Sentencia 2011-00306 de octubre 5 de 2016

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejero Ponente:

Hernán Andrade Rincón

Bogotá, D.C., cinco (5) de octubre de dos mil dieciséis (2016).

Rad.: AP 130012331000201100306 01

Actor: Asociación Prodefensa Club Deportivo Naval de Suboficiales S.A. “ASODECLUB”.

Demandados: Nación – Ministerio de Defensa – Armada Nacional y otro.

Asunto: Apelación de sentencia. Acción popular.

Tema: Acción popular. Derecho colectivo a la moralidad administrativa.

EXTRACTOS: «II. CONSIDERACIONES

Corresponde a la Sala decidir sobre el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, el 27 de noviembre de 2012.

1. Competencia.

El artículo 57 de la Ley 1395 de 2010(15) dispuso que al Consejo de Estado le correspondía conocer en segunda instancia de “las acciones populares y de cumplimiento que se interpongan contra entidades del nivel nacional”.

A su turno, el Acuerdo 55 de agosto 5 de 2003 expedido por la Sala Plena esta corporación, dispuso que a la Sección Tercera del Consejo de Estado le correspondería asumir el conocimiento de las acciones populares que versaran sobre asuntos contractuales y aquellas relacionadas con el derecho a la moralidad administrativa.

Así las cosas, esta Sección es la competente para conocer del recurso de alzada formulado en este caso por la parte demandante, en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, fechada el 27 de noviembre de 2012, proveído a través del cual se resolvió la presente acción popular, la cual hace referencia a un asunto relacionado con el derecho colectivo a la moralidad administrativa.

2. Lo que se debate.

El actor pretende que se: i) ordene a las entidades accionadas abstenerse de continuar con tratos discriminatorios en contra de los suboficiales socios del Club de Suboficiales Navales; ii) ordene una inspección de los documentos del proceso liquidatorio que reposan en los archivos de la Cámara de Comercio de Cartagena; iii) ordene a la accionada no invertir recursos para la subsanación de obligaciones económicas o prestacionales propias del Club de Suboficiales Navales; iv) ordene retirar del cargo al señor gerente del club aludido, toda vez que actuó como revisor fiscal sin ostentar el título de contador público; v) ordene a las accionadas permitir, dentro de las instalaciones del club, la celebración de la asamblea general de retirados, a fin de escoger dos (2) representantes ante la junta directiva del Club.

3. Naturaleza jurídica del Club de Suboficiales Navales.

Previo a analizar el fondo de la presente acción popular resulta necesario determinar cuál es la naturaleza jurídica del mencionado club, así como también la de su patrimonio. Con relación a los aspectos aludidos se halla demostrado:

Que a través de escritura pública Nº 684 de septiembre 23 de 1963, otorgada ante la Notaría Tercera del Círculo de Cartagena, se constituyó la sociedad Club Deportivo Naval de Suboficiales S.A., así:

“(...) comparecieron en el despacho de esta Notaría a mi cargo los señores URIEL A. FERNÁNDEZ MENDIVELSO, ABSALÓN CRUZ RAMÍREZ, LUIS QUIJANO AGUILAR, GERMÁN CASTRO BARRETO, ALFONSO GUZMÁN y HERNANDO FAJARDO TOQUICA, (...) de todo lo cual yo el Notario doy fe que conozco y dijeron: Que constituyen por medio del presente instrumento, una sociedad anónima que se regirá por los siguientes estatutos: CAPÍTULO PRIMERO: OBJETO. NATURALEZA. DOMICILIO. FINES. DURACIÓN. CAPITAL. ACCIONES. ARTÍCULO 1°. El nombre o razón de la sociedad o compañía que se constituye por medio de la presente escritura pública será ‘CLUB DEPORTIVO NAVAL DE SUBOFICIALES S.A.’ que será una compañía con funciones de centro social privado, de carácter recreativo destinado al fomento de las actividades de relación social inherente a las instituciones similares de su género y que tendrá su domicilio en la ciudad de Cartagena, capital del departamento de Bolívar y su duración será de 50 años a partir de la fecha de esta escritura. ARTÍCULO 2°. Para la realización de este fin, es obligación ineludible de los socios el pago de las cuotas ordinarias y extraordinarias que se fijen por la junta directiva o la asamblea general de accionistas para el sostenimiento y mejoras del Club. Las cuotas ordinarias serán mensuales, se pagarán siempre anticipadamente y su consignación será obligatoria desde el primer día del mes siguiente al que fuere aceptado el socio”(16). 

Que el 18 de junio de 1975, la asamblea de socios del Club Deportivo Naval de Suboficiales S.A. se reunió para presentar el resultado de la liquidación(17) de la mencionada sociedad, en la cual se dejó constancia de que la Armada Nacional y los socios del citado club acordaron aportar los correspondientes recursos para la creación de un nuevo club, en los siguientes términos:

“Considerando que la liquidación se efectuó como un medio legal para cambiar el tipo de asociación y su organización, acto seguido la Armada Nacional como acreedor principal, y los socios del liquidado club acuerdan por unanimidad aportar los intereses que a cada uno corresponden como resultado de la liquidación, para la formación de la nueva asociación que subroga en todos los derechos y obligaciones del liquidado Club Deportivo de Suboficiales S.A.

Se deja constancia de que una vez terminada la presente sesión de la asamblea general reunida para efectos de la liquidación del extinto Club Deportivo Naval de Suboficiales S.A. se constituye la nueva Asociación con la aprobación de estatutos y elección de junta directiva. (...)”(18) (Negrillas adicionales).

En la misma fecha, la mencionada asamblea del liquidado centro deportivo continuó reunida “con el fin de constituir un nuevo club en base (sic) al resultado de la liquidación de la sociedad anónima anteriormente citada, y constituir con las formalidades legales una nueva asociación que continúa la empresa social”; en consecuencia, el comandante de la Fuerza Naval del Atlántico propuso la creación del Club de Suboficiales Navales como una asociación sin fines de lucro, de carácter recreativo y cultural destinada al fomento de las actividades de relación social y bienestar para los suboficiales de la Armada Nacional(19).

Que el 8 de julio de 1975, el Ministerio de Desarrollo Económico la liquidación de la sociedad denominada Club Deportivo Naval de Suboficiales S.A.(20).

Que el 24 de agosto de 1978, el Director General del Fondo Rotatorio de la Armada Nacional ordena el reintegro de unos títulos especiales a la Armada Nacional, que tenía el citado fondo en calidad de depositario en custodia, por valor de dos millones quinientos diez mil trescientos ochenta pesos con cuarenta centavos ($ 2’510.380,40) M/Cte.); del citado acto administrativo se destacan las siguientes consideraciones:

Que el Fondo Rotatorio de la Armada Nacional es una entidad pública con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio público independiente de los fondos presupuestales, al tenor de lo dispuesto en el Decreto 2353 de 1971. 

Que la Resolución Nº 02235 del 5 de junio de 1974 de la Superintendencia de Sociedades Anónimas, decretó la disolución ordenando asimismo la liquidación de la sociedad anónima denominada ‘CLUB DEPORTIVO NAVAL DE SUBOFICIALES S.A.”. de Cartagena.  

Que la Superintendencia de Sociedades Anónimas mediante Resolución 2370 del 8 de julio de 1975 liquidó el ‘CLUB DEPORTIVO NAVAL DE SUBOFICIALES S.A.’. 

Que la liquidación se efectuó como un medio legal para cambiar el tipo de asociación y su organización.  

Que la Armada Nacional como acreedor principal, representada por el sr. Vicealmirante BENJAMÍN ALZATE REYES como liquidador y los suboficiales socios, acordaron por unanimidad aportar los intereses que a cada uno corresponden como resultado de la liquidación, para la formación de la nueva asociación que subroga en todos los derechos y obligaciones del liquidado CLUB DEPORTIVO NAVAL DE SUBOFICIALES S.A.  

Que en el balance de liquidación del ‘CLUB DEPORTIVO NAVAL DE SUBOFICIALES S.A.’ aparece en el pasivo como ‘aporte de la Armada Nacional’ la suma de DOS MILLONES QUINIENTOS DIEZ MIL TRESCIENTOS OCHENTA PESOS CON CUARENTA CENTAVOS ($ 2’510.380,40) M/Cte. 

Que en la asamblea general de Socios llevada a cabo para aprobar el balance de liquidación del CLUB DEPORTIVO NAVAL DE SUBOFICIALES S.A. de la Armada Nacional nombró como depositario de los bienes que había aportado a la extinta sociedad, al FONDO ROTATORIO DE LA ARMADA NACIONAL, para que , como patrimonio, aporte la suma de DOS MILLONES QUINIENTOS DIEZ MIL TRESCIENTOS OCHENTA PESOS CON CUARENTA CENTAVOS $ 2’510.380,40, M/Cte. representados en títulos especiales, para la creación del CENTRO DE RECREACIÓN DE SUBOFICIALES DE LA ARMADA NACIONAL en Cartagena.

Que es necesario la creación del CENTRO DE RECREACIÓN DE SUBOFICIALES DE LA ARMADA NACIONAL, con el ánimo de proporcionar bienestar a los Suboficiales de la Armada Nacional.  

Que para efectos de legalizar la creación del CENTRO DE SUBOFICIALES DE LA ARMADA NACIONAL, entidad de carácter recreativo, cultural y deportivo dependiente de la Armada Nacional, con domicilio principal en la ciudad de Cartagena – Departamento de Bolívar – República de Colombia, se hace necesario que el Fondo Rotatorio de la Armada Nacional reintegre como depositario que, los (ilegible) DOS MILLONES QUINIENTOS DIEZ MIL TRESCIENTOS OCHENTA PESOS CON CUARENTA CENTAVOS ($ 2’510.380,40) M/Cte. a la Armada Nacional Centro de Recreación de Suboficiales.  

RESUELVE:  

ARTÍCULO 1: ORDÉNASE EL REINTEGRO de los títulos especiales a la ARMADA NACIONAL – CENTRO DE RECREACIÓN DE SUBOFICIALES en Cartagena, que tiene el FONDO ROTATORIO DE LA ARMADA NACIONAL como depositario en custodia, por valor de DOS MILLONES QUINIENTOS DIEZ MIL TRESCIENTOS OCHENTA PESOS OCN CUARENTA CENTAVOS ($ 2’510.380,40) M/Cte. con el único fin de legalizar la creación de dicho centro. 

ARTÍCULO 2. Para los fines legales subsiguientes, envíese copia de la presente providencia, al Comando de la Armada Nacional, Comando de la Fuerza Naval del Atlántico, Comando Base Naval ARC ‘BOLÍVAR’, Dirección Regional del Fondo Rotatorio de la Armada Nacional en Cartagena y a la Junta encargada de la creación del CENTRO DE RECREACIÓN DE SUBOFICIALES DE LA ARMADA NACIONAL(21) (Se destaca).

Que, posteriormente, se creó el Club de Suboficiales Navales con el patrimonio de la sociedad liquidada Club Deportivo Naval de Suboficiales S.A., en cuyos estatutos se señala que la naturaleza y objeto del referido club es el siguiente:

“Artículo 1: El nombre o razón de la presente entidad es “CLUB DE SUBOFICIALES NAVALES”. El Club de Suboficiales Navales es una asociación sin fines de lucro, de carácter recreativo, cultural y deportivo destinado al fomento de las actividades de relación social, que tendrá su domicilio principal en la ciudad de Cartagena, departamento de Bolívar, República de Colombia. 

(...). 

Artículo 7: El patrimonio del Club estará integrado por los siguientes conceptos:  

a) Títulos especiales. 

b) Títulos especiales.  

c) Cuotas de ingreso asociados.  

d) Cuotas extraordinarias. 

e) Cuotas de sostenimiento. 

f) Aportes, donaciones y subvenciones.  

g) Superávit. 

PARÁGRAFO PRIMERO: Estos conceptos están representados inicialmente por los bienes que integran los activos del liquidado Club Deportivo Naval de Suboficiales S.A. en fecha 31 de mayo de 1975 y por otros activos que en el futuro sean de propiedad de la Asociación.  

PARÁGRAFO SEGUNDO: Los ingresos de que trata el literal ‘f’ del presente artículo pueden incrementar el valor de los títulos especiales y las cuotas extraordinarias incrementarán el valor de los títulos personales.  

ARTÍCULO 8: Los derechos patrimoniales que le corresponden a la Armada Nacional sobre el Club de Suboficiales Navales ya sea como resultado de la liquidación del Club Deportivo Naval de Suboficiales S.A., o como aportes, donaciones y subvenciones de que trata el literal “f” del artículo 7° estarán representados en títulos especiales. Un título especial tendrá el mismo precio y la representación legal de un título personal.  

(...). 

ARTÍCULO 9: Los títulos personales suscritos por los socios activos, serán individuales e intransferibles y no dan derecho a dividendos, ya que las utilidades totales obtenidas en ejercicio de las transacciones comerciales del club, forman parte del patrimonio como cuenta distinta de los títulos. 

(...). 

Artículo 84. Disuelto el Club, se procederá a la liquidación de acuerdo a lo prescrito en la legislación vigente, y será liquidador el presidente del mismo. Al partir los bienes sociales, capital y utilidades, cuando ya esté disuelta y liquidada la asociación, las pérdidas, si las hubiere, serán asumidas proporcionalmente por los socios con cargo al valor nominal del título, y en caso de utilidades, éstas se destinarán a una Entidad de Bienestar Social de la Armada Nacional si existiere como institución, o de beneficencia social 

Artículo 85: El Club de Suboficiales Navales se subroga en todos los derechos y se sustituyen en todas las obligaciones del centro social que funcionó en Cartagena bajo la denominación de ‘Club Deportivo de Suboficiales S.A.’, constituido por escritura pública número 684 del 23 de septiembre de 1963 otorgada ante la Notaría Tercera del Circuito de Cartagena”(22) (Se destaca).

Que a través de la escritura pública 2344 otorgada ante la Notaría Tercera del Círculo de Cartagena, el 30 de septiembre de 1981, se protocolizaron unas cesiones de unos bienes inmuebles y unos títulos especiales, que el liquidador del Club Deportivo Naval de Suboficiales S.A. realizó a favor del Club de Suboficiales Navales; del referido documento se trae a colación los siguientes apartes:

“PRIMERO. Que comparece en este otorgamiento en reemplazo del señor CONTRALMIRANTE (R) BENJAMÍN ALZATE REYES, como LIQUIDADOR DEL CLUB DEPORTIVO NAVAL DE SUBOFICIALES S.A., en liquidación, en razón de haber sido nombrado en el cargo de Comandante de la Guarnición de Cartagena y Presidente del CENTRO DE RECREACIÓN DE SUBOFICIALES ‘CLUB DE SUBOFICIALES NAVALES DE LA ARMADA NACIONAL’, por derecho propio y disposiciones vigentes de la institución, razón social esta con la cual se anunciará la nueva organización de la Armada Nacional.  

(...).  

SÉPTIMO. Que con la finalidad de dar cumplimiento a lo dispuesto por la asamblea general de socios del liquidado CLUB DEPORTIVO NAVAL DE SUBOFICIALES S.A., conforme al acta mencionada en el punto cuarto de esta escritura, el compareciente en la condición anotada cede en favor del CENTRO DE RECREACIÓN DE SUBOFICIALES, ‘CLUB DE SUBOFICIALES NAVALES DE LA ARMADA NACIONAL’, a título de aporte, todos los derechos de dominio y posesión que el mencionado Club Deportivo Naval de Suboficiales S.A., ha venido ejerciendo sobre los bienes inmuebles determinados por su ubicación, medidas y linderos en el punto quinto de este instrumento público, o sea, dos (2) lotes de terreno con todas sus especificaciones, instalaciones, anexidades y dependencias, ubicados en esta ciudad, en el barrio de Crespo, y que fueron adquiridas por el club que representa, en la forma ya mencionada.  

OCTAVO. Que los derechos de dominio y posesión que cede a título de aporte al CENTRO DE RECREACIÓN DE SUBOFICIALES, ‘CLUB DE SUBOFICIALES NAVALES’, los garantiza completamente libre de gravámenes tales como hipotecas, pleitos pendientes, embargos judiciales, patrimonio de familia, uso, habitación, arrendamiento por escritura pública, censo, impuestos, etc.  

NOVENO: Que el valor de este aporte se considera en la suma de CUATRO MILLONES CIENTO DOS MIL PESOS ($ 4’102.000,oo) MONEDA CORRIENTE. 

DÉCIMO: Que para dar cumplimiento a lo dispuesto en la Resolución 093 aludida en el punto sexto de este instrumento, también cede a título de aporte a favor del CENTRO DE RECREACIÓN DE SUBOFICIALES, ‘CLUB DE SUBOFICIALES NAVALES DE LA ARMADA NACIONAL’, la suma de DOS MILLONES QUINIENTOS DIEZ MIL TRESCIENTOS OCHENTA PESOS CON CUARENTA CENTAVOS ($ 2’510.380,40) MONEDA CORRIENTE, representados en títulos especiales, los cuales eran de propiedad del Club Deportivo Naval de Suboficiales S.A., y que al ser disuelto y liquidado por orden de la Superintendencia de Sociedades Anónimas fueron depositados en el FONDO ROTATORIO DE LA ARMADA NACIONAL, como depositario de bienes”(23). 

Que según constancia expedida por el Comandante de la Base Naval ARC “Bolívar”, el Club de Suboficiales Navales es una dependencia orgánica de la Base Naval ARC “Bolívar”. Así reza el indicado documento:

“Que de acuerdo a la Resolución Nº 0221 de 1975, del Comando de la Armada, que trata de las tablas de organización y equipos de la Armada Nacional, el Club de Suboficiales Navales, es una dependencia orgánica de la Base Naval ARC ‘Bolívar’, según lo reglamentado en el artículo 23 literal F, centro de recreación, cuyo objetivo es, sin ánimo de lucro, prestar un servicio social de carácter recreativo, destinado al fomento de las relaciones de amistad, sociales y culturales, de los suboficiales de la Armada Colombiana, sus familiares y amistades(24) (Negrillas adicionales).

Que el 24 de octubre de 2006, la Contraloría General de la República le dio respuesta a una petición presentada por el señor Marco Tulio Galán Rodríguez en el sentido de solicitar una auditoría al Club Deportivo Naval de Suboficiales, lo que hizo en los siguientes términos:

“En atención al derecho de petición interpuesto por usted, radicado con el número de la referencia y remitida a esta contraloría delegada para el sector defensa, justicia y seguridad, referida a la solicitud de la realización de una auditoría al Club Deportivo Naval de Suboficiales, en atención a presuntas irregularidades llevadas a cabo por la Armada Nacional, no obstante, comedidamente me permito hacer las siguientes precisiones:  

(...).  

CONSIDERACIONES:  

De una lectura detenida de los documentos aportados y su solicitud para que la CGR intervenga en la controversia legal que sostienen el CLUB DEPORTIVO NAVAL DE SUBOFICIALES S.A. EN LIQUIDACIÓN y el CLUB DE SUBOFICIALES DE LA A.R.C., se observa lo siguiente: 

1. El CLUB DEPORTIVO NAVAL DE SUBOFICIALES S.A. fue constituido como una persona jurídica de derecho privado, con ánimo de lucro, con aportes de capital de sus socios accionistas, suboficiales activos, sin participación accionaria de la Armada Nacional.  

2. El CLUB DEPORTIVO NAVAL DE SUBOFICIALES S.A. fue liquidado mediante Resolución Nº 02235 de 5 de junio de 1974 de la Superintendencia de Sociedades.  

3. El nuevo CLUB DE SUBOFICIALES DE LA A.R.C. creado el 18 de junio de 1975, con fundamento en la liquidación del Club Deportivo Naval de Suboficiales S.A., no fue registrado ante las autoridades competentes y por lo tanto, es una sociedad de hecho de carácter netamente privado. Lo anterior en consideración a que con base en los documentos soportes, se evidencia que la Armada Nacional no ha realizado aportes de capital al patrimonio de la organización.  

4. El patrimonio del CLUB DE SUBOFICIALES DE LA A.R.C. corresponde al patrimonio de la sociedad anónima extinguida, que era una persona jurídica de derecho privado, cuyo capital era propiedad de personas particulares.  

Por lo anteriormente expuesto, se concluye que los hechos referidos por usted, no son de competencia de la CGR, teniendo en cuenta que el Club Deportivo Naval de Suboficiales es una entidad de carácter privado que no cuenta con aportes del Estado; por consiguiente, no estamos en presencia de conductas que comporten gestión fiscal, como tampoco se ha producido un daño patrimonial al Estado. Por tratarse de una organización que maneja recursos netamente privados, sus controversias deberán dirimirse ante la justicia ordinaria(25) (Se destaca).

Que el 6 de septiembre de 2012, el Comando Base Naval ARC ‘Bolívar’ reiteró que el Club de Suboficiales Navales es una dependencia interna de la Armada Nacional, en los siguientes términos:

“2. Respecto de los estatutos es preciso mencionar que el Club de Suboficiales Navales, hoy Centro Recreacional de Suboficiales de la Armada Nacional, se constituye en una dependencia interna de la Armada Nacional como parte integral de la Base Naval ARC ‘Bolívar’ conforme se desprende de las tablas de organización y equipo vigentes, expedidas con fundamento en el artículo 25 del Decreto 2335 de 1971, debidamente aprobadas mediante disposición 006 del 20 de junio de 1997 y Resolución Ministerial 09642 del 06 de agosto del mismo año. 

En la actualidad y por razones de reorganización institucional, con la disposición Nº 019 del 23 de septiembre de 2002 proferida por el Comando de la Armada Nacional, aprobada con la disposición Nº 044 del 08 de octubre de 2002 del Comando General de la Fuerzas Militares y Resolución Nº 1172 del 27 de noviembre del mismo año proferida por el Ministerio de Defensa Nacional se modificó la dependencia jerárquica dentro de la Base Naval ARC ‘Bolívar’ y se incluyó en la división de clubes y cámaras(26) (se destaca).

Desde la anterior perspectiva probatoria, esta Subsección observa que aun cuando la Contraloría General de la República se abstuvo de efectuar una auditoría al citado club social, por cuanto, según su criterio, dicho centro de recreación estaba conformado, única y exclusivamente, por aportes privados, circunstancia que le impedía llevar a cabo investigación fiscal alguna respecto de dicho centro de recreación, lo cierto es que, en esta oportunidad, esta Subsección se apartará de dicho concepto así como también de lo citado en el hecho 1º de la demanda(27), como quiera que dentro del encuadernamiento obra una serie de medios de acreditación que dan cuenta de una situación completamente opuesta lo afirmado por el ente fiscalizador, esto es, que el Club Naval de Suboficiales cuenta con aportes provenientes de la Nación – Ministerio de Defensa – Armada Nacional.

En efecto, se tiene que el 18 de junio de 1975, durante la presentación de los resultados de su liquidación del Club de Deportivo Naval de Suboficiales S.A, tanto la Armada Nacional como los demás socios decidieron aportar los recursos resultantes del proceso de liquidación aludido para la constitución de un nuevo club.

Pero es más, en la misma fecha, los asistentes a dicha asamblea social continuaron reunidos con el fin de crear “un nuevo club (sic) en base al resultado de liquidación de la sociedad anónima (...) y constituir con las formalidades legales una nueva asociación que continúa la empresa social”.

A su turno, tal como se dejó transcrito líneas atrás, el Fondo Rotario de la Armada Nacional, a través de la Resolución 093 de agosto 24 de 1978, en su calidad de depositario de los bienes de la Armada Nacional, que hacían parte de la extinguida sociedad Club Deportivo Naval de Suboficiales S.A., reintegró dichos títulos especiales a tal institución armada, con el único fin de legalizar la creación de un nuevo centro recreativo, cultural y deportivo dependiente de la Armada Nacional.

Adicionalmente, en los estatutos del Club de Suboficiales Navales, de manera clara y diáfana, se hace referencia a que los derechos patrimoniales de la Armada Nacional sobre el citado club «ya sea como resultado de la liquidación del Club Deportivo Naval de Suboficiales S.A. o como aportes, donaciones y subvenciones» estarán representados en títulos especiales.

De igual forma, a través de la escritura pública 2344 otorgada ante la Notaría Tercera del Círculo de Cartagena, el 30 de septiembre de 1981, se protocolizaron unas cesiones de unos bienes inmuebles y unos títulos especiales, que el liquidador del Club Deportivo Naval de Suboficiales S.A. realizó a favor del Club de Suboficiales Navales.

Aunado a ello, se acreditó que el citado centro de recreación es una dependencia interna de la Armada Nacional denominada ‘División de Clubes y Cámaras’, tal como se desprende de la certificación obrante a folios 354-355 del cuaderno 1.

Ante tal perspectiva probatoria, se impone concluir que dicho club cuenta con aportes de carácter público, representados en títulos especiales, tal como se señaló anteriormente y, en tal sentido, esta Subsección entrará a analizar el fondo del presente asunto.

4. Lo que se debate.

La Asociación Prodefensa Club Deportivo Naval de Suboficiales S.A. ‘ASODECLUB’ pretende que se declare que la Nación – Ministerio de Defensa – Armada Nacional – Club de Suboficiales Navales vulneraron el derecho colectivo a la moralidad administrativo, por cuanto la entidad pública mencionada, por intermedio de su gerente, ha venido ejerciendo actos sistemáticos que supuestamente le han “arrebatado” sus derechos a los dueños del mencionado club, así como, también, se omitió constituir la correspondiente “póliza de manejo” y, aunado a ello, se incrementó el pasivo en una suma de dos mil ochocientos millones de pesos ($ 2.800´000.000).

5. Los hechos probados.

El artículo 30 de la Ley 472 de 1998(28) hace referencia a la regla general que en materia probatoria rige para las acciones populares, para lo cual dispuso, que la carga de la prueba corresponde al demandante, en este caso al actor popular, circunstancia que trae consigo la obligación aportar todas las pruebas necesarias, pertinentes y conducentes para la prosperidad de la acción incoada.

Aunado a lo anterior, habida cuenta del doble carácter de las acciones populares, esto es, tanto preventivo como remedial, respecto de los derechos colectivos, para el actor popular se genera el deber de probar la amenaza o vulneración que se alega en la demanda y que dichas situaciones sean reales, directas, inminentes, concretas y actuales, es decir, no se puede tratar de meras hipótesis(29).

Pues bien, el material probatorio obrante en el encuadernamiento, recaudado oportunamente y con el lleno de los requisitos legales, da cuenta de los siguientes hechos debidamente acreditados:

Que a folios 357-399 del cuaderno 1, obra el informe de gestión del Club de Suboficiales correspondiente al año 2005, dentro del cual se destaca la siguiente información:

a. Informe del Gerente del Club de Suboficiales Navales, señor Carlos Romero Galindo, del cual se lee:

“De acuerdo a las disposiciones legales y estatutarias, me complace presentar a consideración de la asamblea general de socios y a la junta directiva, el informe de actividades administrativas, sociales, operacionales, económicas y financieras realizadas durante el período 2005.  

Ha transcurrido un año más de retos y metas cumplidos, se ha tenido que marchar lento pero seguro, ha sido un período lleno de logros, los cuales beneficiaron principalmente a nuestros socios, familiares e invitados, quiénes han podido sentir y percibir de primera mano los cambios positivos en cuanto a infraestructura y servicios que se han implementado buscando siempre el beneficio social y un crecimiento sostenido que nos permita perdurar en el tiempo, brindando cada vez mejores instalaciones, servicios y la mejor imagen corporativa.  

Agradezco una vez más el apoyo recibido y la confianza depositados por el mando naval en este servidor, al igual que a la Honorable junta directiva, porque sin ellos no hubiese podido alcanzar las metas trazadas(30) (Negrillas adicionales).

b. Dentro del contenido del informe de gestión se destacan los siguientes aspectos:

“(...).  

5. ANÁLISIS DE ACTIVIDADES ECONÓMICO-FINANCIERAS.  

Bajo esta denominación se encierra la labor gerencial cumplida en el desarrollo de las normas estatutarias, consistente en una rentabilidad operacional no especulativa, en un costo social importante como ya se comentó en el acápite correspondiente, y acorde a los momentos actuales del país.  

En concordancia con lo anterior los aspectos económicos-financieros comprenden índices financieros, estados financieros comparativos, balance general, estado de resultado, estado de cambios en la situación financiera, estado de cambios en el patrimonio, análisis de las variaciones del capital de trabajo y estado de flujo de efectivo.  

Al analizar el resultado de la gestión, desde el punto de vista financiero, se pueden extractar indicadores de una importante recuperación en los diferentes apartes de la estructura económica, para los suboficiales en servicio activo y en uso de buen retiro, ideal este de todos los socios desde el punto de vista social.  

De esta manera los cambios de mayor relevancia presentados durante el ejercicio comentado, pueden resumirse de la siguiente mantera:  

5.1. ACTIVO.  

(...). 

Esta sección del balance general arrojó un monto de $ 4.777’865.93,26, que al compararlo con el año anterior, refleja un considerable incremento de $ 723’968.845,18. La variación presentada en el activo total, se produjo por varios factores como: la adquisición de equipos y las remodelaciones que aumentaron la propiedad, planta y equipo y gastos pagados por anticipado los cuales contienen el valor de la construcción de la carretera de acceso al club, la cual aparece como un diferido, originando un incremento en otros activos.  

5.2. ACTIVO CORRIENTE. 

(...). 

Este importante rubro del balance general arrojó al final del período un valor de $ 2.090’307.794,02, que al compararlo con el ejercicio anterior, tuvo una disminución de $ 29’181.018,77 equivalente a un 1.38%. Esta pequeña disminución está apalancada por un valor absoluto de $ 723’968.845,18, representada básicamente en disminuciones en inversiones $ 79’283.571,84, deudores $ 116’979.599,03 e inventarios $ 60’371.973,71. Constituye el 31.19% del activo total. 

5.3. DISPONIBLE. 

(...).  

Al final del ejercicio este rubro, mostró un saldo de $ 447’830.620,41, cifra superior en $ 227’454.126,71, respecto del año anterior. Este aumento está representado básicamente en caja, bancos y remesas en tránsito. Constituye el 9.37% del activo total.  

5.4. INVERSIONES.  

(...).  

Están representadas en certificados a término fijo y derechos fiduciarios, los rendimientos financieros ascendieron a $ 41’529.816,26, el seguimiento y la constitución de un flujo de caja sano permitieron hacer este tipo de inversiones, las cuales serán utilizadas en obras de infraestructura. Constituyen el 4.58% del activo total.  

5.5. DEUDORES. 

(...). 

La disminución presentada en este rubro obedece a las nuevas políticas de la Gerencia para la recaudación de la cartera, en donde los recaudos de socios activos se realizan el mes siguiente a los consumos y no 100 días después como estaba establecido en la política anterior, además de la variación en los períodos de corte los cuales abarcan del 1º al 30 de cada mes. Constituyen el 13.79% del activo total.  

(...). 

5.9. PASIVO CORRIENTE.  

(...). 

Muestra un saldo de $ 412’876.182,02 y generó un incremento de $ 23’053.749,66 con respecto al año anterior, esto obedeció básicamente a que en el mes de diciembre se postergaron los pagos a proveedores, lo que originó a fin de año un aumento en proveedores nacionales, con respecto al 2004. Constituye el 8.64% del activo total.  

5.10. PASIVO A LARGO PLAZO.  

(...).  

Este rubro está compuesto de un personal a nómina del club de régimen de cesantías retroactivas. Constituye el 0.41% del activo total.  

5.11. OTROS PASIVOS.  

(...). 

Muestra un saldo de $ 185’682.223,09, se observa un significativo aumento de $ 19’286.056,88 con respecto al año anterior, el incremento se debió básicamente a la provisión de indemnizaciones laborales. Constituyen el 3.89% del activo total.  

5.12. PATRIMONIO.  

(...).  

El período terminó con un saldo de $ 4.159’583.094,15, se observa un aumento considerable de $ 680’088.187,64 con relación al año 2004. Este rubro se vio incrementado en parte por la donación en dinero recibida de la Armada Nacional por valor de $ 120’000.000 para compra de menaje y cristalería, de los cuales se ejecutaron $ 89’284.801,64 y el saldo aparece en cuentas de orden, además de las utilidades del ejercicio, que ascendieron a $ 590’803.386. Constituye el 87.06% del activo total. 

(...)”(31) (Negrillas adicionales).

c. Certificación de estados financieros a diciembre 31 de 2005, según la cual:

“En cumplimiento del artículo 37 de la Ley 222 de 1995, los suscritos Gerente y Contador del CLUB NAVAL DE SUBOFICIALES, declaramos que:  

En los estados financieros incluyendo las notas a los mismos y en los informes que se presentan a diciembre 31 de 2005, firmados por nosotros y por parte de nuestro revisor fiscal, se han verificado previamente las siguientes informaciones: 

Existencia: Los activos y pasivos del Club Naval de Suboficiales existen a diciembre 31 de 2005, así mismo la totalidad de las transacciones registradas se han realizado durante el período.  

Integridad: Todos los hechos económicos realizados durante el período han sido reconocidos.  

Derechos y obligaciones: Los activos representan beneficios económicos futuros y los pasivos representan probables sacrificios económicos futuros, obtenidos a cargo del Club Naval de Suboficiales a diciembre 31 de 2005.  

Valuación: Todos los elementos han sido reconocidos por importes apropiados.  

Presentación y revelación: Los hechos económicos han sido correctamente clasificados, escritos y revelados.  

Todas las cifras y datos contenidos en los estados financieros a diciembre 31 de 2005, del Club Naval de Suboficiales se han tomado fielmente de los libros de contabilidad”(32). 

Que el 2 de marzo de 2006, el señor José Francisco Arismendi Pinto, en su supuesta calidad de revisor fiscal, rindió un informe ante la junta directiva y socios del Club de Suboficiales Navales(33).

Que el 13 de julio de 2006, la Procuraduría Regional Bolívar dio respuesta a un escrito presentado por el señor Marco Tulia Galán Rodríguez sobre los supuestos malos manejos al interior del Club de Suboficiales Navales, así:

“Conforme a lo precisado por el Decreto 262/00, en su artículo 75 numeral 1° literal d) este despacho tiene competencia para investigar a los oficiales subalternos de la Fuerza Pública y conforme al Decreto-ley 1790/00, el señor Capitán de Navío, no ostenta tal calidad, por lo tanto, será la Procuraduría Delegada para las Fuerzas Militares la competente para pronunciarse en este caso, razón por la cual se remitirá este radicado a ese despacho para el pronunciamiento de ley.  

Se solicitará por la Secretaría de esta Regional a la Alcaldía Distrital de Cartagena nos informe sobre el proceso de restitución de bienes de uso público ocupados por el Club de Suboficiales Navales de Crespo, anexando copia de la resolución o acato administrativo que ordenó tal diligencia, así como el proceso de ejecución o cumplimiento de la orden.  

Por secretaría remítase a la Procuraduría Delegada para las Fuerzas Militares este radicado informando al quejoso esta decisión(34) (Se destaca).

Que el 13 de agosto de 2006, la Jefatura de Operaciones Logísticas de las Fuerzas Militares rechazó la queja formulada por el señor Marco Tulio Galán Rodríguez, así:

“por considera que los mecanismos de los requirentes estuvieron activos en vía gubernativa; que la administración actual del Club Naval de Suboficiales, se hace según el derecho y/o que las eventuales acciones disciplinarias están prescritas”(35). 

Que el 25 de mayo de 2010, la Junta Central de Contadores le informa al Juzgado Primero Penal Municipal de Cartagena acerca de unos acontecimientos relativos a uno solicitud elevada por la asociación ahora demandante ante la citada junta; en dicho oficio se lee lo siguiente:

“En calidad de representante legal de la Junta Central de Contadores, me permito dar respuesta en forma explicativa de los hechos del derecho de petición que dio origen a la tutela radicada el 25 de mayo de 2010 ante la entidad.  

HECHOS:  

PRIMERO: El día 20 de abril de 2010, se radica un derecho de petición, (...), presentado por el señor MARCO TULIO GALÁN RODRÍGUEZ, en representación de la ASOCIACIÓN PRODEFENSA DEL CLUB DEPORTIVO NAVAL DE SUBOFICIALES S.A., ante la JUNTA CENTRAL E CONTADORES, donde solicita: 

‘Soy socio del Club Naval de Suboficiales y me causó seria duda al ver que un militar activo suboficial servidor público firma el informe de gestión del 2005 y lo avala con su firma y nombre como revisor fiscal sin el número de tarjeta profesional como lo ordena la ley.  

Se trata del señor SJ. ARISMENDI PINTO JOSÉ FRANCISCO (...) servidor público. 

PETICIONES:  

En consecuencia pido se sirva indicarme si este señor se encuentra registrado en la junta de su dirección, de ser así, desde cuando está registrado en la junta de su dirección.  

Si no aparece registrado se sirva indicarme este hecho por escrito. 

Solicito se sirva indicarme qué posibles delitos incurre una persona que no siendo contador se atreve a certificar aspectos trascendentales en una organización social.  

Respuesta: 

A continuación me permito dar conocimiento al juzgado, del debido seguimiento que se le dio al derecho de petición suscrito por el señor MARCO TULIO GALÁN RODRÍGUEZ, en representación de la ASOCIACIÓN PRODEFENSA DEL CLUB DEPORTIVO NAVAL DE SUBOFICIALES S.A.:  

1. Efectivamente, el 20 de abril fue radicado el derecho de petición presentado por el señor MARCO TULIO GALÁN RODRÍGUEZ, en representación de la ASOCIACIÓN PRODEFENSA DEL CLUB DEPORTIVO NAVAL DE SUBOFICIALES S.A. 

2. Se dio respuesta con el mandamiento constitucional, artículo 23, en los siguientes términos: 

‘Atendiendo su solicitud radicada en este despacho bajo 1.292.130 de abril 20 de 2010, me permito informarle que revisada nuestra base de datos, se verificó que el señor JOSÉ FRANCISCO ARISMENDI PINTO (...), NO está inscrito como contador público ante la Junta Central de Contadores, NI se encuentra en trámite la inscripción y expedición de la tarjeta profesional. 

En los delitos que incurre una persona que no siendo contador público debidamente registrado ante la UAE – Junta Central de Contadores, es en la posible falsedad de documento público y de acuerdo a la Ley 43 de 1990 en su artículo 20, numeral 4, es función de la (sic) AUE – JUNTA CENTRAL DE CONTADORES. Denunciar ante las autoridades competentes a quien se identifique y firme como contador público sin estar inscrito como tal’.

3. Se manifiesta señor juez, que el señor MARCO TULIO GALÁN RODRÍGUEZ, en representación de la ASOCIACIÓN PRODEFENSA DEL CLUB DEPORTIVO NAVAL DE SUBOFICIALES S.A., presentó su petición sin especificar la dirección de notificación completa (ciudad), ya que la única información que dio fue (...), sin dar a conocer la ciudad, información relevante para direccionar la respuesta del derecho de petición que nos ocupa, por esta razón fue remitida el 11 de mayo de 2010, por mensajería interna, (...). 

La obligación de dar a saber la dirección de notificación recae únicamente sobre el accionante de la petición, como taxativamente dice el artículo 5º del Código Contencioso Administrativo. 

(...).  

Petición que carecía del requisito de fondo expresado en el numeral 2º del artículo mencionado, ya que omitió nombrar la ciudad donde se debió enviar la respuesta del derecho de petición”(36) (Se destaca).

Que el 11 de junio de 2010, el Juzgado Primero Penal del Circuito de Cartagena denegó el amparo al derecho fundamental de petición solicitado por el señor Marco Tulio Galán Rodríguez; el ciudadano adujo que el Comandante de la Base Naval ARC BOLÍVAR y el Club de Suboficiales Navales de Cartagena habían vulnerado el referido derecho fundamental, por cuanto no habían contestado en debida forma tal solicitud; el despacho judicial sostuvo que:

“El motivo que condujo a MARCO TULIO GALÁN RODRÍGUEZ a pedir el amparo constitucional, se debe a que en su sentir el ente accionado cuando respondió su derecho de petición de fecha 27 de abril y 13 de mayo de 2010, no resolvió sus pretensiones de fondo y por ende continúan insatisfechas.  

En ese contexto, aparece en el expediente copia de la respuesta de fecha mayo 21 de 2010 y junio 8 de 2010, emanada del Gerente del CLUB NAVAL DE SUBOFICIALES.  

De alguna manera, el accionado da respuesta a las peticiones de GALÁN RODRÍGUEZ y lo hace en los siguientes términos: 

A la primera petición, se responde adjuntando copia del MANUAL DE FUNCIONES tal como consta a folio 22. Muy a pesar de que el accionante cuestiona esa respuesta, debe tenerse como válida pues el documento aportado corresponde al MANUAL DE FUNCIONES de la entidad.  

A la segunda petición, se da como respuesta que la entidad NUNCA HA TENIDO REVISOR FISCAL, sino FISCAL.  

Y los interrogantes tercero, cuarto y quinto (sic) petición, son un referente a la postura del accionado y un requerimiento a que la respuesta se haga oportunamente y que no se haga más gravosa la situación. 

En ese entendido, las respuestas son completas y acordes a lo solicitado.  

No obstante, atendiendo el último escrito del accionante, ser advierte que mantiene su inconformidad en relación a las respuestas suministrada por el CLUB NAVAL DE SUBOFICIALES. 

Lo cierto es que el derecho de petición no puede confundirse con el derecho a lo pedido, porque quien hace la petición no puede pretender que se le suministre la respuesta en los términos que él procura.  

Independientemente de lo anterior, objetivamente, existe una inconsistencia en cuanto a las razones por qué JOSÉ ARISMENDI PINTO se anuncia como REVISOR FISCAL en documentos del CLUB NAVAL DE SUBOFICIALES.  

Se sabe que para ser revisor fiscal se requiere ser contador público y ese cuestionamiento lo hizo el accionante en su momento sin que se obtuviera respuesta.  

En todo caso, en la respuesta al derecho de petición, se aporta un certificado del contador MARTÍN DEL CASTILLO OSPINO quien suscribe los balances del Club de Suboficiales antes referido donde se da cuenta que ‘El Club Naval de Suboficiales nunca ha tenido REVISOR FISCAL, sino fiscal’.  

Esta situación evidencia la posibilidad de que se está faltando a la verdad pues la documentación adjuntada implica que una entidad de las características del CLUB DE SUBOFICIALES si debe tener la figura del REVISOR FISCAL.  

En consecuencia, esa posibilidad impone que dando cumplimiento a la preceptiva del artículo 27 del Código Penal, inciso segundo, se oficie a la Fiscalía Seccional dando cuenta de ello(37) (Se destaca).

Que el 7 de diciembre de 2010, la Fiscalía Seccional Catorce de la Unidad de Delitos contra la Administración Pública se pronunció respecto de la solicitud de restablecimiento del derecho perturbado, debido a la supuesta ocupación del espacio público del Distrito de Cartagena por parte del Club de Suboficiales Navales, la cual fue denegada por el ente investigador, por cuanto el informe pericial que supuestamente daba cuenta de tal ocupación “fue elaborado por alguien que no ostentaba la calidad profesional en la materia, tal es, PERITO TOPÓGRAFO, y que además, a pesar de esa pose, no podemos decir que obra inscripción de dicho predio distinta a la del club, lo que nos orienta a establecer, que si bien el distrito tenía una aspiración de recuperación de área, los títulos de propiedad que tiene el Club de Suboficiales de Cartagena, no han sido desconocidos por otro tipo de titularidad (...)”(38).

Que el 10 de diciembre de 2010, el Tribunal Administrativo de Bolívar resolvió un incidente de desacato formulado por un ciudadano en contra del Club de Suboficiales Navales y el Distrito de Cartagena, por el supuesto incumplimiento de la sentencia dictada por el Consejo de Estado, el 25 de mayo de 2006; en efecto, la decisión de esta corporación amparó el derecho colectivo al goce del espacio público y a la utilización y defensa de los bienes de uso público que estaban siendo vulnerados por el mencionado club.

En tal sentido, el citado tribunal administrativo ordenó lo siguiente.

“PRIMERO: DECLARAR en desacato al señor JOSÉ ARISMENDI PINTO en su calidad de GERENTE DEL CLUB NAVAL DE SUBOFICIALES DE LA ARMADA NACIONAL.  

SEGUNDO: SANCIONAR al señor JOSÉ ARISMENDI PINTO en su calidad de GERENTE DEL CLUB NAVAL DE SUBOFICIALES DE LA ARMADA NACIONAL con un (1) salario mínimo diario legal vigente, por cada día de retraso en el incumplimiento de la orden proferida en la sentencia del H. Consejo de Estado de fecha 25 de mayo de 2006, hasta llegar a los cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes con desino al FONDO PARA LA DEFENSA DE LOS DERECHOS E INTERESES COLECTIVOS.  

(...)”(39). 

6. El derecho colectivo invocado en el libelo demandatorio.

6.1. La moralidad administrativa.

La asociación demandante identificó como objeto de amenaza el derecho a la moralidad administrativa y, de manera general y/o abstracta, fundamentó la supuesta vulneración en los siguientes términos:

“PRIMERA: Pido al despacho se sirva amparar el derecho a la MORALIDAD ADMINISTRATIVA teniendo en cuenta que los actos antes descritos son actuaciones que están al margen de la ley de parte de los accionados, máxime cuando la ley aparte de ser militares activos también les da un trato especial de ser servidores públicos y como tal están llamados a cumplir la carta fundamental y las leyes colombianas, atentatorios de los derechos de los socios de club un total de 9000 suboficiales. 

(...). HECHOS. 

“OCTAVO: Los falsos positivos son un hecho que se materializan respecto del trato que recibimos los socios del Club Deportivo de Suboficiales S.A. pues con su actuar torcido nos han cambiado de Club Deportivo Naval de Suboficiales S.A: a Centro de Recreación de Suboficiales y al mismo tiempo a Club Naval de Suboficiales de la Armada Nacional, razón social cambiada al antojo y sin mediar nuestro conocimiento, como son de más alto grado militar nadie les dice nada.  

NOVENO: También los falsos positivos son un hecho que se materializan respecto del trato discriminatorio que recibimos a los socios pues nos han cambiado la condición de SOCIO a ASOCIADO y de ASOCIADO a AFILIADO sin que medie autorización de asamblea general, norma que así lo indique o sentencia que así lo diga, figuras jurídicas de gran trascendencia en el derecho mercantil y que no son las mismas, todo bajo el operativo militar”. 

DÉCIMO. Se supo que en vista del aumento exagerado en los pasivos del Club desde el mes de enero del 2011 a fecha de esta acción popular, la Institución Armada Nacional tiene previsto asumir estas pérdidas aportando aproximadamente la suma de cinco mil millones de pesos ($ 5.000’000.000) distribuidos en ($ 3.000’000.000) tres mil millones de pesos para cubrir el pasivo causado por la administración del club en cabeza del actual gerente y ($ 2.000’000.000) dos mil millones para cubrir las indemnizaciones por la liquidación de los empleados a nómina de dicho club, según para sanear el club y pasarlo a que engrose los activos y arcas de la institución armada, propósito malévolo que ya viene fraguado desde el año de 1975 y ésta sería la excusa justa para el puntillazo final de terminar de quitarnos el club, sin antes investigar el porqué de esos desfases económicos, de la misma manera también con el plan de liquidar al personal que está en nómina del club de suboficiales (quiénes tuvieron que sindicalizarse para evitar tanta infamia en su contra) sin antes consultar con los verdaderos dueños, los socios, quiénes somos los aportantes y le damos el sostenimiento mensual sin aportes del Estado, la accionada se ha tomado la vocería de actuar a nombre del club entre otras razones porque al Ministerio de Defensa Nacional le fue entregado un terreno que colinda con los terrenos que compraron los suboficiales en el año de 1963 para el club, terreno sobre el cual se construyeron unas obras civiles tomándose el espacio público, bajo la tutela de las grandes lumbreras del momento y a espaldas de los socios, ahora actúan a nombre de todo el club y cada vez que se toca el tema del espacio público nuestra reputación y buen nombre sale a relucir como invasores en los diarios locales y los autores materiales e intelectuales andan escondidos. 

De otra parte no existió explicación alguna a los socios del porqué se tomaron el atrevimiento de sacar de las arcas del club ($ 1.000’000.000) mil millones de pesos para la Escuela Naval de Suboficiales e invertirlos en menaje y adecuación y mejores locativas, a sabiendas de que estos gastos son de (sic) obligatoria del Estado adecuar los sitios de formación militar para el personal de las fuerzas militares y así mismo, salieron otros dineros de las arcas para la Infantería de Marina, para COTECMAR sede de Bocagrande y Sede Mamonal, en forma inconsulta y a espaldas de los socios sus verdaderos dueños”.

Pues bien, en lo atinente a la moralidad administrativa debe destacarse que se trata de un concepto jurídico indeterminado(40), previsto en la Carta Política de 1991 con una doble connotación, esto es, por un lado, tiene el carácter de derecho colectivo(41) y, por otro, el de un principio que orienta la función administrativa(42).

Esta sección, en diversas oportunidades, ha pretendido auscultar el contenido y alcance del concepto de moralidad administrativa y, en ese propósito, ha discurrido así:

existe amenaza o vulneración de la moralidad administrativa, entre otros, en los siguientes supuestos: cuando la transgresión de la legalidad obedece a finalidades de carácter particular(43) —noción que la aproxima a la desviación de poder(44)—; cuando existen irregularidades y mala fe por parte de la Administración en el ejercicio de potestades públicas(45); cuando se desconocen los valores y principios que inspiran la actuación administrativa y que determinan la expedición de las normas correspondientes al tiempo que orientan su adecuada interpretación(46) —concepción que reconoce la importancia axiológica y principalista del ordenamiento, en un contexto eminentemente jurídico que, por tanto, no coincide con el mero desconocimiento de los parámetros éticos y morales aceptados por los asociados(47)—; cuando se aplique o interprete por parte de una autoridad administrativa un precepto legal o una decisión judicial en un sentido que se aparte de manera ostensible y contraevidente de su correcto entendimiento(48). También ha dicho la Sala que los intentos de definir la moralidad administrativa no la limitan sino que simplemente la explican, en vista de que en relación con este tipo de conceptos es el caso concreto el que brinda el espacio para que la norma se aplique y para que se proteja el correspondiente derecho colectivo”(49) (se destaca).

Más adelante, la Subsección B de la Sección Tercera recordó que el juicio de moralidad administrativa sobre la actividad contractual se orientaba a la sujeción de los deberes de corrección que exigía la correspondencia entre las actuaciones de la administración pública y el interés general, en otras palabras, que los contratos de las entidades públicas no se utilizaran con fines distintos o contrarios a los perseguidos por el Estado(50).

A la luz de tales perfiles jurisprudenciales esta Subsección procederá a examinar si en el presente asunto la Nación – Ministerio de Defensa – Armada Nacional - Club de Suboficiales Navales infringió el derecho colectivo a la moralidad administrativa por los hechos que han dado lugar a la presente acción y a los que ya se ha hecho referencia, para lo cual deberá tener en cuenta, entre otros, los siguientes parámetros:

Que la transgresión de la legalidad haya obedecido a la satisfacción de intereses particulares.

Que existan irregularidades y/o mala fe por parte de la Administración en el ejercicio de las potestades públicas.

Que se desconozcan los principios que guían la función administrativa.

Recapitulando, se tiene que la parte actora alegó una supuesta vulneración del derecho colectivo a la moralidad administrativa por parte de la Nación – Ministerio de Defensa – Armada Nacional y el Club de Suboficiales Navales, básicamente por las siguientes razones:

• Porque la Armada Nacional habría ejercido actos sistemáticos impropios tendientes a arrebatarles los derechos a los dueños legítimos del citado club, cuestión que se ha materializado con los supuestos cambios de la razón social del Club Deportivo de Suboficiales S.A. a Centro de Recreación de Suboficiales y, a su vez, a Club de Suboficiales Navales de la Armada Nacional, sin el consentimiento previo de cada uno de los socios.

• Porque durante la gestión del ciudadano José Francisco Arismendi Pinto como gerente del referido club se incrementaron los pasivos del club en una suma aproximada de $ 2.800’000.000.

• Porque, supuestamente, el gerente de dicho centro de recreación ha efectuado malos manejos administrativos y/o financieros, tales como firmar balances contables sin contar con el título de contador público, circunstancia que habría incrementado los pasivos del club aludido.

En relación con el primer supuesto, esta Subsección debe advertir que los supuestos ‘actos sistemáticos’ encaminados a vulnerar derechos a los socios del citado club NO se encuentran acreditados dentro del presente litigio; por el contrario, lo que sí se demostró fue que la Nación – Ministerio de Defensa – Armada Nacional efectuó aportes para la creación de la nueva asociación denominada Club de Suboficiales Navales, en efecto, se encuentra plenamente demostrado que el 18 de junio de 1975, la Asamblea de Socios del liquidado Club Deportivo Naval de Suboficiales S.A. y la Armada Nacional <<en su calidad de acreedor principal de dicho club>> acordaron, de manera unánime, aportar los intereses que a cada uno corresponden como resultado de la liquidación, para la formación de la nueva asociación que subroga en todos los derechos y obligaciones del liquidado club(51).

En ese orden de ideas, esta Subsección advierte que la supuesta ausencia de consentimiento de los socios para la modificación de la ‘razón social’ no se encuentra acreditada, por cuanto, en el encuadernamiento obra el acta de la asamblea de socios en la cual se aprobó la liquidación del Club Deportivo de Suboficiales S.A., en la cual la Armada Nacional y los socios del liquidado club acordaron unánimemente “aportar los intereses que a cada uno le corresponden como resultado de la liquidación, para la formación de una nueva asociación” denominada Club de Suboficiales Navales(52).

Así las cosas, la Sala echa de menos la prueba de la supuesta arbitrariedad alegada por el actor popular y, por consiguiente, considera que tales argumentos no cuentan con respaldo probatorio alguno.

Respecto del segundo supuesto, en el libelo demandatorio se aludió a que durante la gestión del señor José Francisco Arismendi Pinto como gerente del referido club(53) se incrementaron los pasivos del club en una suma aproximada de $ 2.800’000.000. Al respecto debe señalarse que tal situación no se encuentra demostrada, de conformidad con las siguientes razones:

En primer lugar, dentro del encuadernamiento sólo obran los balances generales de los años 2004 y 2005(54), los cuales fueron suscritos por el señor Carlos Romero Galindo en calidad de gerente, el señor José Francisco Arismendi Pinto, en su condición de revisor fiscal y el señor Martín del Castillo Ospino, en calidad de contador público.

A su turno, se destaca que a 31 de diciembre de 2004 el valor por concepto de pasivos del Club de Suboficiales Navales correspondía a $ 574’402.181,57, mientras que a 31 de diciembre de 2005 la suma por concepto de pasivos era de $ 618’282.839.

Así las cosas, nótese cómo dentro del presente asunto sólo se allegaron los balances contables durante los años 2004 y 2005, lapso durante el cual el gerente era el señor Carlos Romero Galindo y no el ciudadano Arismendi Pinto, a lo que se agrega que, se demostró que el valor de los pasivos para el año 2005 ascendía a $ 618’282.839.

En tal orden de ideas, esta Subsección no encuentra acreditados el hecho alegado en la demanda, esto es, el incremento de los pasivos en una suma de $ 2.800’000.000 durante la supuesta gestión del señor Arismendi Pinto.

En lo atinente al tercer supuesto consistente en que el gerente del club para la época de la presentación de la demanda, en su condición de revisor fiscal, firmó balances contables sin ostentar el título de contador público para llevar a cabo dicha función, circunstancia que fue verificada por la Junta Central de Contadores, institución que manifestó que el mencionado funcionario no se encontraba inscrito como contador, ni mucho menos se encontraba en trámite expedición de la tarjeta profesional.

Al respecto, debe traerse a colación que la Ley 145 de 1960(55), a través de la cual se reglamenta la profesión de contador público, en su artículo 8(56) dispuso que se requiere ostentar la citada profesión para desempeñar las funciones de revisor fiscal.

En efecto, al analizar el contenido de los correspondientes Estatutos del Club de Suboficiales Navales se desprende, de manera clara y diáfana, la obligación de contar con un revisor fiscal dentro de su junta directiva(57); entre sus funciones se destacan las de: i) examinar todas las operaciones, inventarios, actas, libros, correspondencias y negocios de la asociación y comprobantes de las cuentas, ii) examinar los balances y demás cuentas del club, iii) aprobar o improbar mensualmente las cuentas y balances del club y rendir un informe sobre ellos a la junta directiva, etc.

Así, pues, se acreditó que, a pesar de que el señor José Francisco Arismendi Pinto(58) no ostentaba la calidad de contador público para ejercer las funciones de revisor fiscal, tal como lo exige la Ley 145 de 1960, desplegó las funciones de revisoría fiscal contempladas en los estatutos de dicho centro de recreación, circunstancia que, a todas luces, desconoce lo exigido por las disposiciones que regulan la profesión de contador público.

No obstante lo anterior, tal circunstancia, por sí sola no resulta suficiente para menoscabar el derecho colectivo a la moralidad administrativa, por cuanto, esta Sección, en reiteradas oportunidades ha sostenido que no toda vulneración al principio de legalidad, lleva consigo necesariamente violación del derecho colectivo aludido y este es un ejemplo de ello.

En efecto, esta Sección, en sentencia de noviembre de 2004, manifestó que:

La violación del derecho a la moralidad administrativa implica siempre la vulneración por parte de los servidores públicos de la Constitución o la ley, o la omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones (art. 6 Constitución Política), pero no siempre la vulneración del principio de legalidad implica la violación de la moralidad administrativa, pues para que tal consecuencia se produzca es necesario, además, que la decisión u omisión cuestionada se hayan realizado con desviación de poder, o con un interés ajeno al que debe inspirar el acto.

En el sub examine, se echan de menos esos requisitos. No puede concluirse que por la sola omisión en la transferencia de recursos de una entidad estatal a otra de la misma naturaleza, se afecte la moralidad administrativa, pues, tal como se indicó con anterioridad, el desconocimiento de ese derecho se presenta cuando la actuación de la administración se encuentra desligada de los fines y principios que regulan la administración, y obedece a finalidades de carácter particular con el objeto de favorecer intereses propios o de terceros con claro desconocimiento de los principios de la administración.

No puede olvidarse que la administración además de cumplir con las obligaciones que le impone el ordenamiento legal también debe tener en cuenta la conveniencia en el cumplimiento de sus obligaciones. Así, la conducta pudo estar fundada en criterios válidos en algún momento para la administración, como por ejemplo la falta de claridad en el precepto legal, lo que impedía contar con la certeza necesaria para cumplir con la norma. 

Correspondía a los actores demostrar, además de la omisión, la presencia de elementos de carácter subjetivo contrarios a los fines y principios de la administración, esto es: conductas amañadas, irregulares o corruptas que favorecen el interés particular a costa de ignorar los fines y principios de la recta administración. Esa prueba se echa de menos(negrillas adicionales)(59).

A su turno, en pronunciamiento dictado el 26 de enero de 2006 se expresó que:

Con este propósito es importante precisar que en veces la violación al principio de legalidad, que se traduce en el no acatamiento de la normatividad en el ejercicio de la función administrativa, puede conducir a concluir también la vulneración a la moralidad administrativa, porque a la ilegalidad de la actuación se une la conducta antijurídica de quien la ejerce, en tanto actúa no con el ánimo de satisfacer el interés general, sino con el claro propósito de atender intereses personales y particulares, esto es, se vale de la función que ejerce como servidor del Estado, en provecho propio. 

Pero no siempre la ilegalidad conduce a la vulneración a la moralidad administrativa y corresponde al accionante en la acción popular la carga procesal de precisar el aspecto en el cual radica la trasgresión a este principio, endilgando acusaciones propias de su vulneración y no solo de ilegalidad.  

Igualmente al juez de la acción popular le corresponde superar los límites de la revisión de ilegalidad de la actuación con la que según la demanda se vulnera la moralidad administrativa, para extender su análisis a las motivaciones que llevaron al funcionario a ejecutar la actuación.  

(...). 

Se evidencia entonces, que si bien el principio de legalidad puede subsumirse en el concepto de moralidad administrativa, son sustancialmente diferentes, en tanto este último concepto atañe a que de por medio se ventilen intereses diametralmente contrarios a la función administrativa. Así, el medio procesal para la protección de este derecho colectivo será la acción popular, en tanto que el del principio de legalidad será la acción de nulidad.  

En síntesis, los cargos que se imputen en la demanda deben ser fundados en conductas que no solo se alejen de la ley, sino que deben ser acompañados de señalamientos de contenido subjetivo contrarios a los fines y principios de la administración como lo serían la deshonestidad o la corrupción, cargos que deben ser serios, fundados y soportados en medios probatorios allegados oportunamente al proceso, dado que cualquier imputación sobre inmoralidad administrativa en la que estén ausentes las acusaciones y los elementos probatorios de tal aspecto, no debe ser tramitada a través de esta acción”(60) (Se destaca).

Así las cosas, en el asunto sub examine los cargos imputados a la entidad demandada se encuentran fundamentados en conductas que según el mismo accionante se alejaron de la ley y no puede advertirse en la demanda un señalamiento de contenido subjetivo contrario a los fines y principios de la administración (deshonestidad o corrupción, etc.), ni mucho menos se deduce así de los medios probatorios obrantes en el encuadernamiento.

A lo cual, se agrega que el libelo demandatorio no contiene un ataque real de vulneración a la moralidad administrativa, pues los cargos esgrimidos en la demanda se encuentran encaminados controvertir la legalidad de las gestiones del gerente del Club de Suboficiales Navales, lo cual impone a la Sala abstenerse de revisar estos cargos, puesto que como juez de la acción popular no le está permitido hacer juicios sólo en relación con la legalidad, cuando el principio de legalidad por sí solo no es susceptible de protección a través de la acción popular(61).

Ante tal panorama y teniendo en cuenta el acervo probatorio atrás relacionado, esta Sala considera la Nación – Ministerio de Defensa – Armada Nacional – Club de Suboficiales Navales no ha incurrido en una violación al derecho colectivo a la moralidad administrativa, por cuanto se requiere probar que se actuó, por ejemplo, con el ánimo de favorecer intereses personales o de terceros, con desviación de poder o mediante prácticas corruptas, conductas que no se observan en el presente caso.

A propósito de lo anterior, se precisa que el actor popular tiene la carga de concretar el aspecto en el cual radica la trasgresión a la moralidad administrativa y probarlo de manera fehaciente, situación que no se da en el caso en estudio, pues no se aprecia en la demanda un señalamiento diferente a que la entidad pública accionada está desconociendo los derechos de los socios de dicho centro social, así como el incremento exagerado de los pasivos durante la administración del señor José Arismendi Pinto, ni tampoco en el expediente reposa alguna prueba que arroje certeza de ese actuar inmoral por parte de la Administración.

7. Condena en costas.

En consideración a que no se evidenció temeridad, ni mala fe en la actuación procesal de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo establecido en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la ley 446 de 1998.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFÍRMASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, el 27 de noviembre de 2012.

2. Por secretaría, ENVÍESE copia de esta providencia al registro público centralizado de acciones populares y de grupo, al tenor del artículo 80 de la Ley 472 de 1998(62).

3. Sin condena en costas.

4. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Consejeros: Hernán Andrade Rincón—Marta Nubia Velásquez Rico—Carlos Alberto Zambrano Barrera».

15 Ley 1395 de 2010, a través de la cual se “adoptan medidas en materia de descongestión judicial”.

16 Fls. 12-19 cdno. 1.

17 El 8 de julio de 1975, el Ministerio de Desarrollo Económico aprobó la liquidación de la sociedad denominada Club Deportivo Naval de Suboficiales S.A. (Fl. 159 cdno. 1).

18 Fls. 288-289 cdno. 1.

19 Fl. 292 cdno. 1.

20 Fls. 159 cdno. 1.

21 Fls. 160-161 cdno. 1.

22 Fls. 106-116 cdno. 1.

23 Fls. 281-282 cdno. 1.

24 Fl. 165 cdno. 1.

25 Fls. 29-31 cdno. 1.

26 Fls. 354-355 cdno. 1.

27 Hecho primero: “La Armada Nacional desde el año de 1975 ha venido ejerciendo actos sistemáticos impropios, tendientes a arrebatarnos los derechos que como dueños legítimos del Club Deportivo Naval de Suboficiales S.A. Tenemos los suboficiales, tal y como lo reza el acta de constitución 684 de septiembre de 1963 de la Notaría Tercera, sin injerencia de capital de la Armada Nacional y como también se encuentra explicado en los conceptos de la Contraloría General de la República y Procuraduría General de la Nación. Derechos que tenemos los suboficiales socios en el referido Club Naval, para ello se vale de métodos engañosos y sesgados donde prima la Ley de la Represión Militar y cercena la Constitución, las leyes comerciales, civiles y procesales aplicables en nuestro país” (fl. 1 cdno. 1).

28 “Carga de la prueba. “La carga de la prueba corresponderá al demandante. Sin embargo, si por razones de orden económico o técnico, si dicha carga no pudiere se cumplida, el juez impartirá las órdenes necesarias para suplir la deficiencia y obtener los elementos probatorios indispensables para proferir un fallo de mérito, solicitando dichos experticios probatorios a la entidad pública cuyo objeto esté referido al tema materia de debate y con cargo a ella. (...)”.

29 Ley 472 de 1998, artículo 30. En este sentido véase Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencias AP 149 y AP 15001-23-31-000-2003 -01345-01.

30 Fl. 359 cdno. 1.

31 Fls. 356-379 cdno. 1.

32 Fl. 380 cdno. 1.

33 Fl. 79 cdno. 1.

34 Fls. 32-36 cdno. 1.

35 Fl. 92 cdno. 1.

36 Fls. 74-76 cdno. 1.

37 37 Fls. 55-63 cdno. 1.

38 Fls. 40-44 cdno. 1.

39 Fls. 46-53 cdno. 1.

40 Consultar aclaración de voto del doctor Enrique Gil Botero a la sentencia de 21 de mayo de 2008, Exp. AP. 2005-1423-01, C.P. Ramiro Saavedra Becerra: “Este tipo de conceptos los utiliza comúnmente el legislador, y también el constituyente, ante la dificultad que se presenta de tratar con precisión y rigor una materia, bien por imposibilidad conceptual o bien por imposibilidad fáctica de incluir en una palabra más precisa todo el universo de supuestos que pretenden regular. Esto hace que se deba apelar a expresiones omnicomprensivas de un acervo de situaciones que deben caber en el supuesto de la norma creada, correspondiendo a otra autoridad, la que aplica la norma, interpretar el concepto y definir si se debe o no aplicarse a un caso concreto”.

41 Artículo 88 de la C.P./1991: “La ley regulará las acciones populares para la protección de los derechos e intereses colectivos, relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad públicos, la moral administrativa, el ambiente, la libre competencia económica y otros de similar naturaleza que se definen en ella” (negrillas adicionales).

42 Artículo 209 C.P./1991: “La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones. (...)” (se destaca).

43 Consejo de Estado, Sección Tercera. Bogotá, sentencia de 4 de noviembre de 2004, Exp. AP-2305, C.P. Ricardo Hoyos Duque. En el mismo sentido, véase sentencia del 6 de octubre de 2005, Exp. AP-2214, C.P. Dra. Ruth Stella Correa.

44 Consejo de Estado, Sección Tercera. Bogotá, sentencia del 31 de octubre de 2002, Exp. AP-518, C.P. Ricardo Hoyos Duque.

45 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 13 de febrero de 2006, Exp. AP-1594, C. P. Germán Rodríguez Villamizar.

46 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 2 de junio de 2005, Exp. AP-00720, C.P. Ruth Stella Correa. También, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 26 de octubre de 2006, Exp. AP-01645.

47 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 21 de febrero de 2007, Exp. AP-00690, C.P. Enrique Gil Botero y sentencia del 8 de junio de 2011, Exp. AP-540, C.P. Enrique Gil Botero.

48 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 22 de agosto de 2007, Exp. 0228, C. P. Ramiro Saavedra Becerra.

49 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 9 de abril de 2014, Exp. AP. 2010-0592, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

50 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de agosto 29 de 2014, Exp. AP. 2011-0032, C.P. Stella Conto Díaz del Castillo.

51 Fl. 289 cdno. 1.

52 Fls. 288-289, 292 cdno. 1.

53 El señor José Francisco Arismendi Pinto ocupó el cargo de gerente del Club de Suboficiales Navales hasta el 27 de mayo de 2011 (fl. 315 cdno. 1).

54 Fls. 65-73 cdno. 1.

55 Vigente al momento de la constitución de la asociación Club de Suboficiales Navales.

56 Artículo 8° de la Ley 145 de 1960: “Se necesitará la calidad de contador público en todos los casos en que las leyes lo exijan, y además en los siguientes: 1. Para desempeñar el cargo de revisor fiscal de sociedades para las cuales la Ley exija la provisión de ese o de uno equivalente, ya con la misma denominación o con la de auditor u otra similar. (...)”.

57 Artículo 36 de los Estatutos Sociales del Club de Suboficiales Navales: La junta directiva del Club estará constituida así: Presidente: El comandante de la Guarnición o su representante, (...), Fiscal principal: Un representante de los socios especiales, Fiscal auxiliar: Un socio activo, (...).

58 El señor José Francisco Arismendi Pinto es abogado, con tarjeta profesional Nº 151668 expedida por el Registro Nacional de Abogados.

59 Sentencia de 4 de noviembre de 2004, Consejo de Estado, Sección Tercera. Rad. AP-2305.

60 Consejo de Estado, sección tercera, sentencia de 26 de enero de 2006. Exp. AP. 2003-1105-01. C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

61 Consultar sentencia dictada dentro del Exp. AP. 2003-1105-01.

62 Registro público de acciones populares y de grupo. “La Defensoría del Pueblo organizará un registro público centralizado de las acciones populares y de las acciones de grupo que se interpongan en el país. Todo juez que conozca de estos procesos deberá enviar una copia de la demanda del auto admisorio de la demanda y del fallo definitivo. La información contenida en este registro será de carácter público”.