cometida en forma dolosa, a sabiendas de lo que hacía y bajo engaños, actuación fraudulenta que iba en detrimento de los intereses del Banco BBVA, de la señora BUITRAGO y de la administración de justicia.

Nótese igualmente que el investigado tiene registradas dos sanciones disciplinarias según sentencias proferidas por esta Superioridad:

1. M.P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO, radicado 470011102000 2011 00234 01, sentencia del 11 de febrero de 2015, sanción de EXCLUSIÓN por incurrir en la falta consagrada en el artículo 33.9 de la Ley 1123 de 2007.

2. M.P. NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO, radicado 470011102000 2009 00366 01, sentencia del 26 de febrero de 2015, sanción de SUSPENSIÓN por el término de 5 meses, por incurrir en la falta consagrada en el artículo 37.1 de la Ley 1123 de 2007.

Con fundamento en las anteriores consideraciones, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República, y por autoridad de la ley.

RESUELVE:

1. MODIFICAR la sentencia de fecha 28 de agosto de 2014, proferida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Magdalena(7), en el sentido de ABSOLVER al doctor FAINER JOSÉ GÓMEZ OROZCO de la falta consagra en el artículo 30.4 de la Ley 1123 de 2007.

2. CONFIRMAR la responsabilidad del doctor FAINER JOSÉ GÓMEZ OROZCO por la falta establecida en el artículo 33.9 de la Ley 1123 de 2007, de conformidad con las consideraciones de esta providencia.

3. Sancionar con EXCLUSIÓN del ejercicio de la profesional al doctor FAINER JOSÉ GÓMEZ OROZCO, de conformidad con las consideraciones de esta providencia.

4. ANÓTESE LA SANCIÓN en el Registro Nacional de Abogados, fecha a partir de la cual la sanción empezará a regir, para cuyo efecto se comunicará lo aquí resuelto a la oficina encargada de dicho Registro, enviándole copia de esta sentencia con constancia de su ejecutoria.

5. Remítase el expediente a la Colegiatura de instancia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE».

2 Indica el máximo intérprete de la Constitución de 1991 sobre esta categoría dogmática “La consulta opera por ministerio de la ley y, por consiguiente, la providencia respectiva no queda ejecutoriada sin que previamente se surta aquella. Por lo tanto, suple la inactividad de la parte en cuyo favor ha sido instituida cuando no se interpone por esta el recurso de apelación, aunque en materia laboral el estatuto procesal respectivo la hace obligatoria tratándose de entidades públicas”. “La consulta se consagra en los estatutos procesales en favor o interés de una de las partes. No se señalan en la Constitución los criterios que el legislador debe tener en cuenta para regularla; sin embargo, ello no quiere decir que esté habilitado para dictar una reglamentación arbitraria, es decir, utilizando una discrecionalidad sin límites, pues los derroteros que debe observar el legislador para desarrollar la institución emanan, como ya se dijo, precisamente de la observancia y desarrollo de los principios, valores y derechos consagrados en la Constitución”. “Del examen de los diferentes estatutos procesales que regulan la consulta, deduce la Corte que ella ha sido instituida con diferentes propósitos o fines de interés superior que consultan los valores principios y derechos fundamentales constitucionales...”.

3 Corte Constitucional, Sentencia C-014 de 2004.

4 Derecho disciplinario que se enmarca en el núcleo el constitucionalismo contemporáneo representado por los valores, principios, derechos, deberes y garantías constitucionales.

5 Corte Constitucional, Sentencia C-014 de 2004.

6 Ibídem.

7 M.P. EVERARDO ARMENTA ALONSO en Sala con la doctora RUTH PATRICIA BONILLA VARGAS.