SENTENCIA 2011-00326/0598-2016 DE ABRIL 27 DE 2017

 

Sentencia 2011-00326/0598-2016 de abril 27 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “A”

Radicación: 25000232500020110032601 (0598-2016)

Demandante: Jairo Cortes Velandia

Demandado: Distrito Capital - Secretaría de Gobierno Dirección Cárcel Distrital de Varones y Anexo de Mujeres

Asunto: Horas extras, recargos nocturnos, dominicales, festivos y compensatorios

Consejero Ponente:

Dr. Rafael Francisco Suárez Vargas

Bogotá D.C., veintisiete de abril dos mil diecisiete.

EXTRACTOS: «2. Consideraciones

2.1. Problema jurídico.

Consiste en determinar si al actor le asiste el derecho de pago de horas extras diurnas y nocturnas, en días ordinarios, dominicales y festivos, liquidación y pago de los compensatorios, reliquidación de los recargos nocturnos en días ordinarios y de los días domingos y festivos, así como las diferencias de primas de servicio, vacaciones, de navidad, cesantías y demás factores salariales y prestacionales, en su condición de miembro de la Secretaría de Gobierno - Cárcel Distrital de Varones y Anexo de Mujeres de Bogotá.

2.2. Marco normativo.

2.2.1. Sobre la jornada de trabajo de la Secretaría de Gobierno - Dirección Cárcel Distrital de Varones y Anexo de Mujeres de Bogotá.

El Decreto 1042 de 1978 en principio rigió para los empleados de la rama ejecutiva del orden nacional; sin embargo, el artículo 2º de la Ley 27 de 1992 hizo extensivas a las entidades territoriales las disposiciones que rigen la administración de personal contenidas no solamente en la norma precitada, sino en los decretos leyes 2400 y 3074 de 1978, y las leyes 13 de 1984, 61 de 1987; tales normas fueron ratificadas por el artículo 87, inciso segundo de la Ley 443 de 1998.

Quienes prestan sus servicios en la Secretaría de Gobierno - Dirección Cárcel Distrital de Varones y Anexo de Mujeres de Bogotá, son empleados públicos, por lo que al tenor del artículo 150 numeral 19 literal e) de la Constitución Nacional, su régimen salarial y prestacional tiene su sustento en la Ley 4ª de 1992.

Se entiende como jornada de trabajo en el sector público, aquel periodo de tiempo establecido por autoridad competente dentro del máximo legal, durante el cual los empleados deben cumplir las funciones que le han sido previamente asignadas por la Constitución, la ley o el reglamento. Su duración depende de las funciones impuestas y las condiciones en que deban ejecutarse. El régimen que gobierna la jornada ordinaria de trabajo de los empleados públicos del orden territorial es el contenido en el Decreto 1042 de 1978 artículo 33, que dispone:

“ART. 33.—De la jornada de trabajo. La asignación mensual fijada en las escalas de remuneración a que se refiere el presente decreto, corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro horas semanales. A los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia podrá señalárseles una jornada .de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana excedan un límite de 66 horas.

Dentro del límite máximo fijado en este artículo, el jefe del respectivo organismo podrá establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras.

El trabajo realizado en día sábado no da derecho a remuneración adicional, salvo cuando exceda la jornada máxima semanal. En este caso se aplicará lo dispuesto para las horas extras.

2.2.2. Sobre el recargo nocturno, trabajo ordinario en días dominicales y festivos —jornada extraordinaria—.

El artículo 35 del Decreto 1042 de 1978 establece que cuando las labores se desarrollen ordinaria o permanentemente en jornadas que incluyan horas diurnas y horas nocturnas, la parte del tiempo laborado durante éstas últimas se remunerará con recargo del 35%, pero podrá compensarse con periodos de descanso.

Por su parte, el artículo 39 del mencionado decreto regula el trabajo ordinario en días dominicales y festivos y la forma en que se debe remunerar, sin perjuicio de lo que dispongan normas especiales respecto de quienes presten servicio por el sistema de turnos;los empleados públicos que en razón de la naturaleza de su trabajo deben laborar habitual y permanentemente los días dominicales o festivos, tendrán derecho a una remuneración equivalente al doble del valor de un (1) día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un (1) día de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo.

La jornada extraordinaria es la que se presenta cuando es necesario realizar labores fuera de los horarios normales de trabajo y, se encuentra regulada en los artículos 36, 37 y 38 del Decreto Ley 1042 de 1978 y para su reconocimiento y pago debe cumplirse con los requisitos señalados.

Finalmente, debe decirse que el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales también ha garantizado la remuneración del trabajo suplementario, así lo estableció en su artículo 7º, que es del siguiente tenor literal:

“ART. 7º—Los Estados partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al goce de condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias que le aseguren en especial: ... numeral d) El descanso, el disfrute del tiempo libre, la limitación razonable de las horas de trabajo y las vacaciones periódicas pagadas, así como la remuneración de los días festivos.

2.3. Hechos probados.

De conformidad con las pruebas que obran en el expediente, se puede deducir lo siguiente:

El demandante ingresó a la Secretaría Distrital de Gobierno - Cárcel Distrital de Varones y Anexo de Mujeres de Bogotá. El 30 de marzo de 1983, en el cargo de guardián código 485 grado 13, según certificación expedida por el director gestión humana, visible a folio 17.

El 24 de mayo de 2010, el actor formuló reclamación ante la Secretaría de Gobierno Distrital encaminada a lograr la liquidación y pago de horas extras diurnas y nocturnas en días ordinarios, dominicales y festivos, liquidación y cancelación de los descansos compensatorios, reliquidación y cancelación de las diferencias, con la respectiva indexación de primas de servicio, vacaciones y de navidad, y demás factores salariales y prestacionales correspondientes.

El director de gestión humana resolvió la solicitud informando que una vez confirmados los turnos que se trabajaron se realizará la liquidación y se notificará personalmente (fl. 41).

El 29 de junio de 2010, el actor interpuso recurso de reposición respecto de la respuesta anterior.

El 27 de agosto de 2010, la Secretaría Distrital de Gobierno emitió la Resolución 459, donde confirma el oficio con radicación 20103330232681 de 16 de junio de 2010, en el sentido de aplicar la jurisprudencia del Consejo de Estado sobre la jornada laboral, para la liquidación y pago de horas extras, recargos nocturnos ordinarios y festivos, días compensatorios y reliquidación de factores salariales con la respectiva indexación.

A folios 236, 237, 238, 239, 240, la directora de gestión humana de la Secretaría Distrital de Gobierno, allegó relación de los pagos de los turnos laborados por el actor desde el 23 de mayo de 2007, hasta el mes de diciembre de 2011, así como las horas reconocidas y pagadas de recargos ordinarios nocturnos, festivos diurnos y festivos nocturnos trabajados por el demandante, las cuales relacionó y no fueron controvertidas.

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2007
MesesRN 35%ValorRFD 200%ValorRFN 235%ValorTotal
Mayo48$ 62.8351$ 7.4806$ 52.737$ 123.052
Junio54 $ 70.69011$ 82.284.6$ 52.737$ 205.711
Julio150$ 196.36137$ 276.775 42$ 369.158$ 842.294
Agosto144$ 188.50636$ 269.295 36$ 316.421$ 774.222
Septiembre138$ 180.65225$ 187.01030$ 263.684$ 631.346
Octubre150$ 196.36145$ 336.61830$ 263.684$ 796.663
Noviembre144$ 188.50642$ 314.17736$ 316.421$ 819.104
Diciembre138$ 180.65247$ 351.57942$ 369.158$ 901.389

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2008
MesesRN 35%ValorRFD 200%ValorRFN 235%ValorTotal
Enero156$ 216.46846$ 364.74536$ 335.407$ 916.620
Febrero144$ 199.81724$ 190.30224$ 223.604$ 613.723
Marzo144$ 199.81738$ 301.31148$ 447.209$ 948.337
Abril156$ 216.46824$ 190.30224$ 223.604$ 630.374
Mayo126$ 174.84037$ 293.38242$ 391.308$ 859.530
Junio126$ 174.84037$ 293.38242$ 391.308$ 859.530
Julio168$ 233.11924$ 190.30224$ 223.604$ 647.025
Agosto132$ 183.16536$ 285.45236$ 335.407$ 804.024
Septiembre156$ 216.46824$ 190.30224$ 223.604$ 630.374
Octubre162$ 224.79435$ 277.52330$ 279.505$ 781.822
Noviembre138$ 191.49137$ 293.38242$ 391.308$ 876.181
Diciembre90$ 124.88523$ 182.37218$ 167.703$ 474.960

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2009
MesesRN 35%ValorRFD 200%ValorRFN 235%ValorTotal
Enero114$ 170.95425$ 214.22830$ 302.062$ 687.244
Febrero144$ 215.94224$ 205.65924$ 241.649$ 663.250
Marzo150$ 224.94025$ 214.22830$ 302.062$ 741.230
Abril144$ 215.942 36$ 308.48936$ 362.474$ 886.905
Mayo120$ 179.95246$ 394.18036$ 362.474$ 936.606
Junio72$ 107.97136$ 308.48936$ 362.474$ 778.934
Julio150$ 224.94035$ 299.91930$ 302.062$ 826.921
Agosto144$ 215.94247$ 402.74942$ 422.886$ 1.041.577
Septiembre150$ 224.94023$ 197.09018$ 181.237$ 603.267
Octubre144$ 215.94234$ 291.35024$ 241.649$ 748.941
Noviembre138$ 206.94437$ 317.05842$ 422.886$ 946.888
Diciembre149$ 223.40029$ 248.50536$ 362.474$ 834.379

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2010
MesesRN 35%ValorRFD 200%ValorRFN 235%Valor
Enero0$ 92.7020$ 74.7850$ 227.004
Febrero83$ 93.27324$ 154.11714$ 105.635
Marzo78,7$ 88.44134$ 218.33320$ 150.906
Abril84$ 94.39735$ 224.7549$ 67.908
Mayo84$ 94.39726$ 166.96014$ 105.635
Junio55$ 61.80733$ 211.9112$ 15.091
Julio76,3$ 85.74433,5$ 215.1223$ 22.636
Agosto84$ 94.39725$ 160.5393$ 22.636
Septiembre90$ 101.13921,5$ 138.0637$ 52.817
Octubre85$ 95.52133,5$ 215.1223$ 22.636
Noviembre79$ 88.77826$ 166.9602$ 15.091
Diciembre89$ 100.01634$ 218.33310$ 75.453

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2011
MesesRN 35%ValorRFD 200%ValorRFN 235%Valor
Enero79$ 100.58627,5$ 200.08114$ 119.685
Febrero78$ 99.31324$ 174.6162$ 17.098
Marzo131,75$ 230.65613$ 130.05318$ 211.586
Abril132$ 231.09436$ 360.14636$ 423.172
Mayo156$ 273.11135$ 350.14230$ 352.643
Junio144$ 252.10236$ 360.14636$ 423.172
Julio144$ 252.10247$ 470.19142$ 493.701
Agosto156$ 273.11135$ 350.14230$ 352.643
Septiembre149,25$ 261.29424$ 240.09824$ 282.115
Octubre144$ 252.10237$ 370.15042$ 493.701
Noviembre132$ 231.09436$ 360.14636$ 423.172
Diciembre155$ 271.36025$ 250.10225$ 293.869

2.4. Caso concreto.

La actividad desempeñada por el personal del cuerpo de custodia y vigilancia de la Cárcel Distrital de Varones y Anexo de Mujeres es un servicio esencial que se presta en forma continua, por lo tanto para garantizar su atención oportuna, debe cumplir con jornadas especiales de trabajo las cuales se realizan en un horario de veinticuatro horas de servicio por veinticuatro horas de descanso.

En el expediente quedó demostrado y certificado por la demandada, la vinculación del actor como miembro de la Secretaría Distrital de Gobierno - Cárcel Distrital de Varones y Anexo de Mujeres de Bogotá.

Ahora bien, según lo establecido en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, se puede considerar que la jornada laboral del personal de custodia y vigilancia es mixta y consiste en el sistema de turnos ya referido; ha de liquidarse conforme a las cuarenta y cuatro horas semanales, de modo que multiplicadas por cincuenta y dos semanas y divididas en doce meses, se obtiene un total de ciento noventa horas al mes.

Es decir, la remuneración que corresponde al personal de custodia y vigilancia que cumplan horarios de esa naturaleza, equivale a las ciento noventa horas mensuales previamente señaladas, y todo trabajo que las supere al mes se tomará como suplementario o extra.

Como ya quedó anotado, el trabajo de horas extras es todo aquel que se presta fuera del horario habitual o de la jornada laboral establecida y debe ser previamente autorizado por quien tenga delegada dicha atribución.

En el análisis realizado no se encuentra ninguna autorización de trabajo suplementario o de horas extras, tal y como lo señala la norma(2); sin embargo, con la programación de turnos laborados por el demandante se demostró que su jornada excedía las cuarenta y cuatro horas semanales y la entidad realizaba el pago de estas como recargos, considerando que era más beneficioso para el empleado, ya que en ningún caso se podría realizar un pago que excediera las cincuenta horas extras mensuales.

Es de aclarar que el sistema de pago por recargos utilizado por la demandada no tiene validez alguna al no contar con un sustento legal, en cuanto excluye el reconocimiento y pago de las horas extras a las que realmente tiene derecho la parte demandante.

Ahora bien, como quedó demostrado que el demandante disfrutaba de quince días de descanso al mes, deduce la Sala que el tiempo extra que superó el tope legalmente permitido fue debidamente compensado.

Así las cosas, el señor Cortes Velandia tiene derecho al reconocimiento de cincuenta horas extras diurnas laboradas en el mes, a partir del 24 de mayo de 2007, como se desprende de los turnos registrados conforme lo solicitó en las pretensiones de su demanda.

Como al accionante se le han venido pagando los recargos nocturnos bajo el porcentaje autorizado por la norma(3) —35%—, pero se ha realizado bajo el supuesto de doscientas cuarenta horas mes, se debe modificar la manera de realizar el cálculo, y tomar el valor hora y sobre este se debe liquidar lo correspondiente a cuarenta y cuatro horas semanales, equivalente a ciento noventa mensuales; el porcentaje se aplica por el número de horas laboradas entre las 6:00 p.m. y las 6:00 a.m.

Con relación al trabajo ordinario en días dominicales y .festivos, la demandada reconoció el trabajo habitual en dominicales y festivos indicado en la norma(4), sobre la asignación básica mensual; sin embargo, erróneamente tomó el cálculo sobre las doscientas cuarenta horas y no como ya se ilustró sobre las ciento noventa, interpretación que no beneficia al actor sino que por el contrario constituye un pago no ajustado a la ley, lo que a todas luces va en contra de sus garantías laborales.

Por lo anterior, la Sala procederá a ordenar el reajuste de los dominicales y festivos laborados por el actor teniendo en cuenta la aplicación de la fórmula con base en las ciento noventa horas.

El artículo 39 del Decreto 1042 de 1978 previamente citado, señala que además del pago por trabajo en dominical y festivo cuando es habitual, se debe conceder el disfrute de un día compensatorio, sin perjuicio de la remuneración a que se tiene derecho; sin embargo, se ha demostrado que el actor descansaba veinticuatro horas por cada veinticuatro horas de labor; por lo tanto, la Sala despachará desfavorable esa pretensión por comprobarse que ese beneficio ya fue otorgado.

Ahora bien, el artículo 45 del Decreto 1042 de 1978, en sus literales c) y d) establece como factor salarial para la liquidación de cesantías, los dominicales y feriados, al igual que las horas extras, motivo por el cual se deberán tener en cuenta para el cálculo y pago.

Con respecto de las primas de servicios, vacaciones y navidad, no se tendrán en cuenta las horas extras, recargos nocturnos, dominicales y feriados toda vez que por disposición de los artículos 59 del Decreto 1042 de 1978 y los 17 y 33 del Decreto 1045 de 1978, para su liquidación no están contempladas.

3. Conclusión.

En estas condiciones, la sala confirmará la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, sección segunda, subsección F.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

SE CONFIRMA la sentencia proferida el primero (1º) de septiembre de 2015 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sección segunda, subsección F.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha».

(2) Artículos 36 y 37, Ley 1042 de 1978.

(3) “ART. 35.—De las jornadas mixtas. Sin perjuicio de lo dispuesto en normas especiales para los funcionarios que trabajen ordinariamente por el sistema de turno, cuando las labores se desarrollen ordinaria o permanentemente en jornadas que incluyan horas diurnas y horas-nocturnas, la parte del tiempo trabajado durante estas últimas se remunerará con el recargo del treinta y cinco por ciento, pero podrá compensarse con períodos de descanso”.

(4) “ART. 39.—Del trabajo ordinario en días dominicales y festivos. Sin perjuicio de lo que dispongan normas especiales respecto de quienes presten servicio por el sistema de turnos, los empleados públicos que en razón de la naturaleza de su trabajo deban laborar habitual y permanentemente los días dominicales o festivos, tendrán derecho a una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un día de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo”.