Sentencia 2011-00322 de noviembre 7 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Rad.: 11001032500020110032200 (12202011).

Consejero Ponente:

Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren.

Actor: Gionathan Arbey Quintero Saldarriaga.

Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional.

Bogotá, D.C., siete de noviembre de dos mil trece.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones del Consejo de Estado.

1. Competencia.

El presente asunto es competencia en única instancia del Consejo de Estado en virtud del artículo 128 del Código Contencioso Administrativo, porque se controvierte una sanción disciplinaria administrativa impuesta al señor Gionathan Arbey Quintero Saldarriaga por las autoridades disciplinarias de la Policía Nacional, consistente en la destitución del cargo e inhabilidad general por diez años, pretensión que no implica cuantía(14).

2. Problemas juridicos a resolver.

Corresponde a la Sala en la presente oportunidad dar respuesta a los siguientes problemas jurídicos que plantea la demanda:

2.1. ¿Se incurrió en una arbitrariedad al haber sancionado al actor por conductas que estaban justificadas al haber sido realizadas en cumplimiento de su deber y siguiendo instrucciones de sus superiores?

2.2. ¿Se violó el principio de proporcionalidad al no haberse motivado en debida forma las decisiones sancionatorias de primera y segunda instancia?

2.3. ¿Se incurrió en una incongruencia entre los cargos imputados y aquellos efectivamente aplicados para sancionar al señor Quintero, posteriormente en una incongruencia entre los fallos disciplinarios de primera y segunda instancia, y por último en una contradicción interna en el fallo de segunda instancia, por la forma como se interpretaron los tipos disciplinarios invocados, en forma global y sin diferenciar entre sus distintos componentes?

2.4. ¿Se incurrió en ausencia de pruebas para proferir el fallo disciplinario de segunda instancia?

2.5. ¿Se incurrió en los fallos disciplinarios en los vicios de falsa motivación o de desviación de poder?

Antes de proceder a la resolución de estos problemas jurídicos, considera pertinente la Sala detenerse a precisar su postura sobre la naturaleza jurídica de los actos mediante los cuales se ejerce la potestad disciplinaria de la administración pública, y sobre el alcance del control jurisdiccional al que dichos actos están sujetos ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo.

3. La naturaleza juridica de los actos disciplinarios y su sujecion plena a control jurisdiccional.

3.1. El control disciplinario como manifestación por excelencia de la función administrativa.

La potestad disciplinaria constituye una de las modalidades de los poderes sancionatorios del Estado; en la misma medida, el derecho disciplinario es una modalidad del derecho sancionador, cuya concepción misma, a más de su ejercicio, deben estar orientados a garantizar la materialización de los principios propios del Estado Social de Derecho, el respeto por los derechos y garantías fundamentales, y el logro de los fines esenciales del Estado que establece la Carta Política y justifica la existencia misma de las autoridades(15). La relación disciplinaria que existe entre los servidores públicos y el Estado se fundamenta, según ha explicado la Corte Constitucional, en la “...relación de subordinación que existe entre el funcionario y la administración en el ámbito de la función pública y se origina en el incumplimiento de un deber o de una prohibición, la omisión o la extralimitación en el ejercicio de sus funciones, la violación de régimen de inhabilidades, incompatibilidades, etc...”(16).

Sobre la naturaleza, finalidades y características de “la potestad disciplinaria que en razón de la función pública debe ser ejercida sobre los servidores públicos”(17) ha tenido ocasión de pronunciarse en detalle el Consejo de Estado, precisando que constituye una de las columnas centrales que soportan la institucionalidad estatal y garantizan la adecuada y eficaz marcha de la gestión pública. El ejercicio de la potestad disciplinaria del Estado, por tanto, se orienta a asegurar la apropiada gestión de la Administración Pública para que ésta pueda materializar los fines estatales para cuya consecución fue creada. De allí que el derecho disciplinario, según ha explicado la Corte Constitucional, “busca entonces la buena marcha y el buen nombre de la administración pública y por ello sus normas se orientan a exigir ‘…a los servidores públicos un determinado comportamiento en el ejercicio de sus funciones’(18). Por ello ha precisado la jurisprudencia, que el derecho disciplinario ‘...está integrado por todas aquellas normas mediante las cuales se exige a los servidores públicos un determinado comportamiento en el ejercicio de sus funciones, independientemente de cual sea el órgano o la rama a la que pertenezcan’(19)(20).

Existen dos grandes ámbitos de ejercicio de la potestad disciplinaria: el ámbito interno de la propia Administración Pública, y el ámbito externo del control preferente por la Procuraduría General de la Nación. El ámbito natural y originario de la potestad disciplinaria es, evidentemente, el interno, puesto que se trata de una potestad implícita en la definición misma del aparato administrativo estatal diseñado por el Constituyente(21). Ahora bien, el ámbito externo —y excepcional— es el del organismo autónomo establecido por la Carta Política para cumplir con esta trascendente función.

3.2. La naturaleza administrativa de las funciones y actos disciplinarios, tanto de la Administración Pública como de la Procuraduría General de la Nación.

Para el Consejo de Estado resulta indudable que los actos de control disciplinario adoptados por la Administración Pública y por la Procuraduría General de la Nación, es decir, aquellos actos expedidos en ejercicio de la potestad disciplinaria en sus ámbitos interno y externo, constituyen ejercicio de función administrativa, y por lo tanto son actos administrativos sujetos al pleno control de legalidad y constitucionalidad por la jurisdicción contencioso-administrativa. No se trata de actos que manifiesten la función jurisdiccional, ni mucho menos de una función sui generis o nueva del Estado, sino —se reitera con énfasis— de actos administrativos que tienen, por definición, control judicial.

3.3. El control ejercido por la jurisdicción contencioso-administrativa es pleno y no admite interpretaciones restrictivas.

El control que ejerce la jurisdicción contencioso-administrativa sobre los actos administrativos disciplinarios proferidos por la Administración Pública o por la Procuraduría General de la Nación es un control pleno e integral, que se efectúa a la luz de las disposiciones de la Constitución Política como un todo y de la ley en la medida en que sea aplicable, y que no se encuentra restringido ni por aquello que se plantee expresamente en la demanda, ni por interpretaciones restrictivas de la competencia de los jueces que conforman la jurisdicción contencioso-administrativa.

La entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991, con su catálogo de derechos fundamentales y sus mandatos de prevalencia del derecho sustancial en las actuaciones de la administración de justicia (C.P., art. 228) y de prevalencia normativa absoluta de la Constitución en tanto norma de normas (C.P., art. 4º), implicó un cambio cualitativo en cuanto al alcance, la dinámica y el enfoque del ejercicio de la función jurisdiccional, incluyendo la que ejercen los jueces de la jurisdicción contencioso-administrativa (incluyendo al Consejo de Estado). En efecto, según lo han precisado tanto el Consejo de Estado como la Corte Constitucional, la plena vigencia de los derechos y garantías fundamentales establecidos por el constituyente exige, en tanto obligación, que los jueces sustituyan un enfoque limitado y restrictivo sobre el alcance de sus propias atribuciones de control sobre los actos de la administración pública, por un enfoque garantista de control integral, que permita a los jueces verificar en casos concretos si se ha dado pleno respeto a los derechos y mandatos consagrados en la Carta Política.

Esta postura judicial de control integral del respeto por las garantías constitucionales contrasta abiertamente con la posición doctrinal y jurisprudencial prevaleciente con anterioridad, de conformidad con la cual las atribuciones del juez contencioso-administrativo eran formalmente limitadas y se restringían a la protección de aquellos derechos y normas expresamente invocados por quienes recurrían a la justicia, posición —hoy superada— que otorgaba un alcance excesivamente estricto al principio de jurisdicción rogada en lo contencioso-administrativo. Este cambio sustantivo, constitucionalmente impuesto y de gran calado, se refleja nítidamente en un pronunciamiento reciente del Consejo de Estado, en el cual la Sección Segunda-Subsección “B” de esta corporación, recurriendo a los pronunciamientos de la Corte Constitucional y dando aplicación directa a los mandatos de la Carta, rechazó expresamente una postura restrictiva que limitaba las facultades garantistas del juez contencioso-administrativo en materia de control de las decisiones disciplinarias de la Procuraduría General de la Nación con base en el principios de jurisdicción rogada, y adoptó en su reemplazo una postura jurisprudencial que exige a las autoridades jurisdiccionales realizar, en tanto obligación constitucional, un control sustantivo integral que propenda por materializar, en cada caso concreto, el alcance pleno de los derechos establecidos en la Constitución(22). En términos aún más contundentes, el Consejo de Estado afirmó en sentencia del 19 de mayo de 2011 que el juez contencioso administrativo está en la obligación constitucional de confrontar los actos disciplinarios presentados a su conocimiento con la totalidad de las disposiciones de la Constitución Política, y no únicamente con aquellas disposiciones legales expresamente invocadas en la demanda correspondiente(23).

Lo que resulta aún más importante es que el control pleno de las decisiones disciplinarias por la jurisdicción contencioso-administrativa forma parte de las garantías mínimas del debido proceso a las que tiene un derecho fundamental el sujeto disciplinado, según la Corte Constitucional, por lo cual este control judicial contencioso-administrativo no puede ser objeto de interpretaciones que restrinjan su alcance(24).

La postura seguida consistentemente en la jurisprudencia del Consejo de Estado revela que en la inmensa mayoría de los casos esta corporación ha entrado a valorar de fondo, en el contencioso de nulidad y restablecimiento, tanto las actuaciones procesales como las pruebas mismas obrantes en el proceso disciplinario, y el razonamiento jurídico y probatorio sustancial de la Procuraduría o de las autoridades disciplinarias. Incluso en las mismas pocas sentencias en las que el Consejo de Estado ha dicho enfáticamente que no es una tercera instancia disciplinaria, asumiendo una posición que en principio podría leerse como más restrictiva sobre el alcance de sus propias competencias, en últimas ha entrado de todas formas a analizar de fondo la prueba y su valoración porque se alega que se desconocieron garantías procesales de importancia fundamental. En todos estos casos, el Consejo de Estado se ha pronunciado de fondo en detalle y proveyendo pautas jurídicas detalladas para justificar su razonamiento. Así que una lectura restrictiva del alcance del control jurisdiccional tampoco encuentra sustento en la jurisprudencia previa del Consejo de Estado, que se ha centrado, al afirmar que no es una tercera instancia, en delinear la especificidad propia del control jurisdiccional, diferenciándola del ejercicio de la función administrativa disciplinaria pero sin restringir su alcance, y por el contrario efectuando en esos casos concretos un control integral de las decisiones de las autoridades disciplinantes a la luz de la Constitución. En efecto, en reiterados pronunciamientos el Consejo de Estado ha aclarado que el proceso contencioso-administrativo no puede constituir una tercera instancia para reabrir el debate probatorio que se surtió en el proceso disciplinario. No obstante, se resalta, esta jurisprudencia no puede ser interpretada en el sentido de limitar las facultades de control del juez contencioso-administrativo, ni de impedirle realizar un examen integral de las pruebas con base en las cuales se adoptaron las decisiones administrativas disciplinarias sujetas a su control. Por el contrario, el sentido de estos pronunciamientos del Consejo de Estado es que el debate probatorio en sede jurisdiccional contencioso-administrativa debe ser sustancialmente distinto y contar con elementos valorativos específicos, de raigambre constitucional, que son diferentes a los que aplica la autoridad disciplinaria. No es que al juez contencioso-administrativo le esté vedado incursionar en debates o valoraciones probatorias, sino que los criterios de apreciación con base en los cuales puede —y debe— acometer la valoración de las pruebas son sustancialmente diferentes, y se basan en los postulados de la Constitución Política.

En este sentido, el Consejo de Estado ha subrayado, y desea enfatizar en la presente providencia, que la diferencia fundamental que existe entre la actividad y valoración probatoria del fallador disciplinario, y la actividad y valoración probatoria del juez contencioso administrativo —en virtud de la cual el proceso judicial contencioso no puede constituir una tercera instancia disciplinaria—, no implica bajo ninguna perspectiva que el control jurisdiccional de las decisiones disciplinarias sea restringido, limitado o formal, ni que el juez contencioso carezca de facultades de valoración de las pruebas obrantes en un expediente administrativo sujeto a su conocimiento; y también ha explicado que el control que se surte en sede judicial es específico, y debe aplicar en tanto parámetros normativos no sólo las garantías puramente procesales sino también las disposiciones sustantivas de la Constitución Política que resulten relevantes.

Se concluye, pues, que no hay límites formales para el control judicial contencioso-administrativo de los actos administrativos proferidos por las autoridades administrativas disciplinarias y la Procuraduría General de la Nación, distinto a aquellos límites implícitos en el texto mismo de la Constitución y en las normas legales aplicables.

4. La supuesta justificación de la conducta del patrullero Quintero por el cumplimiento de un deber legal y/o el cumplimiento de ordenes superiores.

Alega el apoderado del señor Quintero que su conducta, tal y como quedó demostrada en el proceso disciplinario, se encontraba justificada por el hecho de haber estado cumpliendo órdenes de sus superiores y/o un deber legal, causal justificativa que no tuvo en cuenta el fallador disciplinario, violando por lo tanto la ley.

Para la Sala, esta argumentación del apoderado del señor Quintero no es creíble ni coherente. En efecto, se recuerda que la conducta por la cual fue disciplinado el patrullero Quintero Saldarriaga consistió en haber estado presente, el 5 de enero de 2010 en horas de la mañana, en un edificio del barrio El Poblado de Medellín en compañía de dos personas que, a los pocos minutos, fueron asesinadas a algunas cuadras del lugar; en el informe rendido a sus superiores ese mismo día sobre lo ocurrido, el señor Quintero se abstuvo de informar que había ido a dicho edificio y se había entrevistado con las personas posteriormente asesinadas. El señor Quintero quedó registrado en una filmación en la cual se le pudo identificar con claridad en el edificio del barrio El Poblado, por lo cual su presencia en dicho edificio era incontrovertible. Algunos días después, el patrullero Quintero y su compañero presentaron un informe detallado de lo ocurrido, alegando que se habían abstenido de informar estos hechos por miedo. La falta disciplinaria por la que fue eventualmente destituido, fue la de haberse abstenido de registrar estos hechos en el reporte que presentó a sus superiores funcionales ese mismo día, conducta que se subsumió bajo la descripción típica establecida en el artículo 34.30(e) de la Ley 1015 de 2006.

La justificación dada por el señor Quintero en el presente proceso para su conducta, fue la siguiente: “por parte de sus superiores había recibido una orden perentoria de: 1. En las horas de la mañana realizar algún tipo de captura de delincuentes en actividad de flagrancia o que estuvieran judicializados, y que con base en esta orden (…) se dirigió en busca de información, correspondiéndole buscar a Jhon Fredy Balanta reconocido informante, quien los condujo hasta un apartamento y les dio información en el sentido de que integrantes de la Policía Judicial, estaban involucrados en actividades delincuenciales”. En esa medida, considera injusto que se le haya destituido por estar cumpliendo con las órdenes que había recibido de su superior: “resulta entonces que por el hecho de que mi poderdante buscara y escuchara información relacionada con corrupción al interior de la Policía, fue injustamente retirado de la Policía Nacional, con el argumento de que mi poderdante a pesar de ser Policía Judicial, no podía estar en el sitio donde se diera información relacionada con corrupción de la Policía Judicial”. También afirma que se cometió una injusticia por “sostener que la información que no alcanzó a recibir, porque su informante Jhon Fredy Balanta fue asesinado; constituye entonces una abstención en el reporte de la información”.

La argumentación del abogado del señor Quintero obedece, se observa de entrada, a una indebida lectura de las decisiones disciplinarias mediante las cuales se le sancionó con destitución, puesto que la falta disciplinaria por la que eventualmente se le destituyó fue únicamente la de “abstenerse intencionalmente de registrar hechos y circunstancias que el deber le imponen por razón del servicio, cargo o función o registrarlos de manera imprecisa o contraria” (sic), consagrada en el artículo 34.30(e) de la Ley 1015 de 2006; la falta consistente en haberse ausentado injustificadamente de su lugar de facción o sitio de prestación del servicio, consagrada en el artículo 34.27 de la Ley 1015 de 2006, si bien fue formulada inicialmente en la imputación de cargos, posteriormente fue descartada por el fallador disciplinario en la decisión de primera instancia al no haberse demostrado su ocurrencia. De allí que la argumentación del abogado sea inconducente, puesto que se orienta a desvirtuar la ocurrencia de una falta disciplinaria por la cual el señor Quintero eventualmente no fue sancionado.

En el mismo sentido, nota la Sala que la argumentación del abogado del señor Quintero no es lógicamente aplicable a la falta disciplinaria por la cual efectivamente fue destituido el patrullero demandante. En efecto, no se entiende cómo se pueda justificar el que el patrullero Quintero se hubiese abstenido de registrar ciertos hechos en un informe a sus superiores, con el hecho de que ese mismo día había recibido la orden de realizar capturas en la ciudad de Medellín; al no existir ninguna coherencia lógica entre los dos extremos de este argumento, será desechado por la Sala.

También obedece a una lectura errada de los fallos disciplinarios de primera y segunda instancia la afirmación del apoderado según la cual la abstención en la cual habría incurrido el patrullero Quintero en su informe a las autoridades consistió en no haber provisto la información sustantiva que su informante le iba a suministrar sobre supuestas actividades delictivas de miembros de la Policía, información que —anota el abogado— no pudo obtener porque el informante fue asesinado. Es claro para la Sala que esta no fue la abstención que le fue endilgada al patrullero Quintero; este fue sancionado disciplinariamente por no haber reportado en su informe del día 5 de enero de 2010 a sus superiores el hecho de su presencia en el edificio del Barrio El Poblado del cual salieron los dos sujetos posteriormente asesinados, presencia que quedó registrada en una filmación y que eventualmente fue aceptada por el propio patrullero Quintero.

Así, al obedecer a una lectura incorrecta de las decisiones demandadas, el cargo no prospera.

5. Supuesta violación del principio de proporcionalidad por indebida motivacion de los fallos sancionatorios.

El actor argumenta así en su demanda:

“Otra de las fallas en que incurrió la Policía Nacional consiste en que: el señor Jefe de Control Disciplinario Interno de la Policía Metropolitana Valle de Aburrá, y el fallador de primera instancia violaron los principios de proporcionalidad en la expedición de los fallos al no motivar suficientemente la decisión tomada.

La decisión tomada de resolver imponer el correctivo de destitución es violatoria del debido proceso, en razón a que las motivaciones expuestas en los fallos fueron incongruentes con el tipo disciplinario de falta gravísima por el procedimiento verbal audiencia, (sic) y solo tomaron las pruebas de cargo, y en ningún momento se hizo controversia en las pruebas de descargos; es decir, no se motivó los fallos con fundamento a la defensa presentada (…).

Se expidió el fallo de segunda instancia invocando los tipos disciplinarios señalados en el artículo 34 numeral 27 de la Ley 1015 de 2006, sin tener en cuenta que este tipo disciplinario desapareció del debate probatorio en la última audiencia disciplinaria puesta en práctica, y que sobre el mismo, nunca se escuchó en versión a mi poderdante.

Así mismo el operador disciplinario de segunda instancia tomó una modalidad del tipo disciplinario señalado en el artículo 30-e del artículo 34 de la Ley 1015 de 2006 (sic), que en ningún momento fue la modalidad que finalmente se estructuró en la última audiencia disciplinaria, y además toma las dos partes antagónicas del tipo disciplinario que nunca fue analizado ni debatido en audiencia disciplinaria y que sobre el mismo, nunca se escuchó en versión a mi poderdante. (sic)”(25).

Para la Sala el cargo está formulado en forma defectuosa. De entrada se advierte que no existe congruencia lógica entre la violación del principio de proporcionalidad y la razón que se invoca para dicha violación —v.g. la indebida motivación de las decisiones tomadas—; la proporcionalidad de una sanción disciplinaria frente a la falla imputada no se determina por la calidad de la argumentación que la sustenta, sino por la relación de adecuación que existe entre la falla y la sanción. Tampoco depende la proporcionalidad de la sanción de la validez de la actuación probatoria de la autoridad disciplinaria, la cual se debe apreciar por el juez con base en las normas específicas de la ley disciplinaria que regulan el recaudo y valoración de las pruebas, y no con base en la norma que exige que la sanción disciplinaria sea proporcionada a las faltas cometidas.

Sin perjuicio de lo anterior, para abundar en garantías, la Sala nota que de los párrafos de la demanda que sustentan este cargo se pueden extraer dos acusaciones concretas, cuya oscura formulación no impide identificarlas con relativa claridad: (i) por una parte, argumenta el abogado que en el fallo de segunda instancia se evaluó un tipo disciplinario que había desaparecido del debate probatorio con la decisión de primera instancia, a saber, el tipo consagrado en el artículo 34-27 de la Ley 1015 de 2006, y (ii) por otra parte, argumenta que la decisión de segunda instancia tomó una modalidad del tipo disciplinario del artículo 34-30(e) de la Ley 1015 de 2006 “que en ningún momento fue la modalidad que finalmente se estructuró en la última audiencia disciplinaria”, que tomó “las dos partes antagónicas del tipo disciplinario que nunca fue analizado ni debatido en audiencia disciplinaria”, y que sancionó al señor Quintero por una falta sobre la que nunca se le había escuchado en versión libre.

En cuanto al argumento (i), la Sala considera que, de nuevo, obedece a una incorrecta lectura de la decisión disciplinaria de segunda instancia, en la cual se confirmó la sanción disciplinaria de primera instancia en su integridad, es decir, la sanción impuesta al señor Quintero por haber incurrido en la falla consistente en abstenerse de registrar lo ocurrido el 5 de enero de 2010 en el informe a sus superiores. Si bien al inicio de la decisión de segunda instancia se hace alusión al tipo disciplinario del artículo 34-27 de la Ley 1015 de 2006, es claro para la Sala que tal invocación se hace a título de recuento de los cargos que le fueron imputados al señor Quintero en el curso del proceso, y no como una indicación de las fallas que efectivamente le fueron demostradas y por las cuales se le sancionó en primera instancia. Una lectura completa y desprevenida de la decisión de segunda instancia revela, sin duda, que no se estaba reviviendo el cargo por violación el artículo 34-27 de la Ley 1015 de 2006, sino que se examinaron y resolvieron los argumentos planteados en el recurso de apelación —referentes principalmente al supuesto temor que habría justificado la conducta del patrullero Quintero y su compañero—, confirmando la decisión de primera instancia sin añadirle nuevas sanciones por otras faltas distintas a la del artículo 34-30(e) de la Ley 1015 de 2006. En tal medida, el argumento del abogado del señor Quintero carece de sustento en los hechos del caso, y será por lo tanto desechado.

En cuanto al argumento (ii), será resuelto en el acápite inmediatamente siguiente, por guardar una conexidad directa con los argumentos del demandante que allí se examinan.

6. Las supuestas incongruencias y contradicciones en la adecuacion tipica de la conducta del señor Quintero.

Argumenta el abogado que, en los fallos de primera y segunda instancia, se incurrió en las siguientes “inconsistencias”: (i) por una parte, se sancionó al señor Quintero por una falta disciplinaria respecto de la cual no pudo ejercer su defensa, porque no se le interrogó sobre la misma durante las audiencias disciplinarias realizadas, en las cuales se le preguntó únicamente sobre la posible comisión de la falta consagrada en el artículo 35.15 de la Ley 1015 de 2006; (ii) por otra parte, se incurrió en una contradicción entre los fallos de primera y segunda instancia, ya que el fallo de primera instancia sancionó al señor Quintero con base en la primera frase del artículo 34.30(e) de la Ley 1015 de 2006, y el de segunda instancia incorporó dentro del análisis de responsabilidad las otras frases o expresiones que componen el mismo artículo 34.30(e) de la Ley 1015 de 2006, con respecto a las cuales el patrullero Quintero no se pudo defender. En efecto, son estos los argumentos que se deducen de la siguiente argumentación de la demanda, la cual se destaca por su complicación y falta de claridad:

“Ahora bien la Policía Nacional, sobre el particular, hizo una evaluación exhaustiva de los elementos probatorios recaudados inicialmente y en el entendido de que se había incurrido en el artículo 35, numeral 15 de la Ley 1015 de 2006, adelantó investigación disciplinaria número 2010-045-00, donde escuchó a mi poderdante y otro con cargos disciplinarios fundamentados en el referido tipo disciplinario.

Seguidamente mediante audiencia disciplinaria llevada a cabo el día 23 de febrero del 2010, en su página dos y tres, practica ampliación de versión libre de los encartados y en página (…) tres le pregunta a Gionathan Arbey Quintero Saldarriaga por la comisión de faltas graves señaladas en el artículo 35 numeral 15 de la Ley 1015 de 2006.

(…) Posteriormente el operador disciplinario, con fecha 27 de abril de 2010, cita a diligencia de audiencia disciplinaria donde sostiene que:

A página 18 invoca la parte subrayada: Que el patrullero Gionathan Arbey Quintero Saldarriaga incurrió en el artículo 34 de la Ley 1015 de 2006, falta gravísima al siguiente orden: 27. Ausentarse del lugar de facción o sitio donde presta sus servicios sin permiso o causa justificada. Y seguidamente en la página 19 de la misma citación: 30. Respecto de los documentos: literal e, ‘Abstenerse intencionalmente de registrar hechos y circunstancias que el deber le imponen por razón del servicio, cargo o función o registrarlos de manera imprecisa o contraria.

(…) En la misma obra jurídica y en las páginas 39 y 40, cambia totalmente el cargo disciplinario para los dos policiales e invoca la parte subrayada: Que los Policiales incurrió (sic) en el artículo 34 de la Ley 1015 de 2006, falta gravísima al siguiente orden: 27. Ausentarse del lugar de facción o sitio donde presta sus servicios sin permiso o causa justificada. Y seguidamente en la página 40: 30. Respecto de los documentos: Literal e, ‘Abstenerse intencionalmente de registrar hechos y circunstancias que el deber le imponen por razón del servicio, cargo o función y registrarlos de manera imprecisa o contraria’. (sic)

Aquí ya desaparece como cargos que esos hechos estén ligados con el servicio, cargo o función y desaparece registrarlos de manera contraria, y aparece circunstancias, como elemento adicional, que nunca se había tocado.

Sigue la incongruencia, y con fecha mayo 05 de 2010, continua la audiencia disciplinaria, únicamente para analizar las pruebas de descargo, y seguidamente vuelve a cambiar la calificación del tipo disciplinaria y efectivamente en su página 9, sostiene que: (…) Giovany Arbey Quintero Saldarriaga incurrió en el tipo disciplinario de: Abstenerse intencionalmente de registrar hechos y circunstancias que el deber le imponen por razón del servicio, cargo o función o registrarlos de manera imprecisa o contraria. Y en las páginas 25 y 26 del mismo escrito de audiencia vuelve a cambiar el tipo disciplinario en el sentido de que se incurrió en: Abstenerse intencionalmente de registrar hechos y circunstancias que el deber le imponen por razón del servicio, cargo o función o registrarlos de manera imprecisa o contraria’.

(…) La inconformidad con el fallo disciplinario impugnado consiste en que la motivación del mismo es incongruente y viola el principio de proporcionalidad dispuesto en el artículo 17 de la Ley 1015 de 2006, al siguiente orden:

Como bien puede verse el tipo disciplinario 27 invocado, no aparece al cierre de la audiencia disciplinaria, es decir, desapareció del debate jurídico, y la razón de desaparecer del debate se encuentra en el hecho de que el referido tipo disciplinario fue metido a la fuerza en las consideraciones de las tantas audiencias disciplinarias practicadas, pero en ningún momento le fue preguntado a mi poderdante por la comisión del mismo, es más, tampoco le fue preguntado por la comisión del numeral 30, literal e, y las preguntas hechas a mi poderdante en todo el procedimiento se refirió únicamente sobre la comisión del tipo disciplinario señalado en el artículo 35 numeral 15, que se refiere a faltas graves, y no a faltas gravísimas, lo demás fue solamente preguntas y respuestas de descargo y en ninguna de las versiones aparecen cargos que materialicen la comisión de los tipos disciplinarios señalados en el artículo 34 numerales 27, 30-e de la Ley 1015 de 2006, lo que indudablemente viola el debido proceso, principio de legalidad y derecho de la defensa de mi poderdante.

No puede soportarse en este caso el fallo de segunda instancia con un tipo disciplinario que no fue debatido en la audiencia disciplinaria y frente al cual mi poderdante no tuvo oportunidad de defenderse.

Ahora bien, el tipo disciplinario señalado en el número 30-e, es supremamente amplio y corresponde a un tipo abierto y le corresponde al operador disciplinario cerrarlo y justamente lo hizo con las partes subrayadas del mismo.

Lo incongruente del asunto es que:

El fallador de segunda instancia tomó un tipo disciplinario que el fallador de la primera instancia no tuvo en cuenta para su decisión, pues mientras el fallador de primera invoca en sus páginas 25 y 26: Abstenerse (…) de registrar hechos y circunstancias y fallador de segunda invoca del numeral 30-e, (sic) al siguiente orden: Abstenerse (…) de registrar los hechos y circunstancias que el deber le impone por razón del servicio, (…) o registrarlos de manera imprecisa o contraria. Es decir, el fallo de segunda instancia se sostiene con una modalidad de tipo disciplinario que no se encuentra en la decisión del fallo disciplinario para la primera instancia y es razón suficiente para anular el acto impugnado, por violación del debido proceso (sic).

Ahora bien, en el hipotético caso que el operador disciplinario de la primera instancia, si hubiera tenido todo el tipo disciplinario, que no lo es, recuérdese que la parte subrayada del tipo disciplinario citada por la segunda instancia se refiere a dos situaciones totalmente antagónicas; y lo incongruente es que con la misma motivación procede el operador disciplinario a sostener que se incurrió en las dos modalidades del tipo disciplinario, lo que resulta ser violatorio a la sana crítica y lógica jurídica. (…) Revísese que la conjunción o no es copulativa, sino disyuntiva, y en el presente caso o se registró los hechos o no se registró. (sic) Y es asunto que el operador disciplinario de la segunda instancia por su incongruencia no ha definido y por consiguiente se viola el derecho a la defensa de mi poderdante.

Y en el presente caso la motivación de la sentencia habla de Abstenerse de registrar los hechos para seguidamente con una habilidad lingüística especial, sin soporte probatorio en razón a que no se preguntó por esto en la versión, pasa a sostener que existe responsabilidad; para seguidamente, con una mejor habilidad lingüística sostener que sí registró los hechos en forma contraria y que por consiguiente es responsable también del tipo disciplinario.

Y la misma incongruencia en la motivación, dejó de lado el debate jurídico disciplinario con relación a la diferencia estructural que existe con la conducta investigada frente a la existencia del numeral 15, artículo 35 de la Ley 1015 de 2006, en la que sí se escuchó en la audiencia disciplinaria de fecha 23 de febrero del 2010, páginas 2, 3 y 4 (sic) en el sentido de que lo que se presenta es una información con retardo de unos hechos, que como el mismo encartado expuso en su informe, tenía que ver con su función del servicio, que debe ser tratada como falta grave, (sic) en efecto dispone la norma:

Ley 1015 de 2006: 15. Dejar de informar, o hacerlo con retardo, los hechos que deben ser llevados a conocimiento del superior por razón del cargo o servicio (sic).

Como así no sucedió debe anularse los actos administrativos aquí demandados”(26).

En esta misma línea, como se indicó en el acápite precedente, el abogado del señor Quintero argumenta que la decisión de segunda instancia tomó una modalidad del tipo disciplinario del artículo 34.30(e) de la Ley 1015 de 2006 “que en ningún momento fue la modalidad que finalmente se estructuró en la última audiencia disciplinaria”, tomó “las dos partes antagónicas del tipo disciplinario que nunca fue analizado ni debatido en audiencia disciplinaria”, y que sancionó al señor Quintero por una falta sobre la que nunca se le había escuchado en versión libre.

En cuanto a la primera supuesta contradicción identificada por el abogado del señor Quintero —consistente en que se le sancionó por una falta disciplinaria respecto de la cual no pudo ejercer su defensa, porque no se le interrogó sobre la misma durante las audiencias disciplinarias realizadas, en las cuales se le preguntó únicamente sobre la posible comisión de la falta consagrada en el artículo 35.15 de la Ley 1015 de 2006—, considera la Sala que carece de fundamento. Según se reseñó en el acápite 4.1.4. de la presente providencia, las actuaciones disciplinarias inicialmente desarrolladas en contra del señor Quintero, incluida la audiencia disciplinaria realizada el 23 de febrero de 2010, fueron anuladas por decisión del jefe de la oficina de control interno disciplinario de la Policía Nacional mediante decisión del 2 de marzo de 2010. Posteriormente se rehicieron las actuaciones anuladas, y el 27 de abril de 2010 se profirió nuevamente un auto de citación a audiencia disciplinaria, en el cual se formularon con toda claridad contra el señor Quintero los dos cargos sobre los cuales giró la investigación ulterior, a saber, comisión de las faltas consagradas en los artículos 34.27 y 34.30(e) de la Ley 1015 de 2006, y con respecto a los cuales ejerció su defensa en forma específica.

En esta medida, el argumento del abogado se estructura sobre premisas que no son ciertas, por lo cual el cargo será desechado en lo referente a esta primera contradicción invocada en la demanda.

En cuanto a la segunda supuesta contradicción identificada en la demanda consistente en que en el fallo de primera instancia se sancionó al señor Quintero con base en la primera frase del artículo 34.30(e) de la Ley 1015 de 2006, y el de segunda instancia incorporó dentro del análisis de responsabilidad las otras frases o expresiones que componen el mismo artículo 34.30(e) de la Ley 1015 de 2006, con respecto a las cuales el patrullero Quintero no se pudo defender, la Sala considera que el abogado del señor Quintero ha llevado el requisito de congruencia entre los cargos imputados y las fallas sancionadas hasta un extremo que resulta jurídicamente inaceptable, por soportarse en una interpretación excesivamente fragmentaria del tipo disciplinario del artículo 34.30(e) de la Ley 1015 de 2006.

En efecto, observa la Sala con interés que este cargo, de contenido complejo, es construido por el abogado del señor Quintero con base en una interpretación de la ley disciplinaria, y específicamente de los tipos disciplinarios aplicados al patrullero Quintero, que fragmenta los componentes gramaticales del texto de la ley más allá de los límites impuestos por las reglas hermenéuticas vigentes en Colombia, incurriendo en un claro ejercicio de sobreinterpretación; en otras palabras, el abogado del demandante ha hilado demasiado fino en su lectura de la ley disciplinaria, y de tal lectura excesivamente fragmentaria ha deducido consecuencias que jurídicamente no son admisibles.

Los tipos disciplinarios consagrados en la ley deben ser leídos por el intérprete en forma integral, asumiendo que para cada tipo en particular el legislador ha consagrado, en principio, una descripción legal completa y específica en la cual constan todos sus elementos constitutivos. Acepta la Sala que, hipotéticamente, puede darse el caso de una determinada descripción legal de un tipo disciplinario que pese a su precisión, por su amplitud o por la diversidad de elementos o conductas que consagra, pueda ser subdividida razonablemente en dos o más sub-tipos disciplinarios distintos; y también acepta la Sala que hipotéticamente, la diferencia entre los dos o más sub-tipos consagrados en una determinada descripción legal puede llegar a ser de tal entidad que se haría necesario diferenciar específicamente entre ellos, al momento de imputar cargos y deducir la responsabilidad disciplinaria en casos concretos, para así permitir el ejercicio del derecho de defensa.

No obstante, el caso presente no encuadra bajo ninguno de los dos supuestos hipotéticos recién descritos. El artículo 34.30(e) de la Ley 1015 de 2006, régimen disciplinario de la Policía Nacional, dispone:

“ART. 34.—Faltas Gravísimas. Son faltas gravísimas las siguientes:

(…) 30. Respecto de documentos:

(…) (e) Abstenerse intencionalmente de registrar los hechos y circunstancias que el deber le impone por razón del servicio, cargo o función o registrarlos de manera imprecisa o contraria”.

Para la Sala, el tipo disciplinario consagrado en el artículo 34.30(e) de la Ley 1015 de 2006 es lo suficientemente uniforme y homogéneo como para poder considerarse como una única descripción típica con dos verbos rectores alternativos para su configuración —v.g. los verbos “abstenerse de registrar”, o “registrar en forma imprecisa o contraria”—, sin que la disyuntiva entre uno u otro verbo rector sea suficientemente amplia como para configurar dos sub-tipos disciplinarios diferentes, porque ambas modalidades de acción/omisión se interrelacionan en forma íntima e inescindible en casos concretos. En efecto, quien registra en forma imprecisa o contrafáctica determinados hechos, al mismo tiempo está absteniéndose de registrar lo que realmente ocurrió; y un registro incompleto de determinados hechos, derivado de la abstención de reportar algunos de ellos, puede ser visto como un registro impreciso o incluso contrario a lo ocurrido. Las relaciones y distinciones entre ambas posibles conductas consagradas en los dos verbos rectores alternativos son, así, muy sutiles; su consagración legal simultánea en el mismo tipo disciplinario, en tanto disyuntiva, pudo haber obedecido a la voluntad legislativa de permitir un margen mayor de maniobra a la autoridad disciplinaria encargada de efectuar la adecuación típica de conductas como esta, decisión legislativa que no vulnera ninguna norma superior, y de la cual no se deriva tampoco ninguna imprecisión o vaguedad en la redacción de la norma, la cual no se presta a equívocos con respecto a la conducta que allí se proscribe.

Para el Consejo de Estado se trata, por lo tanto, de un solo tipo disciplinario, con distintos elementos constitutivos entre los cuales puede optar razonablemente la autoridad que realice la subsunción típica de una determinada conducta. De allí que el apoderado del señor Quintero incurra en un ejercicio de sobreinterpretación por tratar de deducir la existencia de dos (o más) subtipos disciplinarios distintos en una norma que, como el artículo 34.30(e) citado, solo consagra una descripción típica.

En efecto, el abogado del patrullero Quintero pretende, separando las distintas frases constitutivas de esta norma y combinándolas en distintos arreglos, persuadir al Consejo de Estado de que este artículo contiene numerosos subtipos disciplinarios distintos en los que podría incurrir un miembro de la Policía, a saber: (1) abstenerse intencionalmente de registrar hechos que el deber le impone por razón del servicio; (2) abstenerse intencionalmente de registrar circunstancias que el deber le impone por razón del servicio; (3) abstenerse intencionalmente de registrar los hechos que el deber le impone por razón del cargo; (4) abstenerse intencionalmente de registrar los hechos que le deber le impone por razón de la función; (5) abstenerse intencionalmente de registrar las circunstancias que el deber le impone por razón del cargo; (6) abstenerse intencionalmente de registrar las circunstancias que le deber le impone por razón de la función; (7) registrar los hechos que el deber le impone por razón del servicio en forma imprecisa; (8) registrar los hechos que el deber le impone por razón del cargo en forma imprecisa; (9) registrar los hechos que el deber le impone por razón de la función en forma imprecisa; (10) registrar los hechos que el deber le impone por razón del servicio en forma contraria; (11) registrar los hechos que el deber le impone por razón del cargo en forma contraria; (12) registrar los hechos que el deber le impone por razón de la función en forma contraria; (13) registrar las circunstancias que el deber le impone por razón del servicio en forma contraria; (14) registrar las circunstancias que el deber le impone por razón del cargo en forma contraria; y (15) registrar las circunstancias que el deber le impone por razón de la función en forma contraria.

Como resulta evidente, esta sobreinterpretación fragmentaria de la norma conduce a un resultado a todas luces irrazonable. El nivel de diferenciación que ha realizado el abogado del señor Quintero entre las distintas palabras y frases que componen la norma en cita, y las distintas recombinaciones subsiguientes, no corresponden a una interpretación literal razonable de la misma. Por supuesto, la Sala también podría realizar distintas subdivisiones y nuevas combinaciones de la estructura gramatical de este tipo disciplinario ad infinitum, para encontrar muchas más que 15 conductas típicas allí descritas; pero, como se indicó anteriormente, la interpretación jurídica de los tipos disciplinarios establecidos por el legislador se debe realizar en forma integral y razonable. Al apreciar los resultados de la interpretación fragmentaria que realiza el abogado, se observa que no existe mayor diferencia entre los supuestos 15 subtipos distintos que se deducen de la norma; los términos que utiliza cada una de estas subcombinaciones son, si bien distintos, en muchos casos sinónimos o intercambiables.

Es en esta interpretación inaceptable que el abogado ha basado su argumento sobre la supuesta contradicción en la que se incurrió entre los fallos de primera y segunda instancia, con violación del derecho de defensa del señor Quintero, puesto que de acuerdo con el abogado, el fallador de segunda instancia tomó una combinación de palabras distinta a la que aplicó el de primera instancia. Más aún, nota la Sala que el abogado diferencia los supuestos subtipos disciplinarios incoherentes que le fueron aplicados a su defendido con referencia a las subrayas del texto de la norma invocada en las decisiones sancionatorias demandadas, y no al contenido de la argumentación contenida en tales decisiones. Este ejercicio hermenéutico es, como se ha visto, incorrecto jurídicamente.

En últimas, nota la Sala que a todo lo largo del proceso disciplinario, el señor Quintero tuvo perfecta claridad sobre la conducta irregular que se le estaba imputando, y pudo ejercer materialmente su defensa con relación a esa conducta, cuya subsunción bajo uno u otro tipo disciplinario se realizó sin inconsistencias, puesto que desde el momento de la imputación de los cargos en el auto de citación a audiencia del 27 de abril de 2010 se le achacó la conducta descrita en el artículo 34.30(e) de la Ley 1015 de 2006, por la cual fue eventualmente destituido.

En consecuencia, al estar basado este cargo sobre una indebida fragmentación del tipo disciplinario aplicado al patrullero Quintero y una sobreinterpretación que es jurídicamente inadmisible, la Sala lo desechará.

7. La supuesta ausencia de pruebas para proferir el fallo disciplinario de segunda instancia.

El abogado del señor Quintero argumenta que el fallo de segunda instancia incurrió en ausencia absoluta de pruebas, puesto que no se demostró en debida forma la realización de la falta disciplinaria consagrada en el artículo 34.27 de la Ley 1015 de 2006.

Para la Sala es claro que el fallador disciplinario de segunda instancia no se pronunció sobre la ocurrencia de la falta disciplinaria que establece el artículo 34.27 en cita, falta por la cual fue absuelto en primera instancia el patrullero Quintero; si se invocó este artículo al inicio de la decisión de segunda instancia fue para hacer un recuento de los cargos que se le habían imputado al procesado, no para “revivirlo” y sancionar al señor Quintero por su comisión.

Así, el cargo se estructura sobre una lectura incorrecta de la decisión disciplinaria de segunda instancia, y en consecuencia no prospera.

8. La supuesta nulidad por falsa motivación y desviacion de poder de los actos demandados.

Por último, el actor invoca en su demanda las causales legales de nulidad de los actos administrativos de falsa motivación y desviación de poder. Sin embargo, no proporciona el demandante la más mínima argumentación que sustente la ocurrencia de estos vicios en los actos administrativos demandados; se limita a afirmar que hubo falsa motivación y desviación de poder porque no se cumplieron los requisitos establecidos por la ley disciplinaria, sin precisar, con base en la jurisprudencia del Consejo de Estado, por qué están dados los elementos que configuran cada una de estas instituciones jurídicas en el caso concreto.

En esta medida, por su insuficiente formulación, los cargos por falsa motivación y desviación de poder serán rechazados.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República, por mandato de la Constitución y por autoridad de la ley,

FALLA:

DENIÉGANSE las pretensiones de la demanda.

Cópiese, publíquese, notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha».

(14) Ver, entre otras, la decisión adoptada el 27 de marzo de 2009 por la Sección Segunda, con ponencia del Consejero Gerardo Arenas Monsalve, así como el Auto proferido por la misma Sección Segunda el 4 de agosto de 2010, con ponencia del consejero Gerardo Arenas Monsalve, los cuales siguen la línea jurisprudencial establecida por la Sección Segunda de esta corporación desde el Auto del 12 de octubre de 2006, Expediente 0799-06, Radicación:110010322400020050033300, Actor: Eduardo de Jesús Vega L., Consejero Ponente Dr. Alejandro Ordóñez Maldonado.

(15) En este sentido, en la Sentencia C-155 de 2002 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández), la Corte Constitucional argumentó: “El derecho disciplinario es una modalidad del derecho sancionador, cuya concepción hoy en día debe estar orientada por los principios del Estado social y democrático de derecho previstos en el artículo 1º de la Constitución, garantizando el respeto a las garantías individuales pero también los fines del Estado determinados en el artículo 2º ibídem y para los cuales han sido instituidas las autoridades públicas”.

(16) Corte Constitucional, Sentencia C-244 de 1996 (M.P. Carlos Gaviria Díaz).

(17) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”. Sentencia del 12 de marzo de 2009, Radicación 85001-23-31-000-2005-00252-01(1762-07). Actor: Jorge Prieto Riveros. Demandado: Procuraduría General de la Nación. Consejero Ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren.

(18) Sent. C-417 de 1993.

(19) Sent. C-417 de 1993.

(20) Corte Constitucional, Sentencia C-155 de 2002, M.P. Clara Inés Vargas Hernández.

(21) Ha aclarado la Corte Constitucional a este respecto que “en el terreno del derecho disciplinario estricto, esta finalidad se concreta en la posibilidad que tiene la Administración Pública de imponer sanciones a sus propios funcionarios quienes, en tal calidad, le están sometidos a una especial sujeción. Con esta potestad disciplinaria se busca de manera general el logro de los fines del Estado mismo y particularmente asegurar el cumplimiento de los principios que gobiernan el ejercicio de la función pública, cuales son el de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad” [Sent. C-125/2003, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra]; y que “la administración pública goza de un poder disciplinario para someter a sus servidores y obtener de ellos la obediencia, disciplina, moralidad y eficiencia necesarias para el cumplimiento de sus deberes y demás requerimientos que impone la respectiva investidura pública, a fin de que se cumpla con el propósito para el cual han sido instituidos, como es el servicio al Estado y a la comunidad, en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento (C.P., art. 123)” [Sent. C-095/98, M.P. Hernando Herrera Vergara].

(22) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”. Sentencia del 19 de agosto de 2010. Radicación 76001-23-31-000-2000-02501-01(1146-05). Actor: Milton José Mora Lema. Demandado: Procuraduría General de la Nación. Consejera Ponente: Bertha Lucía Ramírez de Páez.

(23) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”. Sentencia del 19 de mayo de 2011. Radicación 25000-23-25-000-2000-00281-01(2157-05). Actor: Remberto Enrique Corena Silva. Demandado: Ministerio de Defensa – Policía Nacional. Consejero Ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila.

(24) Corte Constitucional, sentencias C-095 de 1998 (M.P. Hernando Herrera Vergara), C-1189 de 2005 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto) y T-060 de 2009 (M.P. Mauricio González Cuervo).

(25) Folio 72, Cuaderno Principal.

(26) Folios 75-81, Cuaderno Principal.