Sentencia 2011-00312 de febrero 27 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B

Ref.: Expediente 200012331000201100312 01

Número Interno: 1994-2013

Consejera Ponente:

Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez (E)

Actora: Enith del Carmen Ospino Campo

Autoridades nacionales

Bogotá, D. C., veintisiete de febrero de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «Consideraciones

Problema jurídico

Consiste en determinar si la señora Enith del Carmen Ospino Campo, en calidad de compañera permanente del señor Adalberto Batista Andrade y en representación de su hija menor María Fernanda Batista Ospino, tienen derecho a que el Servicio Nacional de Aprendizaje —SENA— les pague las prestaciones que le adeuda como consecuencia del “contrato realidad” suscrito para el desempeño del cargo de “instructor contratista”, entre el 4 de abril de 1979 y el 12 de septiembre de 2009; o si por el contrario, se celebraron contratos de prestación de servicios, conforme a la Ley 80 de 1993.

Acto acusado

Oficio 2-2010-003862 de 29 de noviembre de 2010, suscrito por la directora del Servicio Nacional de Aprendizaje —SENA— regional Cesar, que negó el reconocimiento de la relación laboral y el pago de las prestaciones sociales, como son: cesantías e intereses, vacaciones, primas de servicios, vacaciones, y navidad, sanción por la no afiliación a un fondo de cesantías, salarios moratorios, e indexación; que le adeudan a la actora en su condición de compañera permanente del causante señor Adalberto Batista Andrade y en representación de su hija menor María Fernanda Batista Ospino (fls. 60 y 61).

De lo probado en el proceso

Que el señor Adalberto Batista Andrade, falleció el 12 de septiembre de 2009, según consta en el registro civil de defunción, expedido por la Registraduría Nacional del Estado Civil (fl. 3).

Que de conformidad con el registro civil de nacimiento de María Fernanda Batista Ospino expedido por la Registraduría Nacional del Estado Civil, donde consta que es hija del causante (fl. 6).

Que el señor Batista Andrade, suscribió órdenes de trabajo Nos. 781 de 1998, 222 de 2000, 478, 620, 054, 357, 582, 875 de 2001, 230, 473, 544 de 2002, 2031510 de 2003, 559 de 2003, 071, 067 de 2004, 012, 174 de 2007, 109, 292 de 2008, 148 de 2009, con el fin de prestar sus servicios como “instructor contratista” (fls. 7 a 42).

Que mediante sentencia de 3 de septiembre de 2010, el Juez Primero Laboral del Circuito de Valledupar reconoció a la señora Enith del Carmen Ospino Campo como compañera permanente del causante (fls. 62 a 71).

Que mediante Resolución 006585 de 27 de octubre de 2010, expedida por el jefe del departamento de pensiones del Seguro Social - seccional Santander, se concedió la pensión de sobreviviente causada por el fallecimiento del señor Adalberto Batista Andrade a la señora Enith del Carmen Ospino Campo y a su hija menor María Fernanda Batista Ospino (fls. 74 a 76).

Que con Oficio radicado bajo el Nº 1-010-002504 de 8 de noviembre de 2010, la señora Enith del Carmen Ospino Campo solicitó a la directora seccional Cesar del Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, el pago de las prestaciones sociales del señor Adalberto Batista Andrade (q.e.p.d.) (fls. 58 y 59).

Que mediante Oficio 2-2010-003862 de 29 de noviembre de 2010, la directora regional Cesar del SENA, dio respuesta a la petición anterior, y negó las pretensiones solicitadas, argumentando que la relación que existió entre el causante y la entidad fue a través de “contratos de orden de servicio”, que se encuentran estipulados en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 (fls. 60 y 61).

Testimonios

A folios 174 obra el testimonio de la señora Herminia del Carmen Ensuncho, quien afirmó conocer al señor Batista Andrade desde el año 1997, quien convivía con la señora Enith del Carmen Ospino Campo y que de esa unión nacieron dos hijos, e indicó que se separaron por la muerte de él.

A folios 182 y 183 se aportó la declaración que rindió el señor José Joaquín Amaya Rondón, compañero del señor Batista Andrade, quien aseguró haber trabajado con él, aproximadamente desde el 4 de abril de 1989, adujó también conocer a la señora Enith del Carmen Ospino Campo cuando compartía con el señor Batista en “algunos eventos” organizados por la Empresa, también conoció a uno de los hijos, y aseguró que la relación de la señora Enith con el señor Batista era de “marido y mujer”, además tenía conocimiento de que sus hijos dependían económicamente de él.

Aseguró, que el señor Batista se desempeñó en el área de “acuicultura” como instructor desde el 4 de abril de 1989 hasta el 4 de septiembre de 2009 en un horario de 8:00 a. m. a 12:00 del día y de 2:00 p. m. a 6:00 p. m., algunas veces “impartía” información en las veredas, por lo que su horario se extendía, y recibía órdenes de los subdirectores. Finalmente adujo que la labor fue continúa.

Análisis de la Sala

De las pruebas que fueron arrimadas al plenario para determinar la existencia de una relación laboral entre el Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA y el señor Adalberto Batista Andrade, se destacan las constancias laborales que obran a folios 46 a 56 y el Oficio 2-2010-003862 de 29 de noviembre de 2010 (acto acusado), de los que se infiere que la vinculación del señor Batista fue de tipo contractual, contrario sensu, no existe evidencia de que hubiese ingresado al servicio de la educación por virtud de un acto de nombramiento con su respectiva posesión, previo cumplimiento de los requisitos mencionados; razón por la cual la Sala procederá a estudiar el contrato de prestación de servicios:

Jurisprudencia relacionada con el contrato de prestación de servicios

La Corte Constitucional, en Sentencia C-154 de 1997, con ponencia del Dr. Hernando Herrera Vergara, estableció las diferencias entre el contrato de carácter laboral y aquel de prestación de servicios, así:

“b. La autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico y científico, constituye el elemento esencial de este contrato. Esto significa que el contratista dispone de un amplio margen de discrecionalidad en cuanto concierne a la ejecución del objeto contractual dentro del plazo fijado y a la realización de la labor, según las estipulaciones acordadas.

Es evidente que por regla general la función pública se presta por parte del personal perteneciente a la entidad oficial correspondiente y sólo, excepcionalmente, en los casos previstos, cuando las actividades de la administración no puedan realizarse con personal de planta o requieran de conocimientos especializados, aquellas podrán ser ejercidas a través de la modalidad del contrato de prestación de servicios”.

Lo anterior significa, que el contrato de prestación de servicios puede ser desvirtuado cuando se demuestra la subordinación o dependencia respecto del empleador, evento en el cual surgirá el derecho al pago de prestaciones sociales en favor del contratista, en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo, artículo 53 de la Constitución Política.

La relación de trabajo se encuentra constituida por tres elementos, a saber, la subordinación, prestación personal del servicio y remuneración por el trabajo cumplido.

Es pertinente destacar que el reconocimiento de la existencia de una relación laboral, no implica conferir la condición de empleado público, pues, según lo ha señalado el Consejo de Estado, dicha calidad no se confiere por el solo hecho de trabajar para el Estado, en efecto en sentencia de 25 de enero de 2001, la corporación expresó:

“Como ya lo ha expresado la corporación, para acceder a un cargo público se deben cumplir todos y cada uno de los requisitos señalados en la Constitución y en la ley. La circunstancia de trabajar para el Estado, no confiere la condición de empleado público”(5).

La Sala Plena del Consejo de Estado, en decisión adoptada el 18 de noviembre de 2003, Radicación IJ-0039, Consejero Ponente Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda, Actora: María Zulay Ramírez Orozco, manifestó:

“Es inaceptable, además, porque si bien es cierto que la actividad del contratista puede ser igual a la de empleados de planta, no es menos evidente que ello puede deberse a que este personal no alcance para colmar la aspiración del servicio público; situación que hace imperiosa la contratación de personas ajenas a la entidad.

Y si ello es así, resulta obvio que deben someterse a las pautas de esta y a la forma como en ella se encuentran coordinadas las distintas actividades. Sería absurdo que contratistas encargados del aseo, que deben requerirse con urgencia durante la jornada ordinaria de trabajo de los empleados, laboren como ruedas sueltas y a horas en que no se les necesita. Y lo propio puede afirmarse respecto del servicio de cafetería, cuya prestación no puede adelantarse sino cuando se encuentra presente el personal de planta.

En vez de una subordinación lo que surge es una actividad coordinada con el quehacer diario de la entidad, basada en las cláusulas contractuales”.

En dicho fallo se concluyó lo siguiente:

1. El vínculo contractual que subyace en los contratos de prestación de servicios no es contrario a la ley.

2. No existe identidad de la relación jurídica derivada del contrato (sitio donde se prestó el servicio) con la situación legal y reglamentaria, ya que, entre otras razones, el hecho de trabajar al servicio del Estado no puede en ningún caso conferir el status de empleado público, sujeto a un específico régimen legal y reglamentario.

3. No existe violación del derecho de igualdad por el hecho de la suscripción de los contratos de prestación de servicios, puesto que la situación del empleado público, la cual se estructura por la concurrencia de elementos sin los cuales dicha relación no tiene vida jurídica (art. 122 de la Constitución Política), es distinta de la que se origina en razón de un contrato de prestación de servicios. Esta última no genera una relación laboral ni prestacional.

4. La situación del empleado público es diferente a la que da lugar al contrato de trabajo, que con la administración sólo tiene ocurrencia cuando se trata de la construcción y mantenimiento de obras públicas.

5. Se hizo énfasis en la relación de coordinación entre contratante y contratista para el caso específico.

Sin embargo y pese a lo anterior, si el interesado vinculado bajo la forma de contrato de prestación de servicios, logra desvirtuar su existencia al demostrar la presencia de la subordinación o dependencia respecto del empleador, prestación personal del servicio y remuneración, tendrá derecho al pago de prestaciones sociales en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo (C.P., art. 53). Resaltado por la Sala.

Tal posición ha sido adoptada por la Sala en los siguientes términos(6):

“De acuerdo con lo anterior, en un plano teórico y general, cuando existe un contrato de prestación de servicios entre una persona y una entidad pública y se demuestra la existencia de los tres elementos propios de toda relación de trabajo, esto es, subordinación, prestación personal y remuneración, surge el derecho a que sea reconocida una relación de trabajo que, en consecuencia, confiere al trabajador las prerrogativas de orden prestacional.

(...).

De acuerdo con las pruebas que obran en el proceso, la demandante estuvo vinculada mediante contratos de prestación de servicios u órdenes de servicios durante los periodos que se encuentran señalados en el acápite de hechos probados.

La Sala reconocerá la existencia de una relación laboral por la existencia de una relación de subordinación entre la entidad contratante y la contratista, según se desprende de las cláusulas que a continuación se transcriben, además del ejercicio por parte de esta de labores propias de un funcionario público:

(...).

Las estipulaciones anteriores permiten concluir que cuando la demandante desarrolló su actividad bajo la figura de contratos u órdenes de prestación de servicios lo hizo para cumplir una relación de tipo laboral, pues el cumplimiento de labores encomendadas se llevó a efecto en desarrollo de instrucciones impartidas por sus superiores y debía reportar a estos el desarrollo de la actividad”.

Ahora bien, es necesario aclarar que la relación de coordinación de actividades entre contratante y contratista, implica que el segundo se somete a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente de la actividad encomendada, lo cual incluye el cumplimiento de un horario, o el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores, o tener que reportar informes sobre sus resultados, sin que signifique necesariamente la configuración de un elemento de subordinación.

Teniendo en cuenta el criterio jurisprudencial expuesto, procede la Sala a realizar el estudio del caso concreto, de la siguiente manera:

Del caso concreto

La entidad demandada, en el recurso de apelación manifestó que el a quo se equivocó al acceder a las pretensiones de la demanda, pues consideró que no hay pruebas suficientes para determinar que se configuró entre esta y el señor Batista un contrato realidad, toda vez que la subordinación, uno de los elementos que constituye la relación laboral, no se logró comprobar.

De las funciones

Dentro del estudio del expediente se observó que el causante cumplió con las actividades impuestas por la entidad, desempeñándose como “instructor contratista”, las cuales eran: reportar información académica y administrativa de las responsabilidades asignadas, además que prestaba el servicio en forma personal con un horario establecido, y a cambio de ello recibía una remuneración, esto de conformidad a las certificaciones laborales de 21 de mayo de 1990 (fl. 46) y de 21 de octubre de 2011 (fl. 126).

Así mismo, se allegaron al plenario, las “prestaciones de orden de servicios”, (fls. 7 a 42) que evidencian la existencia de una relación laboral subordinada, si se tiene en cuenta que el señor Batista Andrade al desempeñarse como “instructor contratista” debía ejecutar programas académicos impuestos por la entidad, colaborar con la disciplina del plantel educativo, cumplir las funciones de conformidad con las exigencias e instrucciones del centro educativo y las normas educativas en general.

De la subordinación

El artículo 44 del Decreto 2277 de 1977 señala dentro de los deberes de los educadores: “cumplir las órdenes inherentes a su cargo que le impartan sus superiores jerárquicos; cumplir la jornada laboral y dedicar la totalidad del tiempo reglamentario a las funciones propias de su cargo (…)”.

Mal podría sostenerse, entonces, que existió una relación de coordinación, cuando la actividad se cumplió de conformidad con las orientaciones emanadas por la entidad demandada donde prestó sus servicios de manera subordinada y no bajo su propia dirección y gobierno(3).

Así se observa en los contratos suscritos entre el señor Batista Andrade y el Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, al señalar las obligaciones del contratista:

Convenio 199035 de 16 de junio de 2003, folios 26 y 27.

“(…) Dictar la totalidad de las horas contratadas, de acuerdo con el programa de formación, los horarios, los términos los contenidos y la calidad establecida por el SENA(7). (…)”.

Orden de trabajo o servicio Nº 7100875, de 26 de diciembre de 2001, folios 14.

“(…) CLÁUSULA: De común acuerdo entre las partes firmantes se acordó la suspensión de las labores objeto del contrato a partir del día 28 de diciembre de 2001, por haberse decretado vacaciones colectivas en el centro agropecuario, reiniciándose labores nuevamente el día 24 de enero de 2002 (…)”.

Teniendo en cuenta lo anterior, es necesario analizar los tres elementos existentes en la relación laboral, es decir, como ya se indicó, prestación personal del servicio, remuneración y subordinación.

Sobre el primero y segundo, la Sala dirá que en efecto se probaron, pues de los contratos, se concluye que el servicio fue prestado y pagado exclusivamente al señor Batista Andrade.

Ahora bien, en la declaración rendida por el señor José Joaquín Amaya Rondón, obrante a folios 182 y 183 indica sobre la relación contractual, que:

“(…) Si conocí al señor Adalbeto, aproximadamente desde el 4 de abril de 1989, se puede decir casi hasta sus últimos días (…) PREGUNTADO: manifieste al despacho a que actividad se dedicaba el causante señor Adalberto “Bautista” (sic) en la entidad demandada SENA y aproximadamente de que fecha a que fecha se desempeñó como instructor del SENA. CONTESTADO: La actividad que desempeñaba el compañero “Bautista” (sic) era en el area de acuicultura, como instructor y la fecha “en desde” (sic) el 4 “ade” (sic) abril de 1989 hasta el 4 de septiembre de 2009.

(…)

El horario mientras estuvo laborando en el centro agropecuario era de 8:00 a 12:00 del día y de 2:00 a 6:00 de la tarde, cuando le tocaba por fuera, porque aveces (sic) impartía formación en las veredas se extendía más de ese horario (…).

PREGUNTADO: Manifieste al despacho de quien recibía órdenes el señor “Bautista” (sic) y cuál era su jefe inmediato al desempeñar su labor como instructor. CONTESTADO: En el centro agropecuario la máxima autoridad son los subdirectores (…).

PREGUNTADO: Manifieste al despacho si la labor que desempeñaba el señor “Bautista” (sic) era continua, permanente. CONTESTADO: Desconozco la parte contractual, como se contrataba, si era continua (…)”.

De lo anterior, se advierte la presencia del elemento de la subordinación en la relación laboral, por cuanto el señor Batista Andrade, debía cumplir una jornada laboral y recibía órdenes de los subdirectores del Centro Agropecuario del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA.

Además de la configuración de la relación laboral por estar presentes sus elementos característicos, advierte la Sala que el señor Batista Andrade, ejecutaba una labor de formación en “piscicultura”, rigiéndose por la normatividad que regula la educación en nuestro país, como se indica a continuación:

La Ley 119 de 1994 “Por la cual se reestructura el Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, se deroga el Decreto 2149 de 1992 y se dictan otras disposiciones”, establece:

ART. 4º—Funciones. Son funciones del Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, las siguientes:

10. Expedir títulos y certificados de los programas y cursos que imparta o valide, dentro de los campos propios de la formación profesional integral, en los niveles que las disposiciones legales le autoricen” (negrilla y rayas fuera del texto).

Por su parte, el Decreto 1424 de 1998 publicado en el Diario Oficial Nº 43.349 de 29 de julio de 1998 “Por el cual se establece el sistema salarial de evaluación por méritos para los Instructores del Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA”, definió la educación con el siguiente tenor literal:

“ART. 22.—Educación. Se entiende por educación el desarrollo de facultades físicas, intelectuales o morales mediante la aplicación de una serie de contenidos académicos realizados en establecimientos o instituciones educativas, públicas o privadas, oficialmente reconocidas y aprobadas, que conduzcan a la obtención de certificados, títulos o grados” (se resalta y subraya).

El artículo 2º del Decreto 1426 de 1998 “Por el cual se establece el sistema de nomenclatura, clasificación y remuneración de los empleos públicos del Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA”, publicado en el Diario Oficial Nº 43.349 de 29 de julio de 1998, clasifica el cargo de instructor conforme con las siguientes funciones:

“Comprende los empleos cuyas funciones principales consisten en impartir formación profesional, desempeñar actividades de coordinación académica de la formación e investigación aplicada” (resalta y subraya la Sala).

La regulación anterior aplicable a los Instructores del SENA, establece que dicha entidad tiene como función permanente impartir formación laboral y profesional certificando a los estudiantes que cursan los programas y cursos que ofrece; define la educación como todos aquellos procesos especializados tendientes a la obtención de certificados, títulos o grados; e indica que el cargo de instructor coordina y ejecuta actividades académicas.

Ahora bien, la Ley 115 de 1994, establece en su artículo 1º, que:

“Objeto de la ley. La educación es un proceso de formación permanente, personal, cultural y social que se fundamenta en una concepción integral de la persona humana, de su dignidad, de sus derechos y de sus deberes.

La presente ley señala las normas generales para regular el servicio público de la educación que cumple una función social acorde con las necesidades e intereses de las personas, de la familia y de la sociedad. Se fundamenta en los principios de la Constitución Política sobre el derecho a la educación que tiene toda persona, en las libertades de enseñanza, aprendizaje, investigación y cátedra y en su carácter de servicio público.

De conformidad con el artículo 67 de la Constitución Política, define y desarrolla la organización y la prestación de la educación formal en sus niveles preescolar, básica (primaria y secundaria) y media, no formal e informal, dirigida a niños y jóvenes en edad escolar, a adultos, a campesinos, a grupos étnicos, a personas con limitaciones físicas, sensoriales y psíquicas, con capacidades excepcionales, y a personas que requieran rehabilitación social.

La educación superior es regulada por ley especial, excepto lo dispuesto en la presente ley” (resalta y subraya la Sala).

A su vez el artículo 2º ídem, preceptúa:

“Servicio educativo. El servicio educativo comprende el conjunto de normas jurídicas, los programas curriculares, la educación por niveles y grados, la educación no formal, la educación informal, los establecimientos educativos, las instituciones sociales (estatales o privadas) con funciones educativas, culturales y recreativas, los recursos humanos, tecnológicos, metodológicos, materiales, administrativos y financieros, articulados en procesos y estructuras para alcanzar los objetivos de la educación”.

Los artículos 36 y 37 de la citada Ley 115 de 1994, definen la educación no formal, con el siguiente tenor literal:

“ART. 36.—Definición de educación no formal. La educación no formal es la que se ofrece con el objeto de complementar, actualizar, suplir conocimientos y formar, en aspectos académicos o laborales sin sujeción al sistema de niveles y grados establecidos en el artículo 11 de esta ley”.

“ART. 37.—Finalidad. La educación no formal se rige por los principios y fines generales de la educación establecidos en la presente ley. Promueve el perfeccionamiento de la persona humana, el conocimiento y la reafirmación de los valores nacionales, la capacitación para el desempeño artesanal, artístico, recreacional, ocupacional y técnico, la protección y aprovechamiento de los recursos naturales y la participación ciudadana y comunitaria”.

Conforme con la normatividad citada, la función prestada por el SENA a través de los instructores se orienta a una formación integral, profesional y laboral certificando a sus estudiantes, es decir, que por estas características y su naturaleza se clasifica dentro de un sistema de educación no formal. No puede ser otra su categoría, pues no hace parte de los niveles propios de educación formal establecidos en el artículo 11 de la Ley 115 de 1994 (preescolar, educación básica y educación media) ni se cataloga dentro de la definición de educación informal(8), regulándose en lo concerniente por las normas generales del servicio público de educación.

El artículo 42 de la Ley 115 de 1994 permite que los maestros que prestan sus servicios en los centros de educación para adultos, puedan computar su tiempo para el escalafón nacional docente siempre y cuando reúnan los requisitos establecidos en el Decreto 2277 de 1979, comprobándose de esta manera que la educación no formal se rige por las normas generales de educación, con el siguiente tenor:

“ART. 42.—Reglamentación. La creación, organización y funcionamiento de programas y de establecimientos de educación no formal y la expedición de certificados de aptitud ocupacional, se regirá por la reglamentación que para el efecto expida el Gobierno Nacional.

PAR.—El tiempo de servicio que presten los docentes en los centros de educación de adultos, es válido para ascenso en el escalafón nacional docente, siempre y cuando reúna los requisitos del Decreto-Ley 2277 de 1979”.

Significa lo anterior que la labor de formación en el SENA no es independiente, sino que el servicio se presta en forma personal y de manera subordinada al cumplimiento de los reglamentos, fines y principios del servicio público de la educación(2), cumpliendo su actividad conforme a las directrices impartidas no sólo por el SENA sino por las autoridades educativas y sin gozar de independencia con respecto a la actividad desarrollada.

Mal podría sostenerse, entonces, que existió una relación de coordinación, cuando la actividad del señor Batista Andrade se cumplió de conformidad con las orientaciones emanadas por el SENA, prestando sus servicios de manera subordinada y no bajo su propia dirección y gobierno(3).

Ahora bien, dentro del plenario no existen pruebas documentales que demuestren claramente el elemento de subordinación, Vr.gr., llamados de atención, memorandos, sanciones, felicitaciones, investigaciones disciplinarias etcétera, que permitan afirmar que dependía del superior jerárquico, recibiendo órdenes continuas y realmente subordinadas, empero, tal elemento debe ser apreciado con las funciones inherentes a la labor docente, al criterio Jurisprudencial expuesto y al contenido de los contratos de prestación de servicios, como uno de los indicios que contribuyen a la convicción del juez sobre la situación fáctica materia de conocimiento.

Según obra en el expediente, se suscribieron con el señor Batista Andrade contratos y órdenes de prestación de servicios, de forma casi continua, no se trató, entonces, de una relación o vínculo de tipo esporádico u ocasional, sino de una verdadera relación de trabajo que, por ello, requirió de la continuidad durante más de 10 años, constituyéndose en un indicio claro de que bajo la figura del contrato de prestación de servicios, se dio en realidad una relación de tipo laboral. Así lo demuestran las órdenes de servicio obrantes a folios 7 a 42 del expediente:

Orden de ServicioDuraciónObjeto
Nº 000781240 horas - desde el 1º de junio al 30 de julio de 1998Prestar servicio como instructor contratista en los programas CAISA - en el área de piscicultura.
Nº 7100222228 horas - desde 5 febrero a 30 de marzo de 2000Dictar bloques modulares de trabajador calificado en piscicultura, en el municipio de Chiriguaná.
Nº 7100478428 horas - desde 17 de mayo a 23 de junio de 2000Dictar bloques modulares de trabajador calificado en piscicultura, en el municipio de Valledupar.
Nº 7100620492 horas - desde 18 de julio a 13 de diciembre de 2000Dictar bloques modulares en piscicultura, en el municipio de Valledupar.
Nº 7100054600 horas - desde 20 de febrero al 22 de junio de 2001Dictar bloque modular de “CRIDOR” (sic) de peces en estanque, en el curso de trabajador calificado en piscicultura, en el municipio de Chiriguaná.
Nº 7100354342 horas - desde 9 de julio a 30 de septiembre de 2001Dictar en el bloque criador de peces en estanque, en el curso de trabajador calificado en piscicultura, en el municipio de Chiriguaná.
Nº 7100582120 horas - desde 4 a 31 de octubre de 2001Dictar en el bloque criador de peces en estanque, en el curso de trabajador calificado en piscicultura, en la ciudad de Valledupar.
Nº 7100875324 horas - desde 27 de dic. de 2001 a 12 de abril de 2002Dictar bloque modular de características de explotaciones piscícolas, mantenimiento y adecuación de estanques, calidad de agua, siembra de especies piscícolas; en el curso de trabajador calificado en piscicultura, en la ciudad de Valledupar.
CLÁUSULA: De común acuerdo entre las partes firmantes se acordó la suspensión de las labores objeto del contrato a partir del día 28 de diciembre de 2001, por haberse decretado vacaciones colectivas en el centro agropecuario, reiniciándose labores nuevamente el día 24 de enero de 2002.
Nº 7100230306 horas - desde 15 de abril a 28 de junio de 2002Dictar bloque modular de características de explotaciones piscícolas, mantenimiento y adecuación de estanques, calidad de agua, siembra de especies piscícolas; en el curso de trabajador calificado en piscicultura, en la ciudad de Valledupar.
Nº 7100473269 horas - desde 18 de julio a 30 de septiembre de 2002Dictar bloque modular de nutrición, reproducción, enfermedades, cultivo y cosecha de peces, en el curso de trabajador calificado en piscicultura, en la ciudad de Valledupar.
Nº 7100544244 horas - desde 8 de octubre al 13 de dic. de 2002Dictar bloque modular de cría de peces en estanque, reproducción de peces, prevención y tratamiento de enfermedades, en el municipio de Codazzi.
Nº 000559212 horas - desde el 31 dic de 2003 a 3 abril de 2004Dictar en el “municipio” de Valledupar, desarrollando formación profesional en cría de peces en estanque.
Nº 00071350 horas - desde 12 de abril a 26 de junio de 2004Dictar bloque modular de cría de peces en estanque, reproducción de peces, prevención y tratamiento de enfermedades.
Sin número de 2004 - SENA380 horas - desde 21 de julio a 23 de dic de 2004Prestar servicio como instructor contratista del centro agropecuario —CAISA— en el área de criador de peces en estanque, desarrollando los siguientes módulos: fundamentación, planificación, diseño y construcción de estanque, mantenimiento, calidad de agua en piscicultura, siembra de especies piscícola, nutrición y alimentación, reproducción, prevención y tratamiento de enfermedades, sistema de cultivo de peces.
Nº 00067 de 2004360 horas - desde 27 dic. de 2004 a 31 marzo de 2005Prestar servicio como instructor del Centro Agropecuario, CAISA, desarrollando acciones de formación en el curso de criador de peces en estanques.
Sin número 2005 SENA240 horas - desde 23 de sept. a 30 de noviembre de 2005Prestar servicio como instructor del Centro Agropecuario, CAISA, en el área de cría de peces en estanques.
Contrato sin número de abril de 198910 meses - desde 17 de abril de 1989Apoyar y desarrollar acciones relacionadas con los proyectos y programas del plan de erradicación de la pobreza absoluta y para la generación de empleo y el plan nacional de rehabilitación.
Nº 2031510 convenio Nº 199035 2003- SENA620 horas - desde 16 de junio a 28 de nov de 2003Impartir formación en las características de las explotaciones en estanque, mantenimiento y adecuación de estanques, siembra de especies piscícolas, calidad de agua, reproducción nutrición y alimentación de peces, prevención y tratamiento de enfermedades, sistema de cultivo, cosecha y conservación, correspondiente al programa de piscicultura del corregimiento de la Meza en el municipio de Valledupar.
Nº 012 de 19 de febrero de 20073 meses y 15 días - desde “la aprobación de la póliza” fl. 30Prestar servicio como instructor contratista en - programa piscicultura, para ejecutar formación profesional en la especialidad pecuaria y otras áreas del sector, en el municipio de Valledupar.
Nº 174 de 27 de junio de 2007330 horas - 4 meses - desde “la aprobación de la póliza” fl. 32Formación profesional en el curso de cría de peces en estanque en el municipio de paso, dentro del programa de “Jóvenes Rurales”.
Nº 109 de 9 de abril de 2008330 horas - 4 meses - desde “la aprobación de la póliza” fl. 36Formación profesional, dentro del programa de “Jóvenes Rurales”, con el Centro Biotecnológico del Caribe del SENA, regional Cesar.
Nº 292 de 28 de agosto de 2008330 horas - 4 meses - desde “la aprobación de la póliza”. fl. 40Formación profesional, dentro del programa de “Jóvenes Rurales”, con el Centro Biotecnológico del Caribe del SENA, regional Cesar.
Nº 148 de 26 de mayo de 2009702 horas - desde “19 días a partir de la aprobación de la póliza”Prestar servicios profesionales para desarrollar el componente técnico y empresarial para el “montaje” de 3 unidades productivas, en el área de “Proyecto de producción pecuaria” en el marco del Programa “Jóvenes Rurales”, en el Paso, Astrea y Chimichagua, en el departamento del Cesar.

 

De las órdenes de servicio transcritas, se observa que siempre existió un objeto común, “prestar el servicio como instructor contratista en el programa de piscicultura”, además que el señor Batista Andrade, prestó sus servicios en diferente municipios, y que el lapso entre una y otra, es un periodo muy corto, lo que presume una “continua” necesidad del servicio, toda vez , que aunque se presentaron algunas interrupciones, estas fueron de periodos muy cortos, por lo que se presume que se trata de las vacaciones.

En este orden de ideas, no puede desconocer la Sala, la forma irregular como ha procedido la entidad demandada, utilizando contratos de prestación de servicios para satisfacer necesidades administrativas permanentes.

En conclusión, en el sub-lite quedó desvirtuada la vinculación como contratista para dar lugar a una de carácter laboral, que si bien no puede tener la misma connotación del empleado vinculado mediante una relación legal y reglamentaria, no es menos cierto que este tipo de personas laboran en forma similar al empleado público con funciones administrativas.

La condena en el contrato realidad

La tesis que seguía esta corporación al momento de indemnizar este tipo de controversias, se limitaba a condenar al pago de las prestaciones sociales ordinarias que devenga un empleado público en similar situación, pero liquidadas conforme se pactó en el contrato de prestación de servicios. Dicho argumento es justificado, en que como quien pretende demostrar el contrato realidad, no ostenta la calidad legal de empleado público, carece del derecho al pago de todas las prestaciones sociales a las que tendría derecho un servidor en estas condiciones, tal como se desprende de la siguiente providencia:

“La condena al pago de prestaciones sociales en favor de la parte actora, en igualdad de condiciones a un educador oficial.

En la sentencia de nov. 30/00 se expresó que no es de recibo porque, como ya se dijo, el régimen prestacional tiene unos destinatarios que son los empleados públicos y trabajadores oficiales, calidad que en verdad la Parte demandante no tenía en el lapso discutido.

Agregó, que no obstante, en aras de preservar la equidad hasta donde es posible, la Jurisdicción ha accedido a reconocer a título de Indemnización, el equivalente a las prestaciones sociales que perciben los docentes oficiales (de la respectiva entidad contratante), tomando el valor de lo pactado en el contrato de prestación de servicios, como base para la liquidación de la indemnización, tal como se expresó claramente en la Sentencia de marzo 18/98 del Expediente 11722 - 1198/98, de la Sección 2ª de esta corporación, con ponencia del Dr. Flavio Rodríguez.

Y para tal efecto, se deben determinar inicialmente cuáles son esas prestaciones ordinarias a que tienen derecho los educadores oficiales (v.gr. prima de navidad, cesantía, etc.) y la forma de su liquidación (v.gr. número de días y valores, etc.), para después calcular, teniendo en cuenta esos parámetros y el valor de esas prestaciones que no pudieron devengar, conforme a los honorarios pactados”(9) (negrilla del texto).

No existe discusión en cuanto a que para ostentar la calidad de empleado público es necesario cumplir las previsiones del artículo 122 de la Constitución, como son que el empleo se encuentre contemplado en la respectiva planta, que tenga asignadas funciones y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente. Adicionalmente se deben cumplir los presupuestos de ley: Nombramiento y posesión.

El fundamento según el cual el contratista que desvirtúa su situación no se convierte automáticamente en empleado público, no restringe la posibilidad de que precisamente luego de probar la subordinación se acceda a la reparación del daño, que desde luego no podrá consistir en un restablecimiento del derecho ordenando el reintegro y el pago de los emolumentos dejados de percibir, dada su inexistencia en la planta de personal imposibilitando retrotraer las cosas a su estado anterior, pero sí, el pago de la totalidad de las prestaciones sociales que nunca fueron sufragadas.

El artículo 53 de la Constitución Política que establece la prevalencia de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, que no puede ser escindido, sino concordado con la “irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales”, por lo que una vez declarada la situación irregular del contrato de prestación de servicios, la lógica jurídica y la interpretación gramatical de la norma superior no debe ser otra que reconocer las garantías establecidas en las normas jurídicas(10).

Respecto a la liquidación de la condena, encuentra la Sala, que es razonable la posición que ha venido sosteniendo la Sección Segunda de ordenar la indemnización reparatoria con base en los honorarios pactados en el contrato, pues en razón a la inexistencia del cargo en la planta de personal dichos emolumentos es la única forma de tasar objetivamente la indemnización de perjuicios, ya que la otra forma sería asimilarlo a un empleado de condiciones parecidas presentándose una situación subjetiva de la administración para definir esta identidad, implicando reabrir la discusión al momento de ejecutar la sentencia.

La seguridad social

Régimen pensional y sistema integral de salud

Esta Sección con el cambio jurisprudencial(11) prohíja la aplicación del artículo 16 de la Ley 446 de 1998, respecto de una reparación integral de los daños causados por la administración al momento de celebrar el contrato realidad, indicando que es apenas lógico que la condena ordene producir plenos efectos, ello es, que el tiempo laborado sea útil para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación.

Asimismo, debe tenerse en cuenta el sistema de seguridad social integral previsto en la Ley 100 de 1993, aplicable al sub-lite, el cual garantiza el cubrimiento de las contingencias, tales como pensión y salud; por su parte, el Decreto 1295 de 1994, dispuso la afiliación de los trabajadores al sistema general de riesgos profesionales y la Ley 21 de 1982 previó la afiliación a las cajas de compensación familiar y el pago del subsidio familiar.

Las prestaciones sociales han sido clasificadas, en general, dependiendo a cargo de quien está la obligación de efectuar el aporte, así, unas son a cargo del empleador (vr.gr. prestaciones comunes u ordinarias como primas, cesantías, riesgos profesionales, caja de compensación, etc.) y otras compartidas con el trabajador (vr.gr. pensión y salud). Las vacaciones en cambio, no tienen la connotación de prestación salarial porque son un descanso remunerado que tiene el trabajador por cada año de servicios.

En lo relativo a las prestaciones sociales comunes u ordinarias, esta Sala no advierte dificultad para su condena y liquidación, pues están establecidas en las normas especiales que rigen dicha situación y su pago está a cargo del empleador, sin embargo, tratándose de las prestaciones compartidas y aquellas que cumplen un fin social, la situación debe ser analizada con otros criterios dependiendo del sujeto activo que efectúa la cotización.

En efecto, en nuestro ordenamiento jurídico las prestaciones sociales referentes a pensión y salud son cubiertas por las partes que integran la relación laboral, así por ejemplo, en materia pensional durante la ejecución de los contratos de prestación de servicios del señor Batista Andrade, se destinaba el equivalente al 10% de la tasa de cotización, monto cubierto por el empleador con un 75% y el trabajador con un 25% (art. 20 de L. 100/93 sin sus modificaciones posteriores), y en materia de salud la base de cotización de las personas vinculadas mediante contrato de trabajo o como servidores públicos, afiliados obligatorios al sistema general de seguridad social en salud, es la misma contemplada en el sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 (parágrafo primero art. 204).

Por tanto, la reparación del daño en el sub-lite no podrá ser la totalidad de dichos montos, sino la cuota parte que la entidad demandada no trasladó al respectivo fondo de pensiones o empresa prestadora de salud, debiéndose pagar al señor Batista Andrade quien finalmente tenía la obligación de efectuar los aportes como contratista o trabajador independiente (L. 100/93, arts. 15 y 157).

Sobre el tema pensional, la Sección Segunda de esta corporación, ya había reconocido tal prestación ordenado computar el tiempo laborado para efectos pensionales, explicando que una vez demostrada la relación laboral, el verdadero principio de la realidad sobre las formalidades permite el otorgamiento de los derechos implícitos, con el siguiente tenor literal:

“Así las cosas, el Estado infractor no puede entonces beneficiarse de su conducta irregular y pretender trasladar la responsabilidad de su actuación a quien ha sido de esa manera contratado, pues el verdadero sentido del principio de la realidad sobre la formalidad lo que impone es que se le reconozca con certeza y efectivamente todo derecho que deviene del despliegue de su actividad laboral. (…)

Por lo anterior, los derechos que por este fallo habrán de reconocerse, se ordenarán no a título de indemnización, como ha venido otorgándose de tiempo atrás, sino como lo que son: el conjunto de prestaciones generadas con ocasión de la prestación del servicio y el consecuente cómputo de ese tiempo para efectos pensionales junto con el pago de las cotizaciones correspondientes, aspectos estos que no requieren de petición específica, pues constituyen una consecuencia obligada de la declaración de la existencia de tal relación…”(12).

De las cajas de compensación

La Ley 21 de 1982 estableció la regulación de las cajas de compensación familiar para cumplir las funciones propias de la seguridad social, hallándose sometidas al control y vigilancia del Estado en la forma establecida por la ley; así como el subsidio familiar como aquella prestación social pagada en dinero, especie y servicio a los trabajadores de medianos y menores ingresos, en proporción al número de personas a cargo, para aliviar las cargas económicas que representa el sostenimiento de la familia, como núcleo básico de la sociedad.

De conformidad con esta normativa el señor Batista Andrade no disfrutó, mientras duró su relación contractual desnaturalizada, de los beneficios que otorgan las cajas de compensación como son, percibir el subsidio familiar y acceder a los centros de recreación, educación y cultura, entre otros, presentándose la imposibilidad de percibirlos por el transcurso del tiempo, por lo que los dineros que la administración debió sufragar a ese ente deben ser pagados, a título de indemnización por tratarse de una carga prestacional del empleador y por existir la imposibilidad de ordenar su disfrute en especie, se ordenará su reconocimiento.

En cuanto al subsidio familiar, la parte demandante no demostró estar dentro de los presupuestos para ser beneficiario de la prestación debiéndose negar tal reconocimiento.

De la prescripción

La prescripción se encuentra regulada en el Decreto 1848 de 4 de noviembre de 1969, reglamentario del Decreto 3135 de 26 de diciembre de 1968, por medio del cual se dispuso la integración de la seguridad social entre el sector privado y público. El artículo 102, prescribe:

“Prescripción de acciones. 1. Las acciones que emanan de los derechos consagrados en el Decreto 3135 de 1968 y en este decreto, prescriben en tres (3) años, contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se haya hecho exigible.

2. El simple reclamo escrito del empleado oficial formulado ante la entidad o empresa obligada, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual”.

Esta Sala en anteriores oportunidades, ha declarado la prescripción trienal de los derechos que surgen del contrato realidad, aceptando que dicho fenómeno se interrumpe desde la fecha de presentación de la solicitud ante la entidad demandada. Sin embargo, mediante sentencia de 19 de febrero de 2009, Expediente 3074-2005(13), la Sala Plena de la Sección Segunda replanteó este criterio por las razones que a continuación se explican:

“De conformidad con algunos estatutos que han regido esta materia, los derechos prescriben al cabo de determinado tiempo o plazo contado a partir de la fecha en que ellos se hacen exigibles, decisión que se adopta con base en el estatuto que consagra dicho fenómeno (vr. Gr. D. 3135/68, art. 41).

En situaciones como la presente en las cuales no hay fecha a partir de la cual se pueda predicar la exigibilidad del derecho, no es procedente sancionar al beneficiario con la prescripción o extinción del derecho que reclama; en efecto, en estos asuntos en los cuales se reclaman derechos laborales no obstante mediar un contrato de prestación de servicios, no hay un referente para afirmar la exigibilidad de salarios o prestaciones distintos al valor pactado en el contrato.

Es a partir de la decisión judicial que desestima los elementos de la esencia del contrato de prestación de servicios que se hace exigible la reclamación de derechos laborales tanto salariales como prestacionales, porque conforme a la doctrina esta es de las denominadas sentencias constitutivas, ya que el derecho surge a partir de ella, y por ende la morosidad empieza a contarse a partir de la ejecutoria de esta sentencia.

Se insiste, tratándose del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, la existencia de la obligación emanada de la relación laboral y los derechos determinados no son exigibles al momento de la presentación del simple reclamo ante la entidad, sino que nacen a partir de la sentencia, y su exigibilidad desde su ejecutoria. (…)(14).

Por lo tanto, entendiendo que el término trienal de prescripción se cuenta a partir del momento en que la obligación se hizo exigible en la sentencia ejecutoriada, es justamente a partir de este momento que se contarían los tres (3) años de prescripción de los derechos de la relación laboral hacía el futuro, situación que operaría en caso de que continuara la relación laboral, empero como el sub-lite se contrae al reconocimiento de una situación anterior no existe prescripción pues la obligación, como se dijo, surge con la presente sentencia, tesis que la Sala en esta oportunidad acoge en su integridad”.

En consecuencia la Sala sintetiza lo expuesto, acogiendo los planteamientos del a quo en el sentido de que el acervo probatorio evidenció que en el sub-lite se configuró un contrato realidad, es decir, que a pesar de la vinculación contractual las actividades desarrolladas por el señor Adalberto Batista Andrade, fueron bajo continuada subordinación, prestando personalmente el servicio y recibiendo a cambio una remuneración, por lo que la decisión deberá confirmarse.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia de 24 de enero de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda incoada por Enith del Carmen Ospina Campo contra el Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA.

Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión».

(5) Consejo de Estado, sentencia del 25 de enero de 2001, Expediente 1654-2000, M. P. Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda.

(6) Consejo de Estado, expedientes 0245 y 2161 de 2005, C. P. Jesús María Lemos Bustamante.

(3)- Esta posición ha sido sostenida por fallo de esta Subsección del 4 de noviembre de 2004, Expediente 150012331000199902561-01, Referencia 3661-2003, C. P. Alejandro Ordóñez Maldonado, demandante: Marlén Fúquene Ramos.

(7) Convenio Nº 199035 de 16 de junio de 2003 —fls. 26 y 27.

(8) Artículo 43 de la Ley 115 de 1994. Definición de educación informal. Se considera educación informal todo conocimiento libre y espontáneamente adquirido, proveniente de personas, entidades, medios masivos de comunicación, medios impresos, tradiciones, costumbres, comportamientos sociales y otros no estructurados.

(2)- Sentencia del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, C. P. Jesús María Lemos Bustamante, Expediente Interno 2460-2003, Actora: Sonia Stella Prada Cáceres.

(3)- Esta posición ha sido sostenida por fallo de esta Subsección del 4 de noviembre de 2004, Expediente 150012331000199902561-01, Referencia 3661-2003, C. P. Alejandro Ordóñez Maldonado, demandante: Marlén Fúquene Ramos.

(9) Sentencia de 28 de junio de 2001, M. P. Tarsicio Cáceres Toro, Expediente 2324-00, Actora: María Bertha Díaz Correa.

(10) Consejo de Estado, Sección Segunda, M. P. Bertha Lucía Ramírez de Páez, sentencia de 19 de febrero de 2009, Expediente 730012331000200003449-01 (3074-2005), Actora: Ana Reinalda Triana Viuchi.

(11) Sentencia de 19 de febrero de 2009, Expediente 730012331000200003449-01 (3074-2005), Actora: Ana Reinalda Triana Viuchi.

(12) El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, había ordenado el reconocimiento de estos efectos, en sentencia del 17 de abril de 2008, Radicación 54001-23-31-000-2000-00020-01(2776-05), Actor: José Nelson Sandoval Cárdenas, demandado: Instituto Financiero para el Desarrollo de Norte de Santander - Ifinorte, M. P. Jaime Moreno García.

(13) M. P. Bertha Lucía Ramírez de Páez.

(14) Sentencia de 17 de abril de 2008, M. P. Jaime Moreno García, Expediente (2776-05), actor: José Nelson Sandoval Cárdenas.