Sentencia 2011-00327 de febrero 19 de 2015

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A

Radicación: 25000232500020110032701

Número interno: 3703-2013

Consejero Ponente:

Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren

Actor: Omar Alexander Cutiva Martínez

Demandada: Distrito Capital - Secretaría de Gobierno - Dirección Cárcel Distrital de Varones y anexo de Mujeres de Bogotá

Apelación sentencia autoridades distritales

Bogotá, D.C., diecinueve de febrero de dos mil quince.

EXTRACTOS: «Consideraciones

Cuestión jurídica a deslindar.

Visto el recurso de apelación, corresponde a la Sala determinar si el acto demandado es de trámite como lo estimó el tribunal; y si por el hecho de haber sido erradamente notificado, y el actor haber interpuesto recurso de reposición, varía su naturaleza y deba ser asumido como un acto definitivo, como lo considera el actor.

Adicionalmente deberá establecerse si resultado de no haberse decidido de fondo la petición inicial del actor dentro del término consagrado en el artículo 40 del Código Contencioso Administrativo, operó el silencio administrativo de efectos negativos que dio origen a un acto ficto, que era el acto que debió el accionante cuestionar en sede judicial como lo consideró el a quo, y que al no hacerlo generó la ineptitud sustancial de la demanda que conllevó a la inhibición para emitir un pronunciamiento de mérito.

Apuntes de la sala y decisión del caso.

1. La calificación de un acto administrativo como acto definitivo o de trámite es fundamental para determinar si es susceptible de recursos por la vía gubernativa y asimismo de control jurisdiccional contencioso administrativo, conforme a los artículos 49, 50 y 135 del Código Contencioso Administrativo.

Dispone el artículo 49 del aludido Código que no habrá recurso en vía gubernativa “contra los actos de trámite”, y de conformidad con la parte final del artículo 50 ibídem “[s]on actos definitivos, que ponen fin a una actuación administrativa, los que deciden directa o indirectamente el fondo del asunto; los actos de trámite pondrán fin a una actuación cuando hagan imposible continuarla”. Por su parte del artículo 135 ídem se extrae que la demanda contra un acto particular implica que el mismo haya puesto término a un proceso administrativo(8).

El artículo 50 citado hace una distinción entre actos administrativos definitivos y los actos de trámite. Los primeros son aquellos que concluyen la actuación administrativa, en tanto que deciden directa o indirectamente el fondo del asunto y producen efectos jurídicos definitivos, ya sea porque crearon, modificaron o extinguieron una situación jurídica en particular; mientras que los de trámite contienen decisiones administrativas necesarias para la formación del acto definitivo, pero por sí mismos no concluyen la actuación administrativa, salvo que, como lo prevé la norma, la decisión que se adopte impida que continúe tal actuación, caso en el cual se convierte en un acto administrativo definitivo porque le pone fin al proceso administrativo.

La Sección Cuarta del Consejo de Estado en sentencia del 12 de junio de 2008(9), respecto del acto administrativo destacó:

“Por acto administrativo se entiende toda manifestación de la administración con capacidad para crear, modificar o extinguir situaciones jurídicas, esto es, una decisión encaminada a producir efectos jurídicos en los derechos u obligaciones de los administrados, sean subjetivos, personales, reales o de crédito.

La jurisdicción ejerce su control, para verificar que se ajusten a la legalidad, pero debe tenerse en cuenta que la impugnabilidad recae sobre los actos definitivos, es decir, sobre aquellos que exteriorizan la voluntad de la administración para producir efectos en derecho, pues no se justifica un pronunciamiento sobre actos que no crean, modifican o extinguen una situación jurídica, como son los de trámite, que se limitan a dar impulso a la actuación. Los actos de trámite no son susceptibles de control judicial, salvo que impidan al administrado continuar con la actuación.

(...)”.

En tal sentido la Corte Constitucional en su profusa jurisprudencia ha considerado que los actos de trámite, a diferencia de los actos definitivos, no expresan en concreto la voluntad de la administración, sino que tan solo constituyen el conjunto de actuaciones intermedias que preceden a la formación de la decisión administrativa que se plasmará en el acto definitivo(10).

2. Hecha las precedentes anotaciones y atendiendo al contenido del oficio 20103330227081 del 10 de junio de 2010 y de la Resolución 460 del 27 de agosto del mismo año, objeto de la presente demanda, procede la Sala a establecer su connotación de acto de trámite y la improcedencia de la acción subjetiva de nulidad para conocer el cuestionamiento de legalidad contra el mismo.

A folios 37-39 aparece derecho de petición que por intermedio de apoderado radicó el actor el 21 de mayo de 2010, en el cual reclama a la entidad accionada “liquidación y pago de horas extras, recargos nocturnos ordinarios y festivos, días compensatorios y reliquidación de factores salariales y prestacionales con la respectiva indexación” desde el año 2007.

El director de gestión humana de la Secretaría de Gobierno de la Alcaldía Mayor de Bogotá, D.C., dio respuesta a la anterior solicitud mediante oficio 20103330227081 del 10 de junio de 2010 (fl. 41), donde se limitó a señalarle al apoderado del accionante:

“La Secretaría Distrital del Gobierno actualmente se encuentra recopilando la información correspondiente a los turnos laborados por el señor Cutiva Martínez y de acuerdo a ello entrar a liquidarle los emolumentos solicitados.

En consecuencia, cuando la entidad cuente con la mencionada liquidación de su representado procederá a notificársela” (resaltado ajeno al texto).

Al reverso del aludido oficio (fl. 41), se ve sello de notificación personal de esta respuesta al mandatario del actor, y en un aparte del preimpreso de ese sello dice: “proceden recursos de”, y a mano le pusieron enseguida la palabra “ley”. Pero allí no está anotado qué tipo de recurso procedía, si solo recurso de reposición o de reposición y apelación, ni mucho menos ante quién debía interponerlo y dentro de qué termino.

De ahí que no corresponda a la realidad la aseveración expuesta por el apoderado del demandante, cuando en su alzada afirma que al respaldo del folio 41 del expediente aparece “la manifestación de la entidad demandada sobre la procedencia del recurso de reposición contra el mismo” (fl. 416).

En este punto dirá la Sala que el hecho de que la administración haya incurrido en un error al momento de poner en conocimiento el contenido del oficio 20103330227081, al haberlo notificado con nota diciendo que procedían recursos de “ley”, no tiene la virtud de mutar su naturaleza de acto de trámite, informativo, a acto definitivo que le pusiera fin a la actuación administrativa, mi mucho menos se podría decir que dicho acto de trámite impedía continuar la actuación de la administración, pues en él la accionada no estaba negando o accediendo a lo peticionado por el actor, de suerte que no se hallaba creando, modificando o extinguiendo una situación jurídica en especial, que afectara de manera negativa o positiva lo solicitado, pues no se estaba decidiendo el fondo del asunto.

A pesar de lo anterior —como lo dijo el tribunal—, es decir, que se trata de un oficio por el cual se le estaba informando lo que se estaba haciendo para poder atender el reclamo, el apoderado del Sr. Cutiva Martínez decidió interponer recurso de reposición en contra del aludido oficio que, como se acabó de señalar, en ningún momento se le precisó que procedía el mismo, u otro.

Ante el hecho de la interposición del recurso de reposición, la institución demandada procedió a decidirlo por medio de la Resolución 640 del 27 de agosto de 2010, expedida por el mismo director de gestión humana de la secretaría de gobierno (fls. 53-61), que —dicho sea— tampoco viene a representar un acto definitivo que le pusiera término a la actuación, y el hecho que al final del mismo la administración haya puesto “que contra la presente no procede ningún recurso”, per se no tiene la fuerza de variar la condición de acto de trámite a acto definitivo, máxime que estaba confirmando lo señalado en el oficio inicial, donde simplemente se le informó que se estaba recopilando la información correspondiente para asumir una decisión final.

Observa esta colegiatura que dentro del cuerpo de esta resolución la administración lo que hace es ponerle de presente diversa jurisprudencia del Consejo de Estado sobre la jornada laboral y le hacen alusión del Decreto 1042 de 1978, para poner en contexto jurídico los puntos que reclamaba el actor, pero en el párrafo previo a la decisión de confirmar la decisión contenida en el 20103330227081 del 10 de junio de 2010, textualmente se dice en la mencionada resolución:

“Ante esta circunstancia no resulta válido entrar a revocar el oficio materia del recurso toda vez que en él se está diciendo que se están adelantando las gestiones necesarias para obtener la información que se requiere y de esa forma reconocerle las prestaciones a los funcionarios del cuerpo de custodia y vigilancia de la cárcel de varones y anexo de mujeres, mediante acto administrativo donde tendrá la oportunidad de ejercer los recursos de ley” (lo resaltado no es del texto citado).

Así las cosas, no existe para esta Sala discusión, como tampoco la hubo para el a quo, que no estamos frente a un acto de carácter definitivo, de ahí la pertinencia de lo expuesto por uno de los magistrados del tribunal en su aclaración de voto, al manifestar que “la parte demandante, no cumplió la carga de demandar actos definitivos que definieran su situación jurídica particular y pretender anular la simple información, no generaría ningún restablecimiento y de cantera dejaría incólume el acto que en efecto le negó el derecho pretendido”.

Adicionalmente debe anotarse que la notificación de los actos administrativos no se erige como un requisito de existencia y/o validez de los mismos, simplemente constituye una condición para su oponibilidad y/o exigibilidad, nada más. De ahí que un error en notificar un acto de trámite no lo muta a definitivo.

Es más, en gracia de discusión, suponiendo que por el error en la notificación de la respuesta del 10 de mayo de 2010, que dio lugar a que el Sr. Cutiva interpusiera recurso de reposición, se considerase que la misma debe asumirse como acto definitivo, lo cierto es que la declaración de su nulidad que dictase el juez contenciosos administrativo no podría dar lugar a ningún restablecimiento del derecho porque, como ya se dijo, en él no se estaba accediendo o negando lo buscado por el actor.

4. Tan cierto resulta que el acto cuestionado constituía una actuación intermedia que precedía a la formación de la decisión administrativa que se plasmaría en un acto definitivo, que en la audiencia de conciliación celebrada el 7 de octubre de 2010 y continuada el 18 de noviembre del mismo año, ante la procuraduría 51 judicial delegad(sic) el Tribunal Administrativo de Cundinamarca(11), la apoderada de la entidad accionada puso de presente el oficio 20103340416703 del 5 de octubre de 2010, suscrito por la directora de gestión humana de la Secretaría de Gobierno del Distrito Capital, que contenía la liquidación de lo que pretendía el entonces convocante, hoy demandante, y donde además se señalaba la razón del por qué no era factible inaplicar la Resolución 29 de 2010.

Sin embargo, el mandatario judicial del actor de manera expresa manifestó en dicha diligencia que lo expuesto por la administración en ese oficio no llenaba las expectativas económicas de su prohijado, y por ello solicitó se declarase fallida la conciliación.

De suerte que la respuesta que fue presentada en la diligencia de conciliación y que no aceptó el mandatario del demandante, contenía la voluntad de la administración con capacidad para producir efectos en derecho, al crear una situación concreta con respecto a la liquidación de lo que reclamaba el Sr. Cutiva Martínez; por lo tanto sí era pasible de merecer un pronunciamiento de esta jurisdicción.

5. Ahora bien, estimó el juez de primera instancia que como la petición del Sr. Cutiva no fue resuelta de fondo dentro de los tres (3) meses siguientes a su presentación, ni se le señaló una fecha exacta en la cual se le resolvería, a la luz del artículo 40(12) del Código Contencioso Administrativo, había operado el fenómeno del silencio administrativo negativo, surgiendo a la vida jurídica un acto ficto negativo, cuya legalidad era la que debió cuestionar el actor y no lo hizo, generando la ineptitud sustantiva de la demanda y el consecuente fallo inhibitorio.

Esta Sala no comparte esta apreciación del tribunal, porque la administración dentro del término consagrado en el artículo 40 ídem hizo un pronunciamiento que, si bien no era la culminación de la actuación, en sí mismo desdibujaba la configuración de un silencio administrativo de efectos negativos, por ende del surgimiento de un acto ficto; de manera que, contrario a lo estimado por el a quo, la ineptitud sustancial de la demanda no deviene por el hecho que el accionante no hubiera demandado un acto presunto.

Por ello se comparte el argumento expuesto en la aclaración de voto realizado por uno de los colegiados de primera instancia, cuando anotó que la ineptitud y consiguiente decisión inhibitoria no la genera la existencia de no haberse demandado un acto ficto, sino que “obedece a que puntualmente los actos administrativos sometidos a control son de trámite y por lo mismo escapan del control jurisdiccional”.

6. Finalmente, el hecho que Subsección E - Sala de Descongestión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca no haya tenido en cuenta pronunciamientos de otras subsecciones de la Sección Segunda de la misma corporación, en las que al parecer en situaciones similares al sub lite sí asumieron su estudio de fondo, no significa que la sentencia objeto de apelación pueda ser revocada por un supuesto desconocimiento del precedente, porque únicamente se habla de precedente que obligue cuando ha existido una línea constante sobre el mismo asunto, lo que no ha ocurrido con la situación objeto de análisis.

En efecto, no existe una línea constante y unificada en el sentido de considerar que a pesar de existir un acto simplemente informativo y/o de trámite, el yerro de la administración de notificarlo y decidir un recurso contra el mismo lo vuelva en acto definitivo, susceptible de control de legalidad ante esta jurisdicción.

Y mal puede esta corporación, dados los hechos y lo ocurrido en la diligencia de conciliación referida en precedencia presumir, ante una falencia en la notificación, como lo busca el actor, que con la respuesta contenida en la Resolución 460 del 27 de agosto de 2010 se ponía fin a la actuación, o que hacía imposible su continuación.

No cabe duda que al cuestionarse la legalidad de un acto informativo y/o de trámite que, como lo ha dicho esta corporación, no exteriorizan la voluntad de la administración para producir efectos en derecho, se genera una ineptitud sustancial de la demanda que no posibilita un pronunciamiento de mérito sobre él, pues ni creaba, modificaba o extinguía una situación jurídica en concreto respecto del demandante.

Resultado de todo lo expuesto, para la Sala es claro que la decisión recurrida no vulnera ninguno de los derechos que alega el accionante como desconocidos, por lo tanto la sentencia del tribunal será confirmada, pero por las razones acotadas en el presente proveído.

Decisión

El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFIRMAR la sentencia del 20 de noviembre de 2012, proferida por la Sección Segunda, - Subsección E, - Sala de Descongestión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca dentro del proceso de la referencia, de conformidad lo expuesto en la parte motiva del presente fallo.

Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(8) En lo artículo 135 del Código Contencioso Administrativo dice:

“ART. 135.—Posibilidad de demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo contra actos particulares. La demanda para que se declare la nulidad de un acto particular, que ponga término a un proceso administrativo,
(...)” (resalta la Sala).

(9) Expediente 16288, C.P. Ligia López Díaz.

(10) Al respecto se pueden consultar de la Corte Constitucional, entre otras: Sentencia SU-201 de 1994, M.P. Antonio Barrera Carbonell; Sentencia T-945 de 2009, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; Sentencia T-1012 de 2010, M.P. María Victoria Calle Correa.
Con relación a la diferencia entre esta tipología de actos, en la Sentencia T-945 de 2009 mencionada, indicó la Corte Constitucional:
“También se han distinguido los actos administrativos según el contenido de la decisión, en actos de trámite o preparatorios y actos definitivos. Los primeros no expresan en concreto la voluntad de la administración, simplemente constituyen el conjunto de actuaciones intermedias que preceden a la formación de la decisión administrativa que se plasma en el acto definitivo y en la mayoría de los casos no crean, definen, modifican o extinguen situaciones jurídicas”.
(11) Folios 4-12.

(12) “ART. 40.—Silencio negativo. Transcurrido un plazo de tres meses contados a partir de la presentación de una petición sin que se haya notificado decisión que la resuelva, se entenderá que esta es negativa.
La ocurrencia del silencio administrativo negativo no eximirá de responsabilidad a las autoridades ni las excusará del deber de decidir sobre la petición inicial, salvo que el interesado haya hecho uso de los recursos de la vía gubernativa con fundamento en él, contra el acto presunto” (resalta la Sala).