Sentencia 2011-00329 de abril 29 de 2015

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Rad. 25000 23 24 000 2011-00329-01

Consejero Ponente:

Dr. Guillermo Vargas Ayala

Actor: Carlos Orlando Ávila Granados

Demandados: Secretaría de Gobierno de Bogotá D.C., Empresa Territorial para la Salud Etesa en Liquidación, Curaduría Urbana 2 de Bogotá D.C. y la Sociedad Juegotec S.A.

Acción popular

Bogotá, D.C., veintinueve de abril del dos mil quince.

EXTRACTOS: «X. Consideraciones

10.1. Fundamentación de la competencia.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 57 de la Ley 1395 de 2010 y 132 del Código Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para conocer en segunda instancia de los recursos de apelación en contra de las sentencias proferidas por los tribunales administrativos en las acciones populares.

10.2. Presentación del caso.

Con el ejercicio de la presente acción se busca la protección de los derechos e intereses colectivos a la moralidad administrativa y la realización de construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas, de manera ordenada y dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes, los cuales se estiman vulnerados, según el actor, por la Secretaría de Gobierno de Bogotá D.C., la Empresa Territorial para la Salud Etesa en Liquidación, la Curaduría Urbana 2 de Bogotá D.C. y La Sociedad Juegotec SAS. Esto, comoquiera que la Secretaría de Gobierno de Bogotá D.C. y la Curaduría Urbana 2 de Bogotá D.C. emitieron conceptos favorables sobre la ubicación del Casino Isla Diamante en la carrera 15 Nº 100 - 78 de la ciudad de Bogotá D.C., a pesar de que la sede del casino presuntamente no cumple con las normas sobre uso del suelo de la UPZ del sector. En cuanto a Etesa en Liquidación, se le reprocha que mediante resolución autorizó la celebración de contrato de concesión por parte de Juegotec SAS a sabiendas de que hay normas en el plan de ordenamiento territorial de Bogotá que no permiten el funcionamiento de juegos localizados de suerte y azar y servicios de alto impacto en el lugar donde opera el Casino Isla Diamante, dado que el uso permitido es el de juegos electrónicos de pequeño formato pero no los juegos de suerte y azar de monopolio rentístico definido en la Ley 643 de 2001. Y, finalmente, en lo que hace a la Sociedad Juegotec SAS, propietaria del Casino Isla Diamante, se le demanda por darle un uso no permitido al suelo en dicho sector.

Una vez estudiado el caso, el a quo encontró que según las pruebas aportadas en el proceso no existe una vulneración del derecho colectivo a la moralidad administrativa respecto del concepto de 4 de enero de 2011 emitido por el curador urbano 2, porque no se advierte que haya sido proferido apartándose de sus deberes. En cambio, si encontró vulnerado el derecho colectivo a la realización de construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas, de manera ordenada y dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes. Lo anterior, toda vez que con base en el concepto del curador urbano 2 y en las fotografías que hacen parte del concepto técnico producto de la visita de 24 de junio de 2011 realizada por un profesional especializado arquitecto del grupo de gestión jurídica de la alcaldía local de Usaquén, concluyó que el Casino Isla Diamante no cumple con las reglas sobre uso del suelo. Esto, por cuanto se desarrolla la actividad de juegos de suerte y azar como uso único, desconociendo el condicionamiento a que se refiere el concepto del curador urbano 2 en el concepto emitido, en el sentido de que para el uso de casino este debe hacer parte de una edificación integrada por otros establecimientos como almacenes, supermercados o centros comerciales en las áreas permitidas en la UPZ 16 Santa Bárbara.

Como consecuencia de lo anterior, encontró que la sociedad Juegotec SAS y Bogotá D.C., a través de la alcaldía local de Usaquén, vulneraron el citado derecho colectivo; la primera, por instalar un casino sin cumplir con las normas urbanísticas sobre uso del suelo y, la segunda, por no adelantar ninguna investigación con relación a las infracciones urbanísticas en que ha incurrido la sociedad en comento. En consecuencia, ordenó a Bogotá D.C. – alcaldía local de Usaquén que inicie la actuación administrativa correspondiente con relación a las infracciones urbanísticas en que ha incurrido la sociedad Juegotec SAS respecto del uso del suelo del Casino Isla Diamante.

Inconformes con la anterior decisión, la sociedad Juegotec SAS y la Secretaría de Gobierno de Bogotá D.C. impugnaron el fallo. La sociedad Juegotec SAS considera que la licencia de construcción que concedió el uso del suelo para el casino fue expedida bajo las normas vigentes en el año 1996, esto es, el Acuerdo 6 de 1996 y demás normas concordantes y complementarias, es decir, que no le resulta aplicable el actual plan de ordenamiento territorial expedido mediante el Decreto 190 de 2004. Por su parte, la Secretaría de Gobierno de Bogotá D.C. estima que ha cumplido con sus funciones y atribuciones, por cuanto el procedimiento administrativo sancionatorio en contra de la sociedad Juegotec SAS se encuentra en curso.

10.3. Problemas jurídicos.

De los antecedentes expuestos encuentra la Sala que en el asunto bajo revisión debe resolver: i) si la licencia que le fue concedida en 1996 al propietario del predio en el que hoy funciona el casino para la realización de una construcción con esta destinación originó en cabeza suya un derecho que ampara la construcción que se realizó allí 15 años después y legitima el funcionamiento del casino hoy en servicio en dicho inmueble? y; 2) si la Secretaría de Gobierno de Bogotá ha cumplido con sus funciones de inspección y vigilancia respecto de la ubicación del Casino Isla Diamante.

10.4. Análisis del caso.

Para resolver los problemas jurídicos, la Sala examinará los siguientes puntos: en primer lugar, hará referencia a unos aspectos generales de la acción popular en el sistema jurídico nacional (1), evaluará cuál es la naturaleza jurídica de las licencias de construcción (2), hará alusión a las competencias de los municipios en materia urbanística (3) y; finalmente, con base en los elementos antes señalados, resolverá el caso concreto (4).

10.4.1. Consideraciones preliminares.

El artículo 2º, inciso segundo, de la Ley 472 de 1998, en desarrollo del artículo 88 de la Constitución Política, dispone que las acciones populares se ejercen para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible; y al tenor del artículo 9º ibídem, esas acciones proceden contra toda acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares que hayan violado o amenacen violar los derechos e intereses colectivos.

Se trata, entonces, según lo dispuesto por esta ley, de medios procesales de carácter preventivo, reparativo, correctivo o restitutorio, que proceden contra toda acción u omisión de las autoridades públicas o de particulares que hayan violado o amenacen violar los derechos e intereses colectivos amparados por el ordenamiento jurídico(3). Su objeto, entonces, según ha sido afirmado por jurisprudencia de esta corporación, “no es otro que la tutela de aquellos derechos que la Constitución y la ley han reconocido de manera indivisible y global a la comunidad en cuanto cuerpo social titular de unos intereses merecedores de protección, en tanto que presupuestos o condiciones determinantes para el buen funcionamiento de la sociedad y la realización del orden jurídico, político, económico y social justo que aspira implantar la Norma Fundamental”(4).

Según ha señalado la jurisprudencia administrativa de forma reiterada, se tiene que los supuestos sustanciales para que proceda la acción popular son los siguientes: a) una acción u omisión de la parte demandada, b) un daño contingente, peligro, amenaza, vulneración o agravio de derechos o intereses colectivos; peligro o amenaza que no es en modo alguno el que proviene de todo riesgo normal de la actividad humana y, c) la relación de causalidad entre la acción u omisión y la señalada afectación de tales derechos e intereses; dichos supuestos deben ser demostrados de manera idónea en el proceso respectivo.

10.4.2. Naturaleza jurídica de las licencias urbanísticas.

Para poder determinar la naturaleza jurídica de las licencias urbanísticas, es menester hacer alusión a su definición y regulación.

El Decreto 1469 de 2010 “Por el cual se reglamentan las disposiciones relativas a las licencias urbanísticas; al reconocimiento de edificaciones; a la función pública que desempeñan los curadores urbanos y se expiden otras disposiciones”, en su artículo 1º define las licencias urbanísticas en el siguiente sentido:

“ART. 1º—Licencia urbanística. Es la autorización previa para adelantar obras de urbanización y parcelación de predios, de construcción y demolición de edificaciones, de intervención y ocupación del espacio público, y para realizar el loteo o subdivisión de predios, expedida por el curador urbano o la autoridad municipal competente, en cumplimiento de las normas urbanísticas y de edificación adoptadas en el plan de ordenamiento territorial, en los instrumentos que lo desarrollen o complementen, en los planes especiales de manejo y protección (PEMP) y en las leyes y demás disposiciones que expida el Gobierno Nacional.

La expedición de la licencia urbanística implica la certificación del cumplimiento de las normas y demás reglamentaciones en que se fundamenta y conlleva la autorización específica sobre uso y aprovechamiento del suelo.

PAR.—Las licencias urbanísticas y sus modalidades podrán ser objeto de prórrogas y modificaciones.

Se entiende por prórroga de la licencia la ampliación del término de vigencia de la misma. Se entiende por modificación de la licencia, la introducción de cambios urbanísticos, arquitectónicos o estructurales a un proyecto con licencia vigente, siempre y cuando cumplan con las normas urbanísticas, arquitectónicas y estructurales y no se afecten espacios de propiedad pública.

Las modificaciones de licencias vigentes se resolverán con fundamento en las normas urbanísticas y demás reglamentaciones que sirvieron de base para su expedición. En los eventos en que haya cambio de dicha normatividad y se pretenda modificar una licencia vigente, se deberá mantener el uso o usos aprobados en la licencia respectiva”.

Por su parte, el artículo 36 de la citada normativa especifica cuáles son los efectos de la licencias en el siguiente sentido.

“ART. 36.Efectos de la licencia. De conformidad con lo dispuesto en el literal a) del artículo 5º del Decreto-Ley 151 de 1998, el otorgamiento de la licencia determinará la adquisición de los derechos de construcción y desarrollo, ya sea parcelando, urbanizando o construyendo en los predios objeto de la misma en los términos y condiciones expresados en la respectiva licencia.

La expedición de licencias no conlleva pronunciamiento alguno acerca de la titularidad de derechos reales ni de la posesión sobre el inmueble o inmuebles objeto de ella. Las licencias recaen sobre uno o más predios y/o inmuebles y producen todos sus efectos aun cuando sean enajenados. Para el efecto, se tendrá por titular de la licencia, a quien esté registrado como propietario en el certificado de tradición y libertad del predio o inmueble, o al poseedor solicitante en los casos de licencia de construcción.

En el caso que el predio objeto de la licencia sea enajenado, no se requerirá adelantar ningún trámite de actualización del titular. No obstante, si el nuevo propietario así lo solicitare, dicha actuación no generará expensa a favor del curador urbano.

PAR.Mientras estén vigentes las licencias urbanísticas los titulares de las mismas podrán renunciar por escrito a los derechos concedidos por ellas ante cualquier curador o la autoridad municipal o distrital competente para su estudio, trámite y expedición. En estos casos no habrá lugar a devolución de las expensas y para tramitar una nueva licencia deberán ajustarse a la reglamentación vigente al momento de la solicitud.

El curador urbano o la autoridad competente, expedirá sin costo el acto que reconoce la renuncia, contra el cual no procederá recurso, e informará por escrito de esta situación a los demás curadores urbanos del municipio y a la autoridad encargada de ejercer el control urbano”.

El artículo 47 ídem especifica que las licencias de construcción están supeditadas a una vigencia en el tiempo, es decir no se otorgan de manera indefinida.

ART. 47.—Vigencia de las licencias. Las licencias de urbanización, parcelación y construcción, tendrán una vigencia de veinticuatro (24) meses prorrogables por una sola vez por un plazo adicional de doce (12) meses, contados a partir de la fecha en que queden en firme los actos administrativos por medio de los cuales fueron otorgadas.

Cuando en un mismo acto se conceda licencia de urbanización y construcción, estas tendrán una vigencia de treinta y seis (36) meses prorrogables por un período adicional de doce (12) meses, contados a partir de la fecha en que quede en firme el acto administrativo mediante el cual se otorgan las respectivas licencias.

La solicitud de prórroga deberá formularse dentro de los treinta (30) días calendario, anteriores al vencimiento de la respectiva licencia, siempre que el urbanizador o constructor responsable certifique la iniciación de la obra.

Las licencias de subdivisión tendrán una vigencia improrrogable de seis (6) meses, contados a partir de la fecha en la que quede en firme el acto administrativo que otorga la respectiva licencia, para adelantar actuaciones de autorización y registro a que se refieren los artículos 7º de la Ley 810 de 2003 y 108 de la Ley 812 de 2003 o las normas que los adicionen, modifiquen o sustituyan, así como para la incorporación de estas subdivisiones en la cartografía oficial de los municipios”.

En concordancia con lo anterior, el artículo 49 establece que cuando la licencia de construcción pierda su vigencia por vencimiento del plazo o prórroga, el interesado deberá solicitar una nueva licencia ajustándose a las normas urbanísticas vigentes al momento de la nueva solicitud.

“ART. 49.—Tránsito de normas urbanísticas y revalidación de licencias. Cuando una licencia pierda su vigencia por vencimiento del plazo o de la prórroga, el interesado deberá solicitar una nueva licencia, ante la misma autoridad que la expidió, ajustándose a las normas urbanísticas vigentes al momento de la nueva solicitud.

Sin embargo, el interesado podrá solicitar, por una sola vez, la revalidación de la licencia vencida, entendida esta como el acto administrativo mediante el cual el curador urbano o la autoridad encargada de la expedición de licencias urbanísticas, concede una nueva licencia, con el fin de que se culminen las obras y actuaciones aprobadas en la licencia vencida, siempre y cuando el proyecto mantenga las condiciones originales con que fue aprobado inicialmente, que no haya transcurrido un término mayor a dos (2) meses desde el vencimiento de la licencia que se pretende revalidar y que el constructor o el urbanizador manifieste bajo la gravedad del juramento que el inmueble se encuentra en cualquiera de las siguientes situaciones: (…)”.

Por su parte, el Decreto-Ley 19 de 2012 “Por el cual se dictan normas para suprimir o reformar regulaciones, procedimientos y trámites innecesarios existentes en la administración pública”, hace referencia a la naturaleza de las licencias urbanísticas y dispone:

ART. 182.—Licencias urbanísticas.

Los numerales 1º y 7º del artículo 99 de la Ley 388 de 1997, quedarán así:

‘1. Para adelantar obras de construcción, ampliación, modificación, adecuación, reforzamiento estructural, restauración, reconstrucción, cerramiento y demolición de edificaciones, y de urbanización, parcelación, loteo o subdivisión de predios localizados en terrenos urbanos, de expansión urbana y rurales, se requiere de manera previa a su ejecución la obtención de la licencia urbanística correspondiente. Igualmente se requerirá licencia para la ocupación del espacio público con cualquier clase de amoblamiento.

La licencia urbanística es el acto administrativo de carácter particular y concreto, expedido por el curador urbano o la autoridad municipal o distrital competente, por medio del cual se autoriza específicamente a adelantar obras de urbanización y parcelación de predios, de construcción, ampliación, modificación, adecuación, reforzamiento estructural, restauración, reconstrucción, cerramiento y demolición de edificaciones, de intervención y ocupación del espacio público, y realizar el loteo o subdivisión de predios.

El otorgamiento de la licencia urbanística implica la adquisición de derechos de desarrollo y construcción en los términos y condiciones contenidos en el acto administrativo respectivo, así como la certificación del cumplimiento de las normas y demás reglamentaciones en que se fundamenta, y conlleva la autorización específica sobre uso y aprovechamiento del suelo en tanto esté vigente o cuando se haya cumplido con todas las obligaciones establecidas en la misma.

Las modificaciones de licencias vigentes se resolverán con fundamento en las normas urbanísticas y demás reglamentaciones que sirvieron de base para su expedición’.

(...)

‘7. El Gobierno Nacional establecerá los documentos que deben acompañar las solicitudes de licencia y la vigencia de las licencias, según su clase. En todo caso, las licencias urbanísticas deberán resolverse exclusivamente con los requisitos fijados por las normas nacionales que reglamentan su trámite, y los municipios y distritos no podrán establecer ni exigir requisitos adicionales a los allí señalados’” (Negrilla y subraya fuera del texto).

De la normativa transcrita se pueden concluir que el otorgamiento de una licencia se confiere para adelantar obras de urbanización y parcelación de predios, de construcción y demolición de edificaciones, de intervención y ocupación del espacio público, y para realizar el loteo o subdivisión de predios. Dichas licencias otorgan al beneficiario los derechos de construcción y desarrollo de acuerdo con las condiciones previstas en estas. Igualmente se encuentran sujetas a límites temporales en tanto que tendrán una vigencia de veinticuatro (24) meses prorrogables por una sola vez por un plazo adicional de doce (12) meses, contados a partir de la fecha en que queden en firme los actos administrativos por medio de los cuales fueron otorgadas. Finalmente, cuando la licencia pierde su vigencia el beneficiario se encuentra en la obligación de gestionar los trámites para la adquisición de una nueva licencia de conformidad con las normas urbanísticas vigentes al momento de la solicitud.

Por su parte, la Sala también se ha pronunciado en aras de establecer cuál es la naturaleza jurídica de los actos administrativos por medio de los cuales se conceden licencias urbanísticas.

En reciente pronunciamiento de 28 de agosto de 2014, en el proceso de nulidad simple radicado con el número 2004-02807-01, con ponencia del magistrado Marco Antonio Velilla Moreno, en el cual se debatió la legalidad de una resolución por medio de la cual se expidió una licencia de construcción para desarrollar un proyecto de construcción nueva en el ciudad de Santiago de Cali, en cuanto a la noción y los efectos de la licencia, la Sala aseveró lo siguiente: “Esta manifestación de la administración constituye un acto de contenido particular y concreto en tanto comporta la autorización que se otorga a unos particulares para que desarrollen una obra privada o construcción en un inmueble determinado, que crea una situación jurídica concreta y vinculante para el administrado, lo que da lugar, en principio, a promover en su contra la acción de nulidad y restablecimiento del derecho”.

En dicho caso, se declaró la nulidad parcial de la licencia para la construcción de un edificio de cuatro (4) pisos destinado a vivienda multifamiliar, en cuanto que el plan de ordenamiento territorial de la ciudad de Cali permitía solo tres (3) pisos, por encontrarse ubicado frente al recinto denominado Parque del Perro.

Como se deriva de los anteriores razonamientos, haciendo abstracción de las particularidades de los distintos reglamentos que se han ocupado de puntualizar el régimen de esta figura en el derecho colombiano, se puede afirmar que la licencia de construcción es un acto administrativo (i) que encierra una autorización de la autoridad competente, (ii) sujeto a un plazo establecido por las normas aplicables y (iii) a unas condiciones determinadas para el caso concreto, (iv) que habilita el desarrollo de esta particular actuación urbanística(5), (v) que origina una situación jurídica de carácter individual, (vi) cuya validez está supeditada al ordenamiento jurídico en conjunto. En esa medida cuando una licencia carece de algunos de los elementos axiológicos de todo acto administrativo o contraviene lo dispuesto en la ley o en el plan de ordenamiento territorial (POT) respectivo es susceptible de declararse nula por el juez de lo contencioso administrativo.

Dada la relevancia de esta última normativa, la Sala debe resaltar la importancia del respeto del POT por las licencias expedidas por las autoridades urbanísticas. En efecto, en tanto que instrumento básico para la ordenación del territorio municipal, el POT prefigura un modelo de ciudad y establece las reglas particulares para el aprovechamiento y transformación de las diferentes porciones del suelo municipal, contribuyendo así a la definición del estatuto jurídico de la propiedad urbana. Al ser expresión de la función social de la propiedad y perseguir la realización de fines de interés general como la protección del medio ambiente, el derecho a gozar del espacio público, la protección del patrimonio histórico cultural, la prevención de desastres, la salubridad pública, el derecho a la vivienda digna y, entre otros, al acceso a una infraestructura de servicios públicos adecuada, las normas del POT fijan con carácter de orden público las condiciones generales esenciales que deben ser atendidas por los particulares al ejercer el ius aedificandi que les otorga su derecho de propiedad y condiciona el contenido y la validez de las licencias de construcción.

En esa medida, una licencia urbanística puede ser revocada o anulada total o parcialmente por ser contraria a las normas del respectivo POT o, en su caso, a las disposiciones de la UPZ(6) (unidad de planeación zonal) que desarrollan el planeamiento general. O puede también suceder que una licencia se otorgue para una obra específica y ello sea legítimo, pero que con posterioridad el uso que se le da al inmueble no sea compatible con las normas urbanísticas que se expidan con posterioridad; evento en el cual se tendrá que ajustar la actividad o realizarla en otro sector. Y también podría suceder que un inmueble legítimamente construido y aprovechado por un tiempo, por virtud de los cambios en la dinámica de los usos de suelo y de los ajustes a las normas urbanísticas que los regulan, termine contraviniendo dicha reglamentación de usos, supuesto en el cual tendrá que ajustarse a ellos o desplazarse a un sector en el cual dicha actividad sea admisible.

En síntesis, las licencias son actos que se encuentran subordinados al interés público en general y al cumplimiento del POT y de las específicas condiciones indicadas en ellas en particular. Por lo tanto, conforme se ha explicado de manera precedente, los derechos o situaciones jurídicas particulares nacidas con ocasión de una licencia urbanística no son absolutas ni inmodificables en el tiempo.

10.4.3. Competencia de los municipios en materia urbanística.

Sobre el particular, la Sala recuerda que el municipio es la primera autoridad en materia urbanística y que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 103 de la Ley 388 de 1997 “por medio de la cual se dictan disposiciones en materia de ordenamiento territorial” al municipio le corresponde ejercer, entre otras, las siguientes funciones:

Infracciones urbanísticas. *Modificado por la Ley 810 de 2003, nuevo texto:* Toda actuación de construcción, ampliación, modificación, adecuación y demolición de edificaciones, de urbanización y parcelación, que contravenga los planes de ordenamiento territorial y las normas urbanísticas que los desarrollan y complementan incluyendo los planes parciales, dará lugar a la imposición de sanciones urbanísticas a los responsables, incluyendo la demolición de las obras, según sea el caso, sin perjuicio de la eventual responsabilidad civil y penal de los infractores. Para efectos de la aplicación de las sanciones estas infracciones se considerarán graves o leves, según se afecte el interés tutelado por dichas normas.

Se considera igualmente infracción urbanística, la localización de establecimientos comerciales, industriales, institucionales y de servicios en contravención a las normas de usos del suelo, lo mismo que el encerramiento, la intervención o la ocupación temporal o permanente del espacio público con cualquier tipo de amoblamiento, instalaciones o construcciones, sin la respectiva licencia.

Los municipios y distritos establecerán qué tipo de amoblamiento sobre el espacio público requiere de la licencia a que se refiere este artículo, así como los procedimientos y condiciones para su expedición.

En los casos de actuaciones urbanísticas, respecto de las cuales no se acredite la existencia de la licencia correspondiente o que no se ajuste a ella, el alcalde o su delegado, de oficio o a petición de parte, dispondrá la medida policiva de suspensión inmediata de todas las obras respectivas, hasta cuando se acredite plenamente que han cesado las causas que hubieren dado lugar a la medida.

En el caso del Distrito Capital, la competencia para adelantar la suspensión de obras a que se refiere este artículo, corresponde a los alcaldes locales, de conformidad con lo dispuesto en el estatuto orgánico del Distrito Capital” (Resaltado fuera de texto).

Como se puede leer en la disposición transcrita, los municipios tienen expresas competencias para imponer sanciones y adelantar procedimientos en contra de los responsables de la construcción de obras sin licencia o sin el cumplimiento de los parámetros que determina el plan de ordenamiento territorial respectivo.

Igualmente, la citada ley establece que los establecimientos de comercio que no cumplan las normas referentes al uso del suelo serán objeto, en lo pertinente, de los procedimientos y sanciones previstas en la Ley 232 de 1995:

“ART. 104.—Sanciones urbanísticas. <Artículo modificado por el artículo 2º de la Ley 810 de 2003:> El artículo 66 de la Ley 9ª de 1989 quedará así:

(...)

4. Multas sucesivas que oscilan entre ocho (8) y quince (15) salarios mínimos legales diarios vigentes por metro cuadrado de intervención sobre el suelo o por metros cuadrados de construcción según sea el caso, sin que en ningún caso la multa supere los doscientos (200) salarios mínimos legales vigentes para quienes parcelen, urbanicen o construyan en terrenos aptos para estas actuaciones en contravención a lo preceptuado en la licencia, o cuando esta haya caducado, y la suspensión de servicios públicos domiciliarios, de conformidad con lo señalado en la Ley 142 de 1994.

En la misma sanción incurrirán quienes usen o destinen un inmueble a un uso diferente al señalado en la licencia, o contraviniendo las normas urbanísticas sobre usos específicos del suelo.

En el caso de establecimientos comerciales que no cumplan con las normas referentes a usos del suelo se aplicarán, en lo pertinente, los procedimientos y las sanciones previstas para este tipo de infracciones en la Ley 232 de 1995 o en aquellas normas que la adicionen, modifiquen o complementen”. (Resaltado por la Sala).

Finalmente, el artículo 101 de la citada ley, le confiere a los alcaldes la facultad indelegable de vigilar el cumplimiento de las normas urbanísticas por parte de los curadores, al disponer:

ART. 101.—Modificado por el artículo 9º de la Ley 810 de 2003. Curadores urbanos. El curador urbano es un particular encargado de estudiar, tramitar y expedir licencias de urbanismo o de construcción, a petición del interesado en adelantar proyectos de urbanización o de edificación, en las zonas o áreas de la ciudad que la administración municipal le haya determinado como de su jurisdicción. La curaduría urbana implica el ejercicio de una función pública para verificación del cumplimiento de las normas urbanísticas y de edificación vigentes en el distrito o municipio, a través del otorgamiento de licencias de urbanización y construcción.

El ejercicio de la curaduría urbana deberá sujetarse entre otras a las siguientes disposiciones:

1. El alcalde municipal o distrital designará a los curadores urbanos, previo concurso de méritos, teniendo en cuenta a quienes figuren en los tres primeros lugares de la lista de elegibles. Para ser designado curador deben cumplirse los siguientes requisitos:

a) Poseer título profesional de arquitecto, ingeniero o postgraduado de urbanismo o planificación regional o urbana;

b) Acreditar una experiencia laboral mínima de diez (10) años en el ejercicio de actividades relacionadas con el desarrollo o la planificación urbana;

c) Acreditar la colaboración del grupo interdisciplinario especializado que apoyará la labor del curador urbano.

Ver Decreto Nacional 1347 de 2001

2. Los distritos y los municipios con población superior a cien mil (100.000) habitantes, establecerán el número de curadores en su jurisdicción, teniendo en cuenta la actividad edificadora, el volumen de las solicitudes de licencias urbanísticas y las necesidades del servicio. En el evento de designar un curador único, la entidad encargada de expedir licencias de urbanismo y construcción, también continuará prestando el servicio, cobrando las mismas expensas que se establezcan para el curador.

En todo caso, cuando el municipio o distrito opte exclusivamente por los curadores urbanos, garantizará que este servicio sea prestado, al menos por dos de ellos.

3. Los municipios con población inferior a cien mil (100.000) habitantes, podrán designar curadores urbanos acogiéndose a la presente ley.

4. El Gobierno Nacional reglamentará todo lo relacionado con las expensas a cargo de los particulares que realicen trámites ante las curadurías urbanas, al igual que lo relacionado con la remuneración de quienes ejercen esta función, teniéndose en cuenta, entre otros, la cuantía y naturaleza de las obras que requieren licencia y las actuaciones que sean necesarias para expedirlas.

5. Los curadores urbanos serán designados para períodos individuales de cinco (5) años y podrán ser designados nuevamente para el mismo cargo. El gobierno reglamentará dentro de un término no mayor a treinta (30) días después de la entrada en vigencia de esta ley, el régimen de inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los curadores urbanos. En todo caso, mientras se expide dicha reglamentación, continuarán vigentes las normas del Decreto-Ley 2150 y su reglamento.

6. A partir de la entrada en vigencia de esta ley, el Ministerio de Desarrollo Económico continuará cumpliendo con las funciones de coordinación y seguimiento de los curadores urbanos, con el objetivo de orientar y apoyar su adecuada implantación al interior de las administraciones locales.

7. El alcalde municipal o distrital, indelegablemente, será la instancia encargada de vigilar y controlar el cumplimiento de las normas urbanísticas, por parte de los curadores urbanos.

8. A los curadores urbanos se les aplicarán, en lo pertinente, las normas establecidas en el estatuto de notariado y registro para los casos de vacancia en el cargo, vacaciones y suspensiones temporales y licencias.

9. El reglamento señalará los impedimentos para el ejercicio del cargo, que sean aplicables a los curadores y a los integrantes del grupo interdisciplinario de apoyo.

10. Los curadores urbanos harán parte de los consejos consultivos de ordenamiento en los municipios y distritos donde existen”. (Resaltado fuera del texto)

10.4.4. Caso concreto.

Procede la Sala a analizar los problemas jurídicos planteados con antelación.

i) El presunto derecho adquirido en virtud de la licencia expedida en el año 1996 al propietario del predio en el cual opera actualmente el Casino Isla Diamante.

Revisado el expediente, se observa que el objeto para el cual fueron otorgadas las licencias de construcción 00026 de 14 de marzo de 1996 (construcción de local comercial zonal II AB) y 010079 de 22 de julio de 1996 (adecuación de la licencia anterior para un casino) (fls. 118 a 120), no se llevó a cabo en el plazo establecido en las mismas, pues en la primera se determinó un plazo de 24 meses, los cuales vencieron el 14 de marzo de 1998; y en la segunda se estableció su vigencia hasta el 14 de julio de 1998. Igualmente, la normativa vigente para esa época (D. 2150/95, art. 56) era clara en señalar que las licencias de construcción tenían una vigencia de 24 meses contados a partir del momento de la entrega(7); siendo claro entonces que la expiración de dicho término sin que se hubiera verificado el acto autorizado da lugar al decaimiento del acto administrativo (CCA, art. 66.5) e impide el surgimiento y la consolidación de una situación jurídica particular invocable en el futuro.

En este orden de ideas, las aludidas licencias no otorgan ninguna clase de derecho adquirido para la sociedad recurrente, como quiera que las mismas expiraron y en su vigencia no fue agotado su objeto. Por ende, al no haberse realizado la obra autorizada en ese momento, el derecho adquirido invocado por el apelante nunca se consolidó, pues pese a haber existido la autorización no se ejecutaron en tiempo los actos materiales indispensables para hacer surgir dicho derecho.

Prueba de lo anterior, es que el 30 de septiembre de 2009, mediante comunicación 2009-624-025597-2, el señor Tomás Días Cruz informa a la Secretaría de Gobierno de Bogotá que se está adelantando en el predio ubicado en la avenida carrera 15 Nº 100-76 una obra sin el lleno de los requisitos legales y que es para instalar un casino, que de acuerdo con el uso del suelo establecido en el POT no es permitido, allegando el concepto CUS 095-0126 del 10 de septiembre de 2009, en el cual la Curaduría 5 manifiesta que el uso del casino en el predio ubicado en la avenida carrera 15 Nº 100-76, no es permitido. (Fl. 181).

Adicionalmente, a folios 483 a 485 obra documento remitido por la alcaldía local de Usaquén en el cual consta la Diligencia de Descargos 246-11 de seis (6) de septiembre de dos mil once (2011), rendida por Josephine Luciano en su calidad de gerente de la Sociedad Juegotec SAS y propietaria del establecimiento de comercio Casino Isla Diamante quien manifestó lo siguiente:

“Preguntado: Sírvase manifestar al despacho cuánto tiempo hace que funciona el Casino Isla Diamante en dicha dirección. Contestó: Se abrió el 17 de marzo del presente. (…) Preguntado: Sírvase manifestar al despacho cuánto tiempo hace que el inmueble fue arrendado para ejercer la actividad de casino. Contestó: Hace aproximadamente un (1) año. Preguntado: Sírvase manifestar al despacho que establecimiento de comercio funcionaba antes de iniciar actividades el Casino Isla Diamante. Contestó: Nosotros teníamos un almacén de lámparas. (…) Preguntado: Sírvase manifestar al despacho si esta alcaldía local le otorgó alguna licencia o concepto para la viabilidad de la explotación de juegos de surte y azar en esa dirección. Contestó: Esta alcaldía local de Usaquén no ha otorgado ningún permiso, ni visto bueno, ni licencia al Casino Isla Diamante para que pueda funcionar. Preguntado: Sírvase manifestar al despacho con que permiso construyeron la portada de ingreso al Casino Isla Diamante. Contestó: Se construyó sin ninguna licencia, en el momento se encuentra en proceso de trámite de licencia por modificación”.

Como se puede leer en la declaración transcrita, solamente hasta el 17 de marzo de 2011 empezó a funcionar el casino en la carrera 15 Nº 100-78 e igualmente la propietaria del casino manifiesta que la portada del casino se construyó sin licencia alguna.

Así las cosas, teniendo en cuenta que en el expediente no obra prueba alguna con la cual se acredite que para el desarrollo de la construcción del Casino Isla Diamante se contaba con una licencia vigente, no hay lugar a discutir la existencia o no de derechos adquiridos por parte de la Sociedad Juegotec SAS.

En este orden de ideas, y de conformidad con la normativa expuesta con anterioridad, a la sociedad Juegotec SAS le resultan aplicables las actuales normas urbanísticas que rigen la materia.

En consecuencia, no prosperará el cargo planteado en el recurso.

Aunado a lo anterior, la Sala observa que el funcionamiento del Casino Isla Diamante en la avenida carrera 15 Nº 100-78 es contrario al condicionamiento establecido por el curador urbano 2, en el sentido que según la actuales normas urbanísticas para el uso de casino este debe hacer parte de una edificación integrada a otros establecimientos como almacenes, supermercados o centros comerciales en las áreas permitidas en la UPZ 16 Santa Bárbara. El incumplimiento de dicho condicionamiento se constató por la visita técnica de 24 de junio de 2011 realizada por un profesional especializado arquitecto del grupo de gestión jurídica de la alcaldía local de Usaquén, quien dio cuenta que el Casino Isla Diamante no cumple con el uso del suelo, por cuanto se desarrolla como uso único.

Igualmente, como se colige del Concepto CU5-09-0568 de 21 de mayo de 2009(8) proferido por el curador urbano 5, el uso de casino no estaba permitido en dicho predio porque en el radio de 200 metros se encontró un centro religioso ubicado en la avenida carrera 9ª Nº 102- 09. A más de lo cual debe tenerse en cuenta que en la comunicación 2009-624-028181-2 de 19 de octubre de 2009 (Fls. 180-185) la Secretaría Distrital de Planeación informó que la actividad de los juegos de suerte y azar clasificada como servicios de alto impacto escala zonal no se encuentra contemplada dentro de la normativa vigente que rige el sector en el que se encuentra el casino.

En este orden de ideas se encuentra probado que el funcionamiento del casino en el aludido sector es contrario a los condicionamientos proferidos por los curadores urbanos 2 y 5 y, a su vez, no cuenta con licencia vigente para el desarrollo de dicha actividad.

En consecuencia, y en aras de hacer cesar la vulneración al derecho colectivo a la construcción de edificaciones respetando las disposiciones urbanísticas, la Sala adicionará al numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia impugnada una orden dirigida a la alcaldía local de Usaquén consistente en que como autoridad de policía proceda a suspender provisionalmente el funcionamiento del Casino Isla Diamante o el que se encuentre funcionando en dicho predio hasta que culmine el procedimiento administrativo sancionatorio adelantado por la alcaldía local de Usaquén.

Comoquiera que los derechos e intereses que se pretenden amparar en esta acción son de interés público, por lo cual prevalecen sobre los derechos particulares. Cualquier tipo de transferencia del dominio o del usufructo que de dicho establecimiento haya podido tener lugar durante el tiempo de este proceso no excluye ni riñe con protección de los derechos colectivos. La Sala destaca que para el cumplimiento de las órdenes impartidas en esta sentencia no resulta relevante quién es el propietario actual del casino, o si se encuentra funcionando un casino diferente a Isla Diamante.

En este orden de ideas, si el Casino Isla Diamante ha cambiado de nombre o de propietario, es un asunto entre particulares, totalmente ajeno a la validez y a la naturaleza pública de esta acción y que no afecta de ninguna manera el cumplimiento de lo ordenado en esta providencia.

ii) El cumplimiento de las funciones de inspección y vigilancia por parte de la Secretaría de Gobierno del Distrito Capital.

De conformidad con las pruebas obrantes en el expediente, se observa que la Secretaría de Gobierno de Bogotá inició la actuación administrativa correspondiente con relación a las infracciones urbanísticas en que ha incurrido la sociedad Juegotec SAS solo después del momento en que fue notificada del auto admisorio de la acción popular.

Sobre el punto, la Secretaría de Gobierno de Bogotá aduce que con anterioridad no tenía conocimiento acerca de las infracciones urbanísticas, toda vez que el actor popular no inició de manera previa petición alguna para que tuviera conocimiento de dicha situación.

Según las pruebas obrantes en el expediente se acredita lo siguiente:

– Diligencia de descargos 246-11 rendida por Josephine Luciano quien se identifica como gerente de la sociedad Juegotec SAS quien a su vez es propietaria del Casino Isla Diamante(9).

– Auto de apertura de investigación por la presunta infracción de la Ley 232 de 1995(10).

– Auto por medio del cual se ordenar oficiar con carácter urgente al Hospital de Usaquén con el fin de que informe si el establecimiento de comercio ubicado en la avenida carrera 15 Nº 100-78 de esta localidad cumple con las condiciones higiénico sanitarias. Así mismo, ordena que se practique visita por parte del ingeniero adscrito al grupo de gestión jurídica con el fin de determinar si el establecimiento de comercio mencionado cumple con las condiciones señaladas en el concepto de uso del suelo(11).

Como se observa, la alcaldía inició las actuaciones administrativas correspondientes, no obstante no ha culminado el procedimiento administrativo sancionatorio en contra de la Sociedad Juegotec SAS por el uso que el Casino Isla Diamante le da al predio.

En este orden, se tiene que el hecho que la alcaldía local de Usaquén haya iniciado el procedimiento administrativo sancionatorio en contra de la sociedad Juegotec SAS, no da lugar a declarar la improcedencia de la acción popular, y mucho menos a configurar un hecho superado, toda vez que la amenaza del derecho colectivo a la construcción de edificaciones respetando las normas urbanísticas no ha cesado por la existencia del mentado proceso administrativo sancionatorio. En este orden de ideas, no prosperará el cargo planteado por el recurrente.

Ahora bien, la Sala considera importante resaltar la jurisprudencia de la Sección en torno a que la existencia de otros procesos (administrativos o judiciales) en curso por los mismos hechos no enerva el ejercicio de la acción popular ni inhibe al juez constitucional de sus poderes decisorios en aras de salvaguardar la efectividad de los derechos colectivos.

Al respecto debe indicarse que en pronunciamiento de 15 de mayo de 2014, con ponencia del magistrado Guillermo Vargas Ayala, en el proceso radicado con el número 2010 00609 01(AP), en un caso en el cual se analizó si el Invima, la Sociedad Red Bull Colombia SAS y el Ministerio de Salud y Protección Social afectaron los derechos de los consumidores al permitir la venta del producto “Red Bull” como bebida energizante bajo condiciones que se consideraban contrarias al derecho de estos a gozar de información completa y veraz y a la salubridad pública, antes de estudiar el caso concreto, la Sala examinó si la acción popular era procedente pese a la existencia de un procedimiento administrativo sancionatorio ante la autoridad sanitaria. Al respecto determinó lo siguiente:

“Por ende, como se desprende del anterior recuento jurisprudencial, para la Sala es claro que dada la trascendencia social y constitucional de su objeto, la acción popular tiene carácter principal y autónomo, motivo por el cual su viabilidad, como lo afirmó la Corte Constitucional en la Sentencia T-446 de 2007, no puede ser enervada por el trámite simultáneo de una acción judicial ordinaria, ni mucho menos por la apertura de un procedimiento administrativo sancionatorio. Puesto que se trata de un mecanismo que no persigue la protección de derechos subjetivos ni el mero cumplimiento de la legalidad objetiva, sino la defensa de intereses superiores de titularidad colectiva, cuya efectividad constituye un compromiso fundamental del juez constitucional, mal puede entenderse que su trámite resulta improcedente por la existencia de un procedimiento administrativo en el cual se debaten hechos similares. Que dicho procedimiento se enfoque esencialmente en fiscalizar el acatamiento de la normatividad y no en la efectividad de los derechos que aquí se debaten, y que además la administración responsable del impulso de dicha actuación sea parte de las demandadas dentro del presente juicio, son argumentos que permiten sustentar lo anterior. En consecuencia el planteamiento de la improcedencia de la acción popular debe ser rechazado y la Sala procederá a examinar de fondo los cargos de la demanda”. (Resaltado fuera del texto original)

En consecuencia, el hecho de que la autoridad administrativa correspondiente se encuentre adelantando un procedimiento administrativo sancionatorio en contra de la entidad vulneradora de los derechos colectivos por los mismos hechos que se discuten en sede constitucional, no enerva el ejercicio de la acción popular, toda vez que esta acción goza de un carácter principal y autónomo que busca la protección y defensa de los derechos e intereses colectivos, en tanto que el proceso administrativo sancionatorio persigue esencialmente fiscalizar el acatamiento de la normatividad.

10.4.5. Resolución del caso concreto.

Por lo anterior, teniendo en cuenta que el Casino Isla Diamante (o el que funcione actualmente en la avenida carrera 15 Nº 100-78 de Bogotá), no cumple con el uso del suelo según lo constatan los conceptos emitidos por las curadurías urbanas 2 y 5, no cuenta con una licencia vigente y que la existencia de un procedimiento administrativo en contra de la entidad responsable de la vulneración de los derechos colectivos no enerva el ejercicio de la acción popular, se confirmará la sentencia de 26 de enero de 2012 proferida por la Sección Primera, Subsección A del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

En concordancia con lo anterior, y de acuerdo con lo expuesto en precedencia en este fallo, dada la evidencia obrante en este proceso sobre el desconocimiento de las normas del POT y la subsecuente afectación del derecho colectivo a la realización de las construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas, de manera ordenada y dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes, se adicionará al numeral segundo de la sentencia impugnada una orden dirigida a la alcaldía local de Usaquén, en el sentido de proceder al cierre temporal del Casino Isla Diamante o al que se encuentre funcionando en dicho predio hasta que culmine el procedimiento administrativo sancionatorio que cursa en contra de este.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFIRMAR la sentencia impugnada, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

2. ADICIONAR al numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia impugnada lo siguiente:

ORDENAR a la alcaldía local de Usaquén que proceda al cierre temporal del casino que funciona en la carrera 15 Nº 100-78 Isla Diamante o al que funcione en dicho predio hasta que culmine el procedimiento administrativo sancionatorio.

3. Sin costas en segunda instancia.

4. REMITIR copia auténtica de esta decisión a la Defensoría del Pueblo, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 80 de la Ley 472 de 1998.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase.

Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha».

(3) Vid. artículos 2º y 9º de la Ley 472.

(4) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia del 15 de mayo de 2014, Rad. 25000 23 24 000 2010 00609 01(AP). C.P. Guillermo Vargas Ayala.

(5) ART. 36.—Actuación urbanística pública. Son actuaciones urbanísticas la parcelación, urbanización y edificación de inmuebles. Cada una de estas actuaciones comprenden procedimientos de gestión y formas de ejecución que son orientadas por el componente urbano del plan de ordenamiento y deben quedar explícitamente reguladas por normas urbanísticas expedidas de acuerdo con los contenidos y criterios de prevalencia establecidos en los artículos 13, 15, 16 y 17 de la presente ley. // Estas actuaciones podrán ser desarrolladas por propietarios individuales en forma aislada por grupos de propietarios asociados voluntariamente o de manera obligatoria a través de unidades de actuación urbanística, directamente por entidades públicas o mediante formas mixtas de asociación entre el sector público y el sector privado (…).

(6) “Los planes de ordenamiento zonal son definidos por los organismos de planeación municipal y adoptados por el alcalde municipal o distrital. Definen los proyectos de sistemas generales, los programas y los sectores normativos para porciones determinadas del territorio de la ciudad, para las cuales se adoptan las unidades de planeación zonal (UPZ). Estas son unidades territoriales formadas por un barrio o por un conjunto de barrios tanto en suelo urbano como en suelo de expansión, que se mantienen unidos morfológica o funcional. Estas unidades son un instrumento de planeación a escala “zonal” y vecinal, que condiciona las políticas generales del plan a las particulares de un conjunto de barrios; la delimitación de las UPZ se debe identificar categóricamente en planos debidamente referenciados, como parte del plan. Las UPZ contendrán reglamentaciones urbanísticas de la respectiva zona o porción del territorio representadas en las llamadas fichas normativas, cuya delimitación se expresa en el respectivo plano cartográfico. Tales fichas pueden contener las normas complementarias o específicas a que se refiere el artículo 15 de la Ley 388 de 1997, numerales 3º a 3.3.” Morcillo Dosman. Pedro Pablo. Derecho Urbanístico Colombiano, Historia Normativa y Gestión, Bogotá, Editorial Temis, 2007, pág. 380-381.

(7) Texto original del Decreto 2150 de 1995:
ART. 56.—Vigencia de la licencia. Las licencias tendrán una duración de 24 meses prorrogables a 36, contados a partir de su entrega. Las licencias señalarán plazos para iniciar y ejecutar la obra autorizada.
La solicitud de prórroga deberá formularse dentro de los 30 días calendario anteriores al vencimiento de la respectiva licencia, siempre que se compruebe la iniciación de la obra.
PAR.—En los eventos en los cuales la obra no alcance a ser concluida por causa no imputable al constructor, los términos previstos en el inciso anterior podrán prorrogarse, siempre y cuando se demuestra previamente dicha circunstancia.

(8) Fls. 250-251.

(9) Fls. 483 a 485.

(10) Fl. 551.

(11) Fl. 552.