Sentencia 2011-00324/20922 de marzo 10 de 2016

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Rad.: 25000-23-27-000-2011-00324-01 [20922]

Actor: Banco Santander S.A. (NIT. 800.141.426-0)

Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN

Impuesto sobre la renta - año gravable 2007

Consejera Ponente:

Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia

Bogotá D.C., diez de marzo de dos mil dieciséis.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala

Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que accedió a las pretensiones de nulidad de los actos administrativos que modificaron la declaración de renta por el año gravable 2007, presentada por el Banco Santander S.A.

En el presente caso se trata de establecer si era procedente que la administración, con fundamento en las facultades previstas en el artículo 90 del estatuto tributario, hubiera determinado que el valor comercial de las 5.784 acciones privilegiadas enajenadas por Banco Santander, correspondía a su valor intrínseco, el cual debía ser llevado como ingreso por ganancia ocasional en la liquidación privada objeto de modificación.

De los antecedentes administrativos se advierte lo siguiente:

• En asamblea extraordinaria de accionistas celebrada el 29 de septiembre de 1995, según consta en el Acta Nº 2(8), Telealca S.A.(9) reformó sus estatutos sociales para establecer, entre otros aspectos, que su objeto social exclusivo era el de participar en consorcio con otras sociedades en el desarrollo conjunto y a riesgo compartido con Telecom, de un proyecto de telecomunicaciones definido en el convenio de asociación C-0027-93(10).

Frente a la calidad y clase de acciones de la sociedad, en la reforma estatutaria se estipuló lo siguiente:

“ART. SÉPTIMO.—Calidad y clase de acciones: Las acciones de la compañía son nominativas y de capital, de las cuales veinte (20) son acciones ordinarias clase C, una (1) es acción privilegiada clase B y ciento sesenta y nueve mil novecientas setenta y nueve (169.979) son acciones privilegiadas clase A. Unas y otras tendrán las mismas calidades y conferirán los mismos derechos a sus titulares, con excepción de la forma como se participa en las utilidades de la compañía, se efectúan las capitalizaciones y se obtiene el reembolso y la distribución de los demás pagos requeridos para obtener el rendimiento en caso de liquidación, respecto de lo cual las acciones privilegiadas clase A y B conferirán a sus titulares los derechos adicionales en los términos que se expresan en los artículos 20, 59 y 64 de los estatutos (negrillas fuera de texto).

Del artículo transcrito se advierte que en los estatutos de Telealca S.A. se estableció que las acciones ordinarias y privilegiadas otorgaban a los accionistas los mismos derechos, pero establecen expresamente como “excepción”, para las acciones privilegiadas la forma en que i) participan en las utilidades, ii) se efectúan las capitalizaciones y iii) como obtienen el reembolso y rendimientos en caso de disolución de la sociedad, para lo cual remite a lo dispuesto en los artículos 20, 59 y 64 de los estatutos.

• El artículo 20 de los estatutos prevén en cuanto a los derechos de las “acciones privilegiadas”, y en lo pertinente al asunto analizado, lo siguiente:

“ART. VIGÉSIMO.—acciones privilegiadas: Las acciones clase “A” y clase “B” tendrán los mismos derechos que las acciones clase “C” y adicionalmente los siguientes:

(i) acciones clase A:

(a) Derecho a que de las utilidades se destine en primer lugar y en favor de estas acciones un importe calculado en la forma como se establece en el artículo 59 de estos estatutos y con la acumulación igualmente allí prevista;

b) (…)

(c) Derecho a que en caso de disolución de la sociedad se reembolse en primer término el valor nominal de estas acciones, junto con el rendimiento previsto en el artículo 64 de estos estatutos, dentro de los términos condiciones y con las limitaciones previstos en el artículo 59, remanente a ser pagado en la oportunidad prevista en el citado artículo (negrillas fuera de texto).

Como se observa, el artículo transcrito prevé que los accionistas clase A tienen derecho a un tratamiento preferente tanto al momento del reparto de las utilidades como en el reembolso del valor nominal de las acciones cuando la sociedad sea liquidada, pero atado a las condiciones y limitaciones previstas en los artículos 59 y 64 de los estatutos sociales.

Así pues, en el numeral vi) del literal d) del artículo 59 de los estatutos, al regular las reglas generales para el reparto y pago de dividendos se estipuló lo siguiente:

vi) Rendimiento máximo de las acciones clase A: En todo caso, para efectos de determinar los montos a repartir en los términos de los literales anteriores, se deberá considerar que en ningún evento las acciones clase A podrán obtener en dinero un dividendo superior acumulado, liquidado desde el día veintinueve (29) de septiembre de 1995, fecha de pago del capital inicial y hasta la fecha en que se haga el pago del dividendo, equivalente al 22% anual efectivo acumulado, liquidado sobre el valor total pagado de las acciones clase A en la citada fecha expresado en dólares americanos para cuya conversión se considerará una tasa de cambio de novecientos setenta y cinco pesos ($ 965) por un (1) dólar americano, conversión que ningún evento podrá arrojar una cifra superior a U$ 610.599,96 y en caso de arrojar una cifra superior se le reducirá a la ya citada…”.

El artículo prevé las condiciones en que se pagarán los dividendos de la clase A, que es el primer derecho a que se refiere el artículo 20 de los estatutos, antes trascrito. Los dividendos debían pagarse teniendo en cuenta un límite fijado y que consistía en que los accionistas clase A no podían obtener un dividendo superior acumulado al 22% anual, liquidado sobre el valor pagado por las acciones el 29 de septiembre de 1995, tasados en dólares con una tasa de cambio de $ 965 por cada dólar, para lo cual, la conversión en dólares del monto pagado por las acciones no podía arrojar un valor superior a U$ 610.599,96. Y en caso de ser superior, se reduciría a este monto.

Ahora bien, en cuanto a las condiciones de reembolso para las acciones clase A, en caso de liquidación de la sociedad, otra de las condiciones especiales de las acciones privilegiadas, el artículo 64 de los estatutos sociales se dispuso lo siguiente(11):

“ART. SEXAGESIMO CUARTO.—Atribuciones del liquidador. ….Para la liquidación y distribución final se tendrán en cuenta las siguientes reglas especiales: a) En primer lugar de manera preferencial y a favor exclusivo de los accionistas titulares de acciones clase A se reembolsará el valor nominal de tales acciones y se distribuirá en su favor un importe hasta por un monto igual al requerido para que a la fecha en que se efectúe el pago del reembolso y de la distribución a que se alude, las acciones clase A obtengan junto con el reembolso del capital una rentabilidad en dólares americanos equivalente al 22% efectivo anual acumulado liquidada (i) sobre el capital inicialmente pagado de las acciones clase A al día veintinueve (29) de septiembre de 1995, convertido a US dólares el mismo día, mes y año, a la tasa de cambio de $ 965 por un (1) dólar y con un límite máximo de U$ 610.509,96, (ii) desde la citada fecha y hasta la fecha en que se efectúe el pago del reembolso y de la distribución teniendo en cuenta los pagos en dinero que por dividendos la sociedad hubiere efectuado con anterioridad a favor de las acciones clase A. Si por alguna razón, los pagos en dinero por dividendos efectuados por la Sociedad a los accionistas titulares de las acciones clase A arrojaren una cifra superior al 22% efectivo anual acumulado liquidado de la misma forma y hasta la misma fecha de cálculo, el exceso sobre el 22% a que se alude, constituirá un menor valor del reembolso de capital y en consecuencia al importe a reembolsar por capital se reducirá en el citado valor (negrillas fuera de texto).

Como se observa, en caso de liquidación de la sociedad, de manera preferencial y exclusiva para los accionistas de las acciones privilegiadas clase A, se les reembolsaría el valor nominal más un importe equivalente a la fecha de tal reembolso al 22% efectivo anual liquidado sobre el capital inicialmente pagado el 29 de septiembre de 1995 y por el lapso comprendido entre esa fecha y la del reembolso.

• En la misma asamblea, se aprobó el reglamento de colocación de acciones, pues el presidente informó que para el desarrollo del objeto social era necesario contar con nuevas inversiones de capital, frente a lo cual varios inversionistas habían manifestado interés en suscribir acciones privilegiadas. Por lo anterior, la asamblea autorizó la colocación de acciones privilegiadas clase A, por valor de $ 50.000 cada una, a favor del Banco Central Hispanoamericano S.A. (hoy Banco Santander), Inversiones Ramoresa S.A., Inversiones MNJ S.A. y de la Fundación Nelly Ramírez Moreno(12).

• El 29 de septiembre de 1995, los accionistas clase A, mencionados en el punto anterior, suscribieron el “Acuerdo de accionistas”, por el cual reconocen y aceptan los estatutos de la compañía. En este Acuerdo también se precisaron las condiciones especiales de venta de las acciones, así:

“7. Compra y venta de acciones.

7.1. Mediante el presente acuerdo los accionistas propietarios de acciones de la clase “A” (quienes en adelante se denominarán conjuntamente los “accionistas A” e individualmente el “accionista A” ofrecen irrevocablemente vender a ASESA todas las acciones de la compañía que posean (las “acciones clase A”, en los términos y condiciones señalado en la presente sección 7. ASESA podrá aceptar la oferta de venta aquí formulada por cada accionista A, dentro de un plazo de quince (15) días comunes o calendario contados a partir de la fecha en que ocurra el último de los eventos que se describen a continuación:

(…)

7.2. El precio que ASESA pagará a cada accionista A por cada acción A adquirida por ASESA, según lo dispuesto en la sección 7.1 (“precio por acción”) será la suma expresada en pesos colombianos obtenida con fundamento en las siguientes reglas.

(A) En primer lugar se tomará el menor de los dos (2) valores que se obtengan a la fecha de cálculo, con fundamento en las siguientes fórmulas:

(a) Valor por rendimiento: El “Valor de la acción A calculado por rendimiento” será el equivalente al valor por rendimiento total de las acciones A suscritas y en circulación de la compañía a la fecha del cálculo. El “Valor por rendimiento total de las acciones A” será el importe resultante de sumar:

(i) El capital pagado de todas las acciones A al veintinueve (29) de septiembre de 1995, convertido a US dólares a la misma fecha, para lo cual se utilizará una tasa de cambio de $ 965 por un (1) dólar con un límite máximo de U$ 610.569,96 y

(ii) el importe en US dólares que a la fecha de cálculo faltare por completar, a favor de todas las acciones A, un rendimiento total por dividendos equivalente al 22% efectivo anual acumulado, rendimiento que para estos efectos se calculará sobre el valor del capital pagado expresado en dólares americanos, referido en el numeral (i) anterior, desde el veintinueve (29) de septiembre de 1995 y hasta la fecha de cálculo, teniendo en cuenta los pagos en dinero de dividendos efectuados con anterioridad a la fecha de cálculo por la compañía a favor de las acciones A.

Si por cualquier razón, el dividendo pagado en dinero por la compañía con anterioridad a la fecha de cálculo arrojare que el rendimiento reconocido ha sido superior al 22% efectivo anual acumulado liquidado sobre el valor del capital pagado expresado en dólares americanos, referido en el numeral (i) anterior desde el veintinueve (29) de septiembre de 1995 hasta la fecha de cálculo, el valor por rendimiento total de las acciones A será el importe resultante que se obtenga de restar del valor del capital, determinado conforme al numeral (i) de este mismo literal, el exceso del rendimiento obtenido;

(b) Valor patrimonial: El valor patrimonial de la acción A será equivalente, para estos efectos, al valor patrimonial de la compañía dividido por el número total de acciones A suscritas y en circulación de la compañía en la fecha de cálculo. El valor patrimonial de la compañía será el resultado de restar al valor comercial de los activos de la compañía a la fecha de cálculo, determinado según se señala enseguida, el valor del pasivo externo de la compañía a la misma fecha, pasivo externo del cual se excluirá el valor total de todos los pagarés F y F-2 (F Notes, F-2 Notes) que a la fecha de cálculo existieren pendientes de pago por parte de la compañía, valor total en el cual quedarán incluidos todos los importes correspondientes a capital e intereses….

(B) El menor valor por acción en dólares americanos obtenido con fundamento en las reglas señaladas en las letras (a) y (b) del literal (A) anterior, se actualizará en dólares americanos a la fecha de pago utilizando para tal efecto una tasa del 22% efectivo anual liquidada desde la fecha de cálculo y hasta la fecha de pago. El resultado que arroje esta operación será el “precio por acción”.

De los apartes transcritos del “acuerdo de accionistas” entre Telealca y sus accionistas propietarios de acciones clase A, se evidencia que estos últimos decidieron en forma irrevocable vender todas sus acciones a Alcatel Standard Eléctrica S.A. (ASESA), según los términos y condiciones señalados en el numeral 7 (compra y venta de acciones) de manera que desde ese momento, el precio de enajenación de todas las acciones tipo A debía ceñirse al precio pactado en dicho documento.

• En esas condiciones, con la firma del Acuerdo de accionistas el 29 de septiembre de 1995, la composición accionaria de Telealca S.A. quedó así(13):

Titular de las accionesNúmero de accionesClase de accionesMonto pagado por las acciones
ASESA20C$ 1.000.000
ASESA1B$ 50.000
BANCO CENTRAL HISPANOAMERICANO5.784A$ 289.200.000
INVERSIONES RAMORESA S.A.2.000A$ 100.000.000
INVERSIONES MNJ S.A.2.000A$ 100.000.000
FUNDACION NELLY RAMIREZ MORENO2.000A$ 100.000.000

• El 9 de diciembre de 2004 se decretó la disolución y liquidación de Telealca S.A., situación que quedó registrada el 13 de diciembre de 2004 en la Cámara de Comercio de Bogotá(14).

• El 16 de marzo de 2007, según consta en el Acta Nº 33, se llevó a cabo una asamblea general de accionistas de Telealca S.A. en liquidación, en la que se acordó que, con el fin de facilitar el proceso liquidatorio, todos los accionistas clase A renunciarían al derecho de preferencia en la enajenación de acciones y aceptaron venderlas a Alcatel S.A., para lo cual, el presidente de la asamblea recordó que “el precio que se acuerda por cada acción clase A corresponde al valor que tendría derecho a recibir por la misma el respectivo accionista al momento en que culmine la liquidación, según lo pactado en los estatutos sociales” (negrillas fuera de texto).

En la misma acta y a renglón seguido se transcribe lo dispuesto en el literal a) del artículo 64 de los estatutos y, con fundamento en esta regla, se precisó que, el precio por acción clase A, era de US$ 54.347 y que a los vendedores Nellyram S.A. Johnram S.A. y Fundación Nelly Ramírez de Moreno, el precio se pagará en pesos a la tasa de $ 2.210.12 por dólar, que corresponde a la tasa de cambio del 15 de marzo de 2007(15).

• El 21 de marzo de 2007, el Banco Santander suscribió el contrato de compraventa de acciones en el que vendió a Alacatel Lucent España S.A., las 5.784 acciones clase A que poseía en Telealca, por la suma de US$ 314.340,59(16).

En el anexo del contrato se dejó constancia de que “el precio de la compraventa de las 5.784 acciones clase A se ha calculado con base a lo previsto en el artículo 64 de los estatutos Sociales de Telealca por importe de 299.689,12 US$, más 14.651,47 US$ en concepto de rendimiento del 22% sobre dicha inversión por el periodo transcurrido entre el 1º de enero de 2007 y la fecha de pago del precio de las acciones, fijado para el 22 de marzo de 2007”(17).

En la misma fecha se suscribieron los contratos de compraventa con los demás accionistas clase A, para quienes el precio fue fijado en pesos y a la tasa de cambio del 15 de marzo de 2007, para un valor total de $ 240.224.902,70(18).

• A folios 413 a 415 c.p. 1, obra copia de la evidencia del pago efectuado por Telealca a favor de Banco Santander por la suma de US$ 314.340,59.

La demandante afirma que la operación de venta de las 5.748 acciones de Telealca corresponde a lo establecido en los estatutos de la sociedad, lo cual reflejó, en pesos colombianos, un valor por acción de $ 118.813(19) para el Banco Santander, cifra demostrada con el contrato, la certificación del revisor fiscal de Telealca(20), así como la constancia de la transferencia electrónica del valor pagado por Alcatel Standard (ASESA).

La actora explica que al presentar la declaración de renta por el año gravable 2007 liquidó por impuesto de ganancias ocasionales ($ 0) teniendo en cuenta que la venta de las 5.748 acciones, se hizo por el mismo valor nominal más los rendimientos anuales del 22%, conforme con lo pactado en los estatutos en relación con los derechos y limitaciones establecidas para los titulares de las acciones tipo A.

En los actos demandados, la administración tributaria rechazó el precio de venta utilizado por el Banco Santander y, en su lugar, determinó el valor comercial de esa venta por el valor intrínseco de la acción, calculado con base en el patrimonio neto de Telealca a 31 de diciembre de 2006 por valor de $ 105.144.144.000, suma que al ser dividida por el número de acciones en circulación (11.805) da un valor por acción de $ 8.906.747, es decir, que el precio mínimo de venta de las acciones del Banco demandante, determinado con fundamento en el artículo 90 E.T, correspondía a la suma de $ 38.637.467.000(21).

La demandada, tanto en sede administrativa como ante la jurisdicción, ha sostenido que el valor intrínseco es, desde el punto de vista fiscal, el valor comercial de las acciones de las sociedades que no cotizan en bolsa como sucedió en este caso, valor que sirve para determinar el precio de venta.

Pues bien, de las pruebas aportadas al proceso, la Sala advierte que las 5.784 que poseía la demandante en Telealca tenían la calidad de preferentes o privilegiadas, como lo demuestran los estatutos sociales de Telealca S.A., es decir, eran títulos participativos que conferían a sus poseedores privilegios especiales de acuerdo con el artículo 381 del Código de Comercio que prevé:

“ART. 381.—Las acciones podrán ser ordinarias o privilegiadas. Las primeras conferirán a sus titulares los derechos esenciales consagrados en el artículo 379; las segundas, además, podrán otorgar al accionista los siguientes privilegios:

1. Un derecho preferencial para su reembolso en caso de liquidación hasta concurrencia de su valor nominal;

2. Un derecho a que de las utilidades se les destine, en primer término, una cuota determinada, acumulable o no. La acumulación no podrá extenderse a un período mayor de cinco años, y

3. Cualquiera otra prerrogativa de carácter exclusivamente económico.

En ningún caso podrán otorgarse privilegios que consistan en voto múltiple, o que priven de sus derechos de modo permanente a los propietarios de acciones comunes.

Entonces, de conformidad con el artículo transcrito, las acciones privilegiadas, además de otorgar los derechos de las acciones ordinarias, según el artículo 379 C. Co.(22), les permiten gozar de prelación para el reembolso del capital invertido en caso de liquidación y a recibir las utilidades en primer término una cuota determinada y, en general, prerrogativas de carácter económico adicionales a las que reciben los inversionistas de acciones ordinarias(23).

Lo anterior, coincide en el asunto sub examine con las acciones vendidas por el Banco Santander, pues como se advierte de las pruebas que obran en el proceso, según el artículo 7º de los estatutos sociales de Telealca(24), las acciones privilegiadas conferían a sus titulares los mismos derechos que para las ordinarias, con excepción de: a) la forma en que se participaba en las utilidades de la compañía; b) en las capitalizaciones; c) el reembolso y la distribución de los pagos para obtener rendimiento en caso de liquidación, para lo cual en los artículos 59 y 64 de los estatutos se determinó la forma para hacer el cálculo de las utilidades como del reembolso y de la distribución de los pagos en caso de liquidación.

De los artículos 59 y 64 se advierte que tanto en las utilidades como en el reembolso en caso de liquidación, el valor de la acción estaba atado a un cálculo o fórmula que tenía como base el valor de la inversión realizada pero no al patrimonio social, es decir, que independientemente del valor patrimonial de la compañía o de las utilidades obtenidas, los accionistas clase A no podían esperar un retorno distinto al pactado según su inversión.

Ahora bien, el artículo 90 del estatuto tributario, con fundamento en el cual los actos demandados determinaron el precio de venta de las acciones, establece lo siguiente:

“ART. 90.—Determinación de la renta bruta en la enajenación de activos. La renta bruta o la pérdida proveniente de la enajenación de activos a cualquier título, está constituida por la diferencia entre el precio de la enajenación y el costo del activo o activos enajenados.

Cuando se trate de activos fijos depreciables, la utilidad que resulta al momento de la enajenación deberá imputarse, en primer término, a la renta líquida por recuperación de deducciones; el saldo de la utilidad constituye renta o ganancia ocasional, según el caso.

El precio de la enajenación es el valor comercial realizado en dinero o en especie.

Se tiene por valor comercial el señalado por las partes, siempre que no difiera notoriamente del precio comercial promedio para bienes de la misma especie, en la fecha de su enajenación. Si se trata de bienes raíces, no se aceptará un precio inferior al costo, al avalúo catastral ni al autoavalúo mencionado en el artículo 72 de este estatuto.

Cuando el valor asignado por las partes difiera notoriamente del valor comercial de los bienes en la fecha de su enajenación, conforme a lo dispuesto en este artículo, el funcionario que esté adelantando el proceso de fiscalización respectivo, podrá rechazarlo para los efectos impositivos y señalar un precio de enajenación acorde con la naturaleza, condiciones y estado de los activos; atendiendo a los datos estadísticos producidos por la Dirección General de Impuestos Nacionales, por el Departamento Nacional de Estadística, por la Superintendencia de Industria y Comercio, por el Banco de la República u otras entidades afines. Su aplicación y discusión se harán dentro del mismo proceso.

Se entiende que el valor asignado por las partes difiere notoriamente del promedio vigente, cuando se aparte en más de un veinticinco por ciento (25%) de los precios establecidos en el comercio para los bienes de la misma especie y calidad, en la fecha de enajenación, teniendo en cuenta la naturaleza, condiciones y estado de los activos…”.

De acuerdo con la norma transcrita, la diferencia entre el precio de la enajenación de activos y el costo del activo enajenado puede constituir renta bruta o pérdida.

El precio de enajenación es el valor comercial. Y el valor comercial es el señalado por las partes. De manera que, el artículo 90 del E.T. parte de reconocer que ese es el valor que se debe tener en cuenta.

No obstante, como puede ocurrir que el valor pactado entre las partes no sea real o no corresponda al precio que se establece en el mercado para los bienes de la misma especie y calidad, el artículo 90 del E.T. previó que si el valor comercial difiere notoriamente del precio comercial promedio para bienes de la misma especie en la fecha de enajenación, la DIAN puede apartarse del valor comercial señalado por las partes. Y se entiende que el valor pactado difiere notoriamente del promedio vigente cuando se aparta en más de un 25% de los precios establecidos en el comercio, para los bienes de la misma especie y calidad, en la fecha de enajenación, teniendo en cuenta la naturaleza, condiciones y estado de los activos.

En estos casos, el artículo 90 del E.T. faculta a la DIAN a señalar un precio de enajenación acorde con la naturaleza, condiciones y estado de los activos. Y, para el efecto debe atender a los datos estadísticos producidos por la propia DIAN, el DANE, la Superintendencia de Industria y Comercio, el Banco de la República u otras entidades afines.

De manera que, así las partes hayan acordado el valor comercial del activo enajenado, estos pactos entre particulares no son oponibles al fisco si dicho valor difiere notoriamente del promedio vigente en más de un 25% de los precios establecidos en el comercio. En todo caso, el pacto entre las partes deberá respetarse si el contribuyente prueba que el valor comercial acordado corresponde al promedio del precio establecido en el comercio para los bienes de la misma especie y calidad, en la fecha de enajenación, teniendo en cuenta la naturaleza, condiciones y estado de los activos.

En el caso concreto, la Sala considera que el demandante probó que el valor comercial acorado por la venta de las acciones privilegiadas corresponde al valor comercial promedio del precio establecido en el comercio para los bienes del mismo tipo, como pasa a explicarse.

Debe precisarse que si bien la Sala ha aceptado el valor intrínseco como valor comercial en la enajenación de acciones de sociedades que no cotizan en bolsa(25), debe tenerse en cuenta que en esos procesos no era objeto de la litis que las acciones vendidas eran preferentes o privilegiadas, como ocurre en este caso, en el que la demandante prueba que sus acciones, en el evento de la liquidación como en efecto ocurrió, le conferían derechos a un reembolso del valor inicial de la inversión más un rendimiento del 22%, todo lo cual no podía superar el tope de US$ 610.509,96, lo que pone en evidencia que el valor de la acción no dependía del patrimonio neto de la sociedad sino del valor de la inversión y de un rendimiento, tal como quedó pactado estatutariamente más de 10 años antes de la liquidación.

Lo anterior quiere decir que los recursos que los accionistas de Telealca S.A. iban a recibir con motivo de la liquidación, no dependían de las utilidades, porque como lo advierte el artículo 381 del Código de Comercio en relación con las acciones privilegiadas, el reembolso para este tipo de acciones corresponde a su valor nominal, en este caso ajustado con los parámetros dispuestos en los estatutos, razón por lo cual, el valor recibido en este caso, no podía calcularse con fundamento en el patrimonio neto de la sociedad, que es el valor contable que se utiliza para calcular el valor intrínseco(26) como lo hizo la DIAN.

Así pues, no resultaba coherente que se utilizara el valor intrínseco, para cuyo cálculo se requiere del patrimonio de la compañía, si según el acuerdo entre los accionistas, el valor a repartir en la liquidación tenía como base el valor nominal más un reajuste con un límite cuantitativo, como se colige del contenido de los estatutos transcritos.

En esas condiciones, para la Sala las características especiales, antes mencionadas, que tenían las acciones privilegiadas clase A en poder del Banco Santander, según lo pactado en el “Acuerdo de accionistas” entre Telealca y sus accionistas, no hacían posible que el precio de mercado o comercial fuera determinado con base en el patrimonio líquido de la sociedad receptora de la inversión y, en consecuencia, el valor comercial determinado por la DIAN mediante la utilización de un indicador financiero como es el valor intrínseco, no puede ser de recibo, tal como declaró el a quo en la sentencia apelada.

Además, debe precisarse que el Concepto al que aludió la demandada en los actos acusados y en su intervención en este proceso, es claro en señalar que “Si las acciones confieren a su propietario un derecho valuable en dinero sobre una parte proporcional de las utilidades obtenidas por la sociedad, como del patrimonio de la misma cabe entonces afirmar que el valor comercial de las mismas en el momento de su venta se establece con base en su valor intrínseco (…)” (se resalta). Se reitera que el supuesto de hecho analizado en esta oportunidad, no le otorgaba al accionista tener participación en el patrimonio de la sociedad.

En todo caso, vale la pena destacar, como lo alegó la demandante, que el valor pagado a los demás accionistas clase A, que servirían de referencia por tratarse de bienes de la misma naturaleza y condiciones, fue de $ 120.112, es decir, no se aprecia una variación de más de un 25% respecto de lo pagado al Banco Santander, en los términos del artículo 90 E.T., lo cual está soportado, frente a los demás accionistas, con los contratos de compraventa y los cheques girados por Telealca para el pago de las acciones.

Lo anterior, releva a la Sala del análisis sobre la procedibilidad de la sanción por inexactitud impuesta en los actos demandados.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo contencioso administrativo, sección cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia apelada.

Cópiese, notifíquese, devuélvase el, expediente al tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha».

(8) Fls. 145 a 60 c.p. 1. El Acta Nº 2 de la asamblea general de accionistas de Telealca S.A. mediante la cual se modificaron los estatutos de la sociedad, fue elevada a escritura pública Nº 2779 del 29 de septiembre de 1995 de la notaría 16 de Bogotá (fls. 122 a 142 c.p. 1).

(9) Es una sociedad colombiana constituida por escritura pública 3544 del 23 de diciembre de 1993 (Antes Argentel S.A.), y que cambió su razón social a Telealca S.A. mediante escritura pública del 21 de diciembre de 1994. (fl. 143 c.p. 1).

(10) Este convenio tenía como finalidad, según manifestó la demandante, aportar bienes inmuebles y a la construcción de la infraestructura para el funcionamiento de 258.552 líneas telefónicas y los ingresos por la prestación del servicio a través de la infraestructura instalada se distribuiría entre las partes.

(11) Folio 157 c.a. 1.

(12) Fl. 159 vto. c.p. 1.

(13) Fl. 429 c.a. 1.

(14) Fl. 470 c.p 2. Según se explica en la demanda, la liquidación obedeció a que el 12 de junio de 2003, el Gobierno Nacional ordenó la supresión y liquidación de Telecom y la creación de una nueva empresa de servicios públicos (Colombia Telecomunicaciones) la cual actuaría como mandataria de la antigua Telecom en los contratos a riesgo compartido en curso, circunstancia que dio origen a procesos entre las partes del Convenio de 1993, finalmente resuelto por acta de conciliación del 30 de abril de 2007 (fl. 23).

(15) Acta Nº 33 (fl. 676 c.p. 2).

(16) Fl. 461 c.p. 1.

(17) Fl. 462 c.p. 1.

(18) Fls. 248 y ss., c.p. 1.

(19) Valor de la transacción US$ 314.340,59, que en pesos colombianos fue declarada por valor de $ 687.214.000. Esta suma dividida en 5.784 acciones poseídas por la demandante, equivalen a $ 118.812,9, por acción.

(20) Fl. 361 c.a. 1.

(21) Fl. 703 c.p. 2 - pág. 19 de la liquidación oficial de revisión.

(22) C. Co., art. 379.—Cada acción conferirá a su propietario los siguientes derechos:
1. El de participar en las deliberaciones de la asamblea general de accionistas y votar en ella.
2. El de recibir una parte proporcional de los beneficios sociales establecidos por los balances de fin de ejercicio, con sujeción a lo dispuesto en la ley o en los estatutos;
3. El de negociar libremente las acciones, a menos que se estipule el derecho de preferencia en favor de la sociedad o de los accionistas, o de ambos;
4. El de inspeccionar, libremente los libros y papeles sociales dentro de los quince días hábiles anteriores a las reuniones de la asamblea general en que se examinen los balances de fin de ejercicio, y
5. El de recibir una parte proporcional de los activos sociales, al tiempo de la liquidación y una vez pagado el pasivo externo de la sociedad.

(23) “Las acciones con dividendo preferencial constituyen, desde el punto de vista de la sociedad, una herramienta fundamental de capitalización, (…). Desde el punto de vista del inversionista, también pueden resultar atractivas, puesto que garantizan un dividendo fijo anual, acumulable o no, que se paga preferentemente, siempre que existan utilidades distribuibles. Así mismo, tales acciones le conceden al accionista un derecho preferencia a la cuota social en el momento de la liquidación, previo pago del pasivo externo”. REYES VILLAMIZAR, Francisco. Derecho Societario, tomo I, Bogotá, Temis S.A. 2004, p. 337.

(24) Folio 163 c.a. 2.

(25) Sobre el tema pueden verse las sentencias del 9 de diciembre de 2010, exp. 17078 M.P. Martha Teresa Briceño de Valencia, 10 de abril de 1997, exp. 8207 M.P. Delio Gómez Leyva, 7 de marzo de 1997, exp. 8102 M.P. Consuelo Sarria Olcos.

(26) El valor intrínseco de las acciones de una sociedad se determina dividiendo el patrimonio líquido (capital neto) entre las acciones en circulación.