Sentencia 2011-00318 de mayo 19 de 2016

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero Ponente:

Hugo Fernando Bastidas Bárcenas

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de mayo de dos mil dieciséis (2016).

Rad.: 250002327000201100318-01

Nº Interno: 20005

Asunto: Contencioso de nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Fiduciaria de Occidente S.A.

Demandado: Distrito Capital – Secretaría de Hacienda

FALLO

EXTRACTOS: «3. CONSIDERACIONES DE LA SALA

La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la Fiduciaria de Occidente contra la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que negó la pretensión de nulidad de las resoluciones 689DDI-072379 del 21 de mayo de 2010 y DDI-144068 del 22 de junio de 2011, expedidas por el Distrito Capital-Secretaría de Hacienda de Bogotá.

En los términos del recurso, la Sala debe decidir si es procedente la sanción por no declarar el impuesto de delineación urbana por la licencia de construcción LC-05-03-0319 del 17 de mayo de 2005, impuesta a la Fiduciaria de Occidente S.A. Para el efecto, se establecerá, principalmente, si esta obligación se entendió satisfecha con la declaración que presentó la sociedad Castellanos Duque Ltda., el 10 de mayo de 2005.

3.1. Del impuesto de delineación urbana. Sujeto pasivo. Reiteración de jurisprudencia(1) 

El artículo 1º de la Ley 97 de 1913 autorizó al Concejo de Bogotá para crear y reglamentar el impuesto de delineación urbana en los siguientes términos:

 “ART. 1º—El Concejo Municipal de la Ciudad de Bogotá puede crear libremente los siguientes impuestos y contribuciones, además de los existentes hoy legalmente; organizar su cobro y darles el destino que juzgue más conveniente para atender a los servicios municipales, sin necesidad de previa autorización de la Asamblea Departamental:

(...) 

g. Impuesto de delineación en los casos de construcción de nuevos edificios o de refección (sic) de los existentes. (Negrillas fuera del original).

Posteriormente, los artículos 3º y 4º del Acuerdo 020 de 1940, “por el cual se establece el impuesto de delineación y se dictan otras disposiciones sobre construcciones”, señalaron:

“ART. 3º—En los casos de construcción de nuevos edificios y refacción de los existentes, las personas que presenten a la revisión de la secretaría de obras públicas los planos correspondientes, deberán acompañarlos de un presupuesto detallado y completo y pagar el impuesto de delineación que se exigirá sobre el valor del presupuesto aceptado por la secretaría de obras públicas, de acuerdo con la siguiente tarifa: 

(...) 

ART. 4º—La secretaría de obras públicas no expedirá la licencia a que se refiere el artículo 1º sin que el interesado o interesados presenten el recibo de la tesorería municipal en el cual conste que han consignado el valor del impuesto liquidado conforme al artículo anterior, y el certificado del tesorero municipal que pruebe que el propietario o propietarios de la finca están a paz y salvo con todos los impuestos municipales”. (Negrilla es nuestra).

De acuerdo con el Acuerdo 020, las personas que presentaran los planos correspondientes de la obra estaban obligados a pagar el impuesto de delineación urbana, y la licencia se expedía a los interesados que demostraran el cumplimiento de esa obligación. La norma no señaló que el único que podía solicitar la licencia era el propietario del bien objeto de la licencia de construcción.

Luego, el Acuerdo 28 de 1995, que adoptó el “Plan de racionalización tributaria de Santa Fe de Bogotá, D.C., se toman medidas de carácter impositivo y se dictan otras disposiciones”, se refirió al impuesto de delineación urbana, únicamente en los siguientes términos:

“ART. 9º—Impuesto de delineación urbana. El hecho generador del impuesto de delineación urbana es la expedición de la licencia para la construcción, ampliación, modificaciones, adecuación y reparación de obras y urbanización de terrenos en el Distrito Capital de Santa Fe de Bogotá. Este impuesto se deberá acreditar en el momento de la expedición de la licencia”. (Negrilla es nuestra).

La norma trascrita tampoco exigía que el propietario del bien a construir o remodelar fuera el único que pudiera solicitar la licencia y, en consecuencia, fuera el único obligado a declarar y pagar el impuesto.

Ahora, para la época de los hechos, el Decreto Distrital 352 de 2002 establecía:

“ART. 71.—Hecho generador. El hecho generador del impuesto de delineación urbana es la expedición de la licencia para la construcción, ampliación, modificación, adecuación y reparación de obras y urbanización de terrenos en el Distrito Capital de Bogotá”. 

“ART. 74.—Sujeto pasivo. Son sujetos pasivos del impuesto de delineación urbana los propietarios de los predios en los cuales se realiza el hecho generador del impuesto”. (Negrilla es nuestra).

En lo relacionado con los titulares del derecho a solicitar la licencia de construcción, el Decreto 1052 del 10 de junio de 1998, vigente para la fecha en que se expidió la licencia de construcción LC-05-3-0319 del 17 de mayo de 2005, dispuso:

ART. 8º—Titulares de licencias. Podrán ser titulares de licencias los titulares de derechos reales principales, los poseedores, los propietarios del derecho de dominio a título de fiducia y los fideicomitentes de las mismas fiducias, de los inmuebles objeto de la solicitud.(2)

De las normas transcritas se establece que, si bien es cierto que el artículo 74 del Decreto 352 de 2002 dispuso como sujeto pasivo del impuesto de delineación urbana a los propietarios de los predios sobre los que se realiza el hecho generador, también lo es que el sujeto pasivo no puede ser otro que quien realiza el hecho gravable, esto es, la expedición de la licencia de construcción de la que pueden ser titulares, entre otros, los propietarios del derecho de dominio, a título de fiducia, o los fideicomitentes de las mismas fiducias, de los inmuebles sobre los que recae la solicitud de la licencia.

De igual manera, no se puede desconocer que el Acuerdo 020 de 1940 dispuso que estaban obligados a pagar el tributo de delineación urbana los interesados en las respectivas obras o edificaciones, sin que se exigiera la condición de ser el propietario del inmueble de la construcción.

Por lo tanto, de la interpretación sistemática de las normas antes citadas se puede afirmar que el fideicomitente puede ser sujeto pasivo del impuesto de delineación urbana. Esta conclusión parte de la premisa de que si los fideicomitentes pueden solicitar las licencias de construcción, también pueden declarar y pagar el impuesto, requisito sine qua non para obtener la licencia de construcción.

En otras palabras, el hecho de negar al fideicomitente el derecho de cumplir la obligación de declarar y pagar el impuesto, sería tanto como prohibirle que cumpla el requisito que exige la ley para poder obtener la licencia de construcción, lo que iría en contra del efecto útil que deben tener las normas.

3.1.1. Caso concreto.

La litis se centra en decidir, principalmente, si la obligación de declarar y pagar el impuesto de delineación urbana por la licencia de construcción LC-05-3-0319 del 17 de mayo de 2005, se entendió cumplida con la declaración que presentó la sociedad Castellanos Duque Ltda., el 10 de mayo de 2005, en calidad de fideicomitente.

Para resolver, la Sala parte de los siguientes hechos probados no discutidos:

— La sociedad Castellanos Duque Ltda., tiene la condición de fideicomitente promotor en el contrato de fiducia mercantil de administración inmobiliaria para el desarrollo del proyecto “Bello Horizonte”, otorgado mediante escritura pública 3547 del 8 de julio de 2004, ante la Notaría 6 del Círculo de Bogotá. Los términos del contrato fueron los siguientes:

COMPARECIERON: DARIO FERNANDO ESCOBAR VÁSQUEZ, (...) quien en adelante y para los efectos del presente contrato se denominará EL TRANSFERENTE, de otra JUAN MANUEL CASTELLANOS PAVIA, (...) obrando en nombre y representación de la SOCIEDAD CASTELLANOS DUQUE LTDA., (...)Sociedad que en adelante y para los efectos del presente contrato se denominará EL FIDEICOMITENTE PROMOTOR y finalmente, (...) la FIDUCIARIA UNION S.A., (...) quien en adelante se denominará LA FIDUCIARIA, hemos convenido celebrar, como en efecto lo hacemos mediante el presente instrumento público, el presente contrato de Fiducia Mercantil de Administración Inmobiliaria, el cual se regirá por las siguientes cláusulas (...): 

CONSIDERACIONES 

(...) 

TERCERA. Que EL TRANSFERENTE en virtud de la negociación adelantada con EL FIDEICOMITENTE PROMOTOR, por medio del presente instrumento transfiere la titularidad del inmueble identificado con el folio de matrícula inmobiliaria Número 50C-1121911 de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Bogotá como aporte al fideicomiso que por este documento se constituye, el cual por una parte brindará transparencia y seguridad a dicha negociación y por otra, una vez se verifique el cumplimiento de la condición que en este documento se establece, llevará a cabo la administración inmobiliaria del proyecto que EL FIDEICOMITENTE PROMOTOR desarrollará en el inmueble objeto del presente contrato (...) 

CLÁUSULAS 

(...) 

CLÁUSULA QUINTA. ASPECTOS TRIBUTARIOS: Para todos los efectos tributarios a que haya lugar, EL BENEFICIARIO lo será siempre EL FIDEICOMITENTE PROMOTOR.  

(...) 

EL FIDEICOMITENTE PROMOTOR es responsable por los aspectos fiscales y tributarios relacionados con los RECURSOS y con el LOTE desde la fecha de suscripción del presente instrumento, por lo cual es responsable por la presentación, liquidación y pago de los mismos a partir de ese momento.  

(...) 

CLÁUSULA SEXTA. OBLIGACIONES DE LA FIDUCIARIA. En desarrollo del presente contrato LA FIDUCIARIA se obliga a realizar las siguientes gestiones:  

(...) 

2. Mantener la titularidad jurídica del LOTE una vez el mismo ingrese al FIDEICOMISO y llevar a cabo su administración de acuerdo con las disposiciones expresadas en el presente documento. 

(...) 

CAPÍTULO III. OBJETO Y NATURALEZA DEL CONTRATO. Por el presente contrato de Fiducia Mercantil, LA FIDUCIARIA se obliga a mantener la titularidad jurídica del LOTE desde el momento en que el mismo ingrese al FIDEICOMISO y a permitir que en el mismo se lleve por cuenta y riesgo del FIDEICOMITENTE PROMOTOR EL DESARROLLO inmobiliario proyectado, de conformidad con los planos, estudios, diseños y presupuestos realizados por el mismo”. 

— El 17 de mayo de 2005, la Curaduría Urbana 3 de Bogotá expidió la licencia de construcción 05-03-0319, ejecutoriada el 31 de mayo de 2005, que en la parte resolutiva dispuso:

“Otorgar licencia de construcción en la(s) modalidad(es) de obra nueva, demolición total en el predio urbano localizado en la dirección KR 1 68-79 Titulares: CASTELLANOS DUQUE LTDA. Representante Legal: JUAN MANUEL CASTELLANOS PAVIA. Constructor responsable: MANUEL JAVIER CASTELLANOS ARELLANO (Cédula: 17261576, Matrícula: 7176). Urbanización: LOS TEJARES-NUEVA GRANADA, Manzana: 22 Lote(s): -/23, con las siguientes características básicas:  

(...) 

12. INFORMACIÓN IMPUESTOS
Nº 2201212001941-7-6Fecha 10-05-05Valor: 119.682.000

— El 10 de mayo de 2005, el Fideicomitente Castellanos Duque Ltda., presentó la declaración del impuesto de delineación urbana autoadhesivo 106010000089080, por el inmueble identificado con la matrícula inmobiliaria 050001121911, en la que se liquidó un impuesto a pagar de $ 119.682.000.

De acuerdo con lo anterior, la Sala considera que la obligación de declarar y pagar el impuesto de delineación urbana, por la licencia de construcción 05-3-0319 del 17 de mayo de 2005, se entendió satisfecha con la declaración que presentó la sociedad Castellanos Duque Ltda., el 10 de mayo de 2005.

Como se dijo anteriormente, los propietarios de los bienes sobre los que se solicita la licencia de construcción no son los únicos sujetos pasivos del impuesto de delineación urbana, sino que esta obligación también puede recaer en los fideicomitentes, como ocurrió en el caso sub examine. Esto, independientemente de que en virtud del contrato de fiducia mercantil celebrado a favor de la Fiduciaria de Occidente, se transfiera la titularidad del bien afecto al cumplimiento de la finalidad determinada por el fideicomitente, y que de ello surja el patrimonio autónomo del que es vocera la Fiduciaria.

En esa medida, la sanción por no declarar que le impuso el Distrito a la Fiduciaria de Occidente S.A, en los actos demandados, respecto del impuesto de delineación urbana correspondiente a la licencia de construcción LC-05-3-0319, no tiene fundamento alguno, pues está probado que la obligación fue cumplida por el Fideicomitente, la sociedad Castellanos Duque Ltda., quien estaba legitimada para el efecto.

En consecuencia, y por resultar suficiente lo anterior, la Sala revocará la sentencia apelada y, en su lugar, anulará los actos demandados y, a título de restablecimiento del derecho, se declarará que la Fiduciaria de Occidente S.A. no está obligada a pagar suma alguna de dinero por concepto de la sanción por no declarar el impuesto de delineación urbana, respecto de la licencia de construcción LC-05-3-0319 del 17 de mayo de 2005, expedida por la Curaduría Urbana 3 de Bogotá.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley.

FALLA

REVÓCASE el numeral primero de la sentencia proferida el 16 de agosto de 2012, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el contencioso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por la Fiduciaria de Occidente S.A. contra del Distrito Capital – Secretaría de Hacienda de Bogotá. En su lugar:

PRIMERO. DECLÁRASE la nulidad de la Resolución 689DDI072379 del 21 de mayo de 2010, por medio de la cual el Distrito Capital- Secretaría Distrital de Hacienda impuso sanción a la Fiduciaria de Occidente S.A. por no presentar la declaración del impuesto de delineación urbana correspondiente a la licencia de construcción 05-3-0319, expedida el 17 de mayo de 2005, en la modalidad de obra nueva y demolición total en el predio localizado en la Kr 1 # 68-79 de la ciudad de Bogotá.  

SEGUNDO. DECLÁRASE la nulidad del artículo segundo de la Resolución DDI144068 del 22 de junio de 2011, expedida por el Distrito Capital – Secretaría Distrital de Hacienda, que, en reconsideración, confirmó la Resolución 689DDI072379 del 21 de mayo de 2010. 

TERCERO. A título de restablecimiento del derecho, DECLÁRASE que la Fiduciaria de Occidente S.A. no está obligada a pagar suma alguna de dinero por concepto de la sanción por no declarar el impuesto de delineación urbana, impuesta en la Resolución 689DDI072379 del 21 de mayo de 2010, respecto de la licencia de construcción LC-05-3-0319 del 17 de mayo de 2005, expedida por la Curaduría Urbana 3 de Bogotá.  

Cópiese, notifíquese, comuníquese. Devuélvase al tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.

Consejeros: Martha Teresa Briceño de Valencia, Presidente—Hugo Fernando Bastidas Bárcenas—Jorge Octavio Ramírez Ramírez.

1 Consejo de Estado, Sección Cuarta. Sentencia del 22 de marzo de 2013, Exp. 250002327000200900078-01 (18798), C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez.

2 Derogado por el artículo 78 del Decreto 1600 del 20 de mayo de 2000. Dispone la norma:

ART. 15.—Titulares de las licencias de urbanización, parcelación, subdivisión y construcción. Podrán ser titulares de las licencias de urbanización, parcelación, subdivisión y construcción los titulares de derechos reales principales, los propietarios del derecho de dominio a título de fiducia y los fideicomitentes de las mismas fiducias, de los inmuebles objeto de la solicitud.

También podrán ser titulares las entidades previstas en el artículo 59 de la Ley 388 de 1997 o la norma que lo adicione, modifique o sustituya, cuando se les haya hecho entrega del predio o predios objeto de adquisición en los procesos de enajenación voluntaria y/o expropiación previstos en los capítulos VII y VIII de la Ley 388 de 1997.

PAR.—Los poseedores solo podrán ser titulares de las licencias de construcción.