Sentencia 2011-00286/1070-2011 de octubre 6 de 2016

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

Rad.: 11001-03-25-000-2011-00286-00(1070-11)

Consejero Ponente:

Dr. William Hernández Gomez

Actor: Ermides Rafael Fontalvo Díaz

Demandado: Nación - Ministerio del Interior y de Justicia - Consejo Superior de la Carrera Notarial

Bogotá, D.C., seis de octubre de dos mil dieciséis.

EXTRACTOS: «Consideraciones

Problema jurídico

El problema jurídico que se debe resolver en esta sentencia se resume en la siguiente pregunta:

¿El artículo 4º del Acuerdo 11 del 2 de diciembre de 2010 expedido por el Consejo Superior de la Carrera Notarial, al exigir una edad mínima para ser designado notario, vulnera el derecho a la igualdad en materia laboral desarrollado por la Ley 931 del 30 de diciembre de 2004(5)?

El requisito de edad para ser notario

En relación con la exigencia de una determinada edad para acceder al cargo de notario, el Decreto-Ley 960 del 20 de junio de 1970 por el cual se expidió el estatuto del notariado, señaló en el artículo 132 los requisitos para ser notario, estos son, ser nacional colombiano, ciudadano en ejercicio, persona de excelente reputación y tener más de treinta años de edad.

Este último requisito fue objeto de demanda ante la Corte Constitucional, la cual mediante Sentencia C-676 de 1998 lo declaró exequible por considerar, en síntesis, que la función notarial requiere cierta experiencia en la profesión del derecho, que no se logra por el solo hecho de haber obtenido el título universitario, y que además el propio constituyente consideró(6) que la edad de treinta años garantiza la excelencia del servicio por haber alcanzado cierta madurez para el ejercicio de las funciones.

Ahora bien, el Congreso expidió la Ley 931 del 30 de diciembre de 2004 “por la cual se dictan normas sobre el derecho al trabajo en condiciones de igualdad en razón de la edad”, con la finalidad de proteger los derechos de los ciudadanos a ser tratados en condiciones de igualdad, sin ser discriminados por razón de la edad para acceder al trabajo. En lo relevante al particular dispuso:

Artículo 2º—Prohibición. Ninguna persona natural o jurídica, dederecho público o privado, podrá exigir a los aspirantes a ocupar uncargo o ejercer un trabajo, cumplir con un rango de edad determinadopara ser tenido en cuenta en la decisión que defina la aprobación de suaspiración laboral.

Los requisitos para acceder a un cargo que se encuentre vacante o a ejercer un trabajo deberán referirse a méritos o calidades de experiencia, profesión u ocupación.

Artículo 3º—Razones de equidad. A partir de la vigencia de la presente ley, los reglamentos que contemplen restricciones de edad para acceder a un cargo o empleo o un trabajo deberán ser modificados, con el propósito de eliminar esta o cualquier otra limitante que no garantice condiciones de equidad, razones que deberán ser promovidas entre todos los trabajadores. De igual forma, las convocatorias públicas o privadas no podrán contemplar limitantes de edad, sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión u opinión política o filosófica”.

No obstante los términos generales en los que está redactada la norma transcrita al señalar “Ninguna persona natural o jurídica, de derecho público o privado”, es preciso determinar los efectos que produce en el asunto objeto de estudio, pues por una parte es claro que la Constitución Política establece algunos rangos de edad mínima para algunas dignidades, a saber, para senador debe tener 30 años (art. 172), para representante a la cámara, 25 años (art. 177), para presidente de la República, 30 años (art.191), para contralor general de la República 35 años (art. 267), para magistrado del Consejo Superior de la Judicatura 35 años (art. 255), entre otros.

Por otra parte, la edad como requisito para el acceso a empleos, ha sido objeto de estudio por la jurisprudencia constitucional(7), que ha establecido que esta regla general contenida en la Ley 931 de 2004 admite excepciones, como por ejemplo la definida en la Sentencia C-811 de 2014, para los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia penitenciaria y carcelaria nacional, para quienes el criterio de edad es un factor relevante para el ingreso, el ascenso y el retiro, dentro de su régimen de carrera especial, en cuyo caso la exigencia en ese sentido, obedece al mandato expreso del artículo 2º del Decreto-Ley 407 de 1994, que la regula. Igualmente estimó que un criterio similar se predica de la carrera militar y la policial(8).

En este mismo sentido, en la Sentencia T-254 de 2002, sostuvo que los ciudadanos no pueden ser sujetos de discriminación por razón de su edad, cuando se trate de acceder a cargos públicos o permanecer en ellos “[…] solo pueden ser susceptibles de un tratamiento desigual en los casos de excepción que la ley establezca expresamente con justificaciones objetivas y razonables”.

Hasta este punto se concluye que la Ley 931 de 2004 admite las excepciones establecidas en la ley, basada en justificaciones razonables y proporcionales al fin que persigue.

De la razonabilidad y la proporcionalidad de la medida

Con la finalidad de establecer si el exigir una determinada edad para acceder a cargos públicos vulnera el derecho a la igualdad por ser una medida discriminatoria, la Corte Constitucional admitió que la edad no es tenida como un criterio sospechoso de discriminación(9), cuando se trata de un requisito mínimo para acceder a un cargo, pero no sucede lo mismo cuando se impone como requisito máximo, ello por cuanto en el primer caso se trata de una situación que todas las personas eventualmente alcanzarán, mientras que en el segundo, se torna en un rasgo permanente que le impedirá a la persona el ejercicio de determinada labor y adicionalmente porque “las evidencias sociológicas tienden a mostrar que las prácticas discriminatorias contemporáneas tienden a recaer primariamente sobre aquellas personas que han superado un cierto umbral cronológico”(10).

Igualmente, analizó este tópico frente a los fines de la función pública(11) y concluyó que es legítimo buscar personal altamente calificado para desempeñar cargos de alto rango en la estructura del poder público, en ese orden, la edad, además de otros requisitos, es una medida adecuada para determinar si una persona es idónea para ostentar ese tipo de dignidades(12).

De otra parte, al revisar los antecedentes normativos de la Ley 931 de 2004(13), se advierte que la misma fue promovida como una medida para contrarrestar prácticas discriminatorias a la población que excede de 30 años, toda vez que las empresas estaban exigiendo dicha edad como rango máximo para su incorporación a empleos a proveer(14).

Ahora bien, la Sección admite que el requisito en cuestión busca la selección del personal más calificado para desempeñar la función de notario, y el hecho de requerir una edad mínima es una forma de asegurar cierto grado de madurez para asumir la responsabilidad de desarrollar la función pública de dar fe de las actuaciones que se tramitan y se acuerdan ante él(15) que conlleva un innegable interés general(16), en ese sentido resulta razonable y proporcional al fin que persigue.

En efecto, luego de que la Corte Constitucional declaró el estado de cosas inconstitucional en la Sentencia SU-250 de 1998 por no haberse convocado a concurso de méritos, se expidió la Ley 588 de 5 de julio de 2000, que reglamentó el ejercicio de la actividad notarial. En el artículo 4º de tal norma, se indicaron los factores a valorar durante el proceso de selección así:

“Artículo 4º—Para la calificación de los concursos se valorará especialmente la experiencia de los candidatos, así como la capacidaddemostrada en actividades relacionadas con el servicio notarial,antigüedad en el mismo, capacitación y adiestramiento que hubierenrecibido en materias propias del notariado, obras de investigación y divulgación, estudios de postgrado y estudios de especialización o diplomados, particularmente los relacionados con el notariado, así como el ejercicio de la cátedra universitaria y la participación y desempeño en funciones de orden legislativo, gubernativo y judicial. […](17)”.

De lo anterior se desprende que se exigen una serie de calidades que deben ser demostrables de manera objetiva y que están orientadas a garantizar que la función notarial se desarrolle por el personal de las más altas calidades, y que no resultan desfasadas con la exigencia de la edad de 30 años.

Conclusión: De lo expuesto en precedencia se concluye que la exigencia de una edad mínima de 30 años para aspirar al cargo de notarios prevista por el Acuerdo 11 del 2 de diciembre de 2010 parcialmente demandado, no quebranta las previsiones de la Ley 931 de 2004, puesto que se ajusta a lo dispuesto por el legislador extraordinario(18) en el Decreto-Ley 960 del 20 de junio de 1970 por el cual se expidió el estatuto del notariado, que estableció en el artículo 132 tal requisito, previsión que fue declarada exequible por la Corte Constitucional en la Sentencia C-676 de 1998, en cuanto no vulnera el derecho a la igualdad. Además, tal requisito se justifica en la medida en que fue adoptado por con la finalidad de garantizar la selección del personal más idóneo para desempeñar funciones públicas.

Decisión: Por las consideraciones precedentes la Sección Segunda denegará la nulidad de la expresión “no obstante para ser designado notario se requiere tener más de 30 años de edad” contenida en el artículo 4º del Acuerdo 11 del 2 de diciembre de 2010 “Por el cual se convoca a concurso público y abierto para el nombramiento de los notarios en propiedad y el ingreso a la carrera notarial”, expedido por el Consejo Superior de la Carrera Notarial.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley:

FALLA

1. Niéguese la nulidad de la expresión “no obstante para ser designado notario se requiere tener más de 30 años de edad” contenida en el artículo 4º del Acuerdo 11 del 2 de diciembre de 2010 “Por el cual se convoca a concurso público y abierto para el nombramiento de los notarios en propiedad y el ingreso a la carrera notarial”, expedido por el Consejo Superior de la Carrera Notarial.

2. Ejecutoriada esta providencia, archívese el expediente y háganse las anotaciones pertinentes en el programa informático “Justicia Siglo XXI”.

Notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión».

5 “Por la cual se dictan normas sobre el derecho al trabajo en condiciones de igualdad en razón de la edad”.

6 En los artículos 172, 191 y 267.

7 Dentro de dichos pronunciamientos ver sentencias T-564 de 2008, C-093 de 2001, C-811 de 2014, T-254 de y C-452/05.

8 Esta afirmación también está contenida en la Sentencia C-071 de 1993.

9 En la Sentencia C-481 de 1998, se establecieron como criterios sospechosos los siguientes: “[…](i) se fundan en rasgos permanentes de las personas, de las cuales estas no pueden prescindir por voluntad propia a riesgo de perder su identidad; (ii) han estado sometidas, históricamente, a patrones de valoración cultural que tienden a menospreciarlas; y, (iii) no constituyen, per se, criterios con base en los cuales sea posible efectuar una distribución o reparto racional y equitativo de bienes, derechos o cargas sociales […]”.

10 C-093 de 2001.

11 Artículo 209 de la Constitución Política.

12 Sentencia C-452 de 2005.

13 Gaceta del Congreso 412 del 19 de agosto de 2003. Proyecto de Ley 68 de 2003 Senado.

14 Gaceta del Congreso 470 del 15 de septiembre de 2003.

15 El Decreto 2163 del 9 de noviembre de 1970, por el cual se oficializó el servicio de notariado, dispone: “Artículo 1º—El notariado es un servicio del Estado, que se presta por funcionarios públicos, en la forma, para fines y con los efectos consagrados en las leyes.
El notariado forma parte de la Rama Ejecutiva, y como función pública implica el ejercicio de la fe notarial.
La fe pública o notarial otorga plena autenticidad a las declaraciones emitidas ante el Notario y a lo que este exprese respecto de los hechos percibidos por él en el ejercicio de sus funciones, en los casos y con los requisitos que la ley establece”.

16 Sentencia C-177 de 2009.

17 Apartes subrayados declarados exequibles por la Corte Constitucional en la Sentencia C-097 de 2001.

18 El Decreto 960 de 1970 fue expedido en por el presidente de la República, ejercicio de las facultades extraordinarias que le confirió la Ley 8ª de 1969.