Sentencia 2011-00287 de agosto 12 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

Rad.: 110010325000201100287 00

Número interno: 1071-2011

Consejera Ponente:

Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez

Actor: Juan Alfonso Fierro Manrique

Demandado: Gobierno Nacional

Bogotá, D.C., agosto doce de dos mil trece.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

Cumplidos como se encuentran los presupuestos procesales, conforme a lo establecido por los artículos 84, 128, 134, 136 numeral 1º y 137 del Código Contencioso Administrativo y en cuanto no se observa ninguna causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a dictar sentencia de mérito en el siguiente orden:

1. Aclaración previa.

Pese a que el actor demandó la nulidad y restablecimiento del derecho del Decreto 1050 de 2011, esta Sala considera que lo que se pide es la acción de Nulidad Simple, pues se trata de un asunto de puro derecho. Además, esta acción procede contra los actos de contenido particular, a saber, cuándo la ley lo consagre expresamente o cuando estos representen un interés para la comunidad, pues en este caso la nulidad que se pretende no genera el restablecimiento automático de un derecho subjetivo para el demandante.

2. Problema jurídico.

Conforme a la demanda con la cual se inició este proceso se habrá de decidir si los artículos 1º y 2º del Decreto 1050 de 2011 expedido por el Presidente de la Republica “en desarrollo de las normas generales señaladas en la Ley 4ª de 1992” son violatorios de lo dispuesto en el artículo 13 de dicha ley y, además vulneran los artículos 4º 13 y 53 de la Constitución Política.

3. Análisis de la Sala.

3.1. A partir de la vigencia de la Constitución de 1991, corresponde al Congreso de la República, entre otras atribuciones y conforme a los dispuesto por el artículo 150 numeral 19 “dictar las normas generales y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno...” literal e) para “fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública”. Es decir, sobre esta materia se produjo un cambio de competencia pues conforme a la normatividad constitucional precedente, esa función le correspondía al legislador y, de acuerdo con la norma acaba de trascribir, ahora se trata de una atribución compartida entre la rama legislativa del poder público y el Presidente de la República.

Así, es de la competencia exclusiva del Congreso establecer las normas generales y los objetivos y criterios conforme a los cuales, con posterioridad, el Presidente de la República habrá de establecer el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, los miembros del Congreso y de los integrantes de la Fuerza Pública. Por ello en la tipología de las leyes se ha entendido que las que fijan normas generales, criterios y objetivos para los fines indicados son “leyes marco” que luego habrán de ser desarrolladas en concreto por el Presidente de la República con sujeción a lo dispuesto en aquellas.

3.2. Dada la trascendencia de la nueva normatividad constitucional para la regulación de lo atinente al régimen salarial y prestacional de los servidores públicos a que se ha hecho referencia, el Congreso de la República expidió la Ley 4ª de 1992 con el propósito de dotar al Gobierno Nacional del instrumento de orden legal para que pudiesen luego, a través de decretos desarrollar lo dispuesto en la misma ley.

3.3. Como quiera que al momento de la discusión del proyecto que se convirtió en la Ley 4ª de 1992, se encontró por el Congreso de la República que existían unas diferencias salariales y prestacionales respecto de los miembros de la Fuerza Pública, se decidió ponerle fin a esa situación, y, para esto fue incluido en la ley el artículo 13 de la misma en el cual se dispuso que:

“ART. 13.—En desarrollo de la presente ley el Gobierno Nacional establecerá una escala gradual porcentual para nivelar la remuneración del personal activo y retirado de la Fuerza Pública de conformidad con los principios establecidos en el artículo 2º.

PAR.—La nivelación de que trata el presente artículo debe producirse en las vigencias fiscales de 1993 a 1996”.

Como se puede observar la expresa voluntad del legislador fue la de establecer una nivelación gradual en materia salarial de los miembros de la Fuerza Pública, en un lapso que el propio legislador se encargó de fijar temporalmente al Presidente de la República, esto es, durante las vigencias fiscales de 1993 a 1996.

De acuerdo con la norma acabada de mencionar, quedó entonces claramente delimitado el objeto de la misma y su duración en el tiempo para que el Presidente de la República mediante decretos que la desarrollaran le diera cumplimiento en esta materia a la citada ley marco.

Así lo hizo el Congreso con la expedición de los decretos 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995, mediante lo que allí se denominó prima de actualización para las respectivas vigencias fiscales, es decir para consolidar la escala gradual porcentual para nivelar las remuneraciones de los miembros de la Fuerza Pública, decretos estos que culminaron con la expedición del Decreto 107 de 1996, mediante el cual se fijó la escala gradual porcentual para los sueldos básicos del personal de oficiales, suboficiales, miembros del nivel ejecutivo y agentes de la Fuerza Pública con respecto al grado de general, con efecto a partir del 1º de enero de 1996.

Con respecto a este último decreto, merece destacarse que con expresa invocación del artículo 13 de la Ley 4ª de 1992, en su artículo 1º fijó “la escala gradual porcentual” y los sueldos básicos mensuales para el personal de la Fuerza Pública, en el porcentaje que se fija para cada grado, “con respecto a la asignación básica del grado de general”.

Además, en su artículo 39, de manera expresa dispuso que “deroga las disposiciones que le sean contrarias, en especial el Decreto 133 de 1995 y surte efectos fiscales a partir del 1º de enero de 1996”. Es decir, en cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 13 de la Ley 4ª de 1992 el último de los decretos que hizo referencia a la “prima de actualización” para lograr la nivelación que esa norma legal ordenó realizar, fue el Decreto 133 de 1995 por lo que se explica que el Decreto 107 de 1996 ya no hiciera mención de la misma, sino que optó por establecer sueldos básicos mensuales que corresponderán al porcentaje que se indica para cada grado y tomando como referencia la asignación básica para el grado de general.

3.4. Como puede observarse el parágrafo contenido en el artículo 13 de la Ley 4ª de 1992 tuvo una finalidad expresa señalada por el legislador, cuál fue la de alcanzar una nivelación gradual de los miembros de la Fuerza Pública en materia salarial, para lo cual estableció un plazo determinado y de obligatorio acatamiento por el Presidente de la República, esto es el comprendido entre 1993 a 1996, norma esta a la cual se dio cumplimiento por el ejecutivo nacional mediante el establecimiento de la denominada “prima de actualización”, que tuvo carácter temporal hasta llegar a una escala salarial básica, única, razón por la cual el Decreto 107 de 1996 no la incluye y, en cambio fija el sueldo básico de los miembros de la Fuerza Pública, mediante porcentajes calculados a partir de la remuneración que corresponde al grado de general, salario que para este es del ciento por ciento y para los demás inferior y en orden descendente según corresponda al grado respectivo.

Con respecto al artículo 13 de la Ley 4ª de 1992 y su desarrollo mediante decretos expedidos para el efecto por el Presidente de la República, el Consejo de Estado en sentencia de 17 de mayo de 2012, Expediente 110010325000201100153-00. Número interno 0502-2011, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, M.P. Víctor Alvarado Ardila expresó:

“... El artículo 13 de la Ley 4ª de 1992 ordenó al Gobierno Nacional establecer una escala gradual porcentual para nivelar la remuneración del personal activo y retirado de la Fuerza Pública de conformidad con los principios establecidos en dicha ley, normatividad que estuvo acorde con el plan quinquenal para la Fuerza Pública aprobado por el Consejo Nacional de Política Económica y Social ‘Compes’.

“En desarrollo de estos mandatos el Gobierno Nacional expidió sucesivamente los Decretos 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995, que ordenaron, en los artículos 28, 28 y 29, respectivamente, establecer una prima porcentual de actualización ‘prima de actualización’ sobre la asignación básica devengada por oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, la cual tuvo el carácter de temporal y su vigencia fue dispuesta hasta que se consolidará la escala gradual porcentual con el fin de nivelar la remuneración de los servidores activos y retirados.

“En ese orden, consultando la historia legislativa de la norma contenida en el artículo 13 de la Ley 4ª de 1992, se puede constatar que la finalidad no era igualar el salario y prestaciones de los miembros de la Fuerza Pública, sino establecer una nivelación en la remuneración de dicho personal, a partir de la fijación de una ‘escala gradual porcentual que, a su vez, mejoraría la situación laboral de sus beneficiarios...’.

Finalmente —continúa la sentencia citada—

“... se reitera que la prima de actualización prevista para los años de 1993 a 1995, no se estableció como factor salarial de carácter permanente, sino que su propósito era nivel la remuneración del personal activo y retirado de la Fuerza Pública hasta cuando se consolidará la escala gradual porcentual para dicho personal, lo cual se llevó a cabo desde el 1º de enero de 1996, de conformidad con el artículo 39 del Decreto 107 del mismo año...”.

3.5. De lo anteriormente expresado queda entonces establecido que no le asiste razón al demandante por cuanto:

3.5.1. La demanda aduce como fundamento de la nulidad que impetra respecto de los artículos 1º y 2º del Decreto 1050 de 2011 que ellos son violatorios del mandato legal contenido en el artículo 13 de la Ley 4ª de 1992 por que a su juicio no se le está dando cumplimiento en cuanto en él se ordena establecer una escala gradual porcentual para la remuneración de los miembros activos y retirados de la fuerza pública.

A este respecto ha de observarse que el citado artículo 13 de la Ley 4ª de 1992 por expresa disposición del parágrafo del mismo, tuvo una vigencia temporal de 1993 a 1996, razón esta por la cual a partir de la expedición del Decreto 107 de 1996 ya no se contempló la prima de actualización, pues la nivelación ordenada en la ley ya había sido alcanzada, en consecuencia, a partir del decreto que se acaba de mencionar se fijaron “sueldos básicos mensuales” para oficiales, sub oficiales, miembros del nivel ejecutivo y agentes de la Fuerza Pública calculados por porcentajes descendentes y conforme corresponde a cada grado según la escala allí prevista, y a partir de la remuneración que corresponda al grado de General que para el efecto alcanza el ciento por ciento.

La nulidad que pretende el actor en este caso no puede prosperar, pues para considerar lo contrario habría de compararse el contenido del Decreto 1050 de 2011 con el artículo 13 de la Ley 4ª de 1992 cuya vigencia fue temporal y solo hasta 1996. Es decir, que desapareció cinco años antes de la expedición de la norma acusada.

3.5.2. El demandante igualmente afirma que en virtud de la aplicación de reajustes a las asignaciones de retiro, con base en el índice de precios al consumidor IPC se produce un rompimiento del derecho a la igualdad consagrado por el artículo 13 de la Constitución Política y una vulneración de las normas protectoras contenidas en el artículo 53 de la Carta, y, por consiguiente, de lo dispuesto en el artículo 4º de la misma.

A este respecto ha de precisarse que los reajustes de las asignaciones de retiro que la jurisdicción contencioso administrativa ha reconocido deben realizarse conforme al IPC, tienen como fundamento lo dispuesto por el artículo 14 de la Ley 100 de 1993 disposición que si bien forma parte del régimen general pensional, resulta aplicable por virtud de lo dispuesto por la Ley 238 de 1995 a los miembros de las Fuerza Pública, pues en esta ley se establece que lo dispuesto en ese artículo no implica “negación de los beneficios y derechos determinados en los artículos 14 y 22 de esta ley para los pensionados de los sectores aquí contemplados”.

Por ello, se ha dado aplicación al artículo 169 del Decreto 1260 de 1990 conforme al cual las asignaciones de retiro y pensiones de los miembros de la Fuerza Pública “se liquidaran tomando en cuenta las variaciones que en todo tiempo se introduzcan en las asignaciones de actividad para cada grado”, cuya oscilación tendrá en cuenta “el sueldo básico, el porcentaje que como tal determinen las disposiciones legales vigentes que regulen esta materia, más las partidas señaladas en el artículo 158 de este decreto” .

Es así como, el Consejo de Estado teniendo en cuenta el principio de favorabilidad en material laboral y prestacional, de manera invariable tiene por sentado que si el incremento de la prestación resulta inferior aplicando el principio de oscilación al que correspondería si se aplicará el IPC, es este el que debe aplicarse y no aquel, en beneficio de quien devenga la asignación de retiro o la pensión.

Con todo, lo que ocurre en este caso es que las normas contenidas en el Decreto 1050 de 2011, a las que se refiere la demanda, solo determinan cuál es la remuneración que corresponde a los miembros activos de la Fuerza Pública y, por ello, no les son aplicables a estos las normas que podrán regirlos en el futuro, cuando se consume su retiro, y en consecuencia, devenguen asignación de retiro o pensión de vejez, pues, es evidente que las normas para el reajuste de estas prestaciones solo pueden ser aplicadas a quienes son titulares de las mismas y no al personal activo de la Fuerza Pública.

Siendo ello así, la supuesta violación del artículo 13 de la Constitución Política no se configura, pues el demandante supone que se asimilan para efecto de la fijación anual del sueldo básico los miembros del personal activo, con los ya retirados y que devengan asignación de retiro o pensión de vejez, es decir la demanda exige trato igual para quienes se encuentran en situaciones diferentes, lo que descarta la prosperidad del cargo, conclusión esta que por las mismas razones deja sin piso la supuesta vulneración de los artículos 4º y 53 de la Constitución Política, que por lo demás, no se sustentó de manera expresa por el actor.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

DENIÉGASE la pretensión de nulidad de los artículos 1º y 2º del Decreto 1050 de 2011 “por el cual se fijan los sueldos básicos para el personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares; Oficiales, Suboficiales y agentes de la Policía Nacional; personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, y empleados públicos del Ministerio de Defensa, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional; se establecen bonificaciones para alféreces, guardiamarinas, pilotines, grumetes y soldados, se modifican las comisiones y se dictan otras disposiciones en materia salarial”.

Cópiese, notifíquese y ejecutoriada esta providencia archívese el expediente».