Sentencia 2011-00336 de agosto 6 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Rad.: 250002327000201100336 01 (20030)

Consejera Ponente:

Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia

Demandante: Helm Comisionista de Bolsa S.A. (NIT 8605037481)

Demandada: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, ICBF

Asunto: aportes parafiscales enero de 2006 a marzo de 2009 y mayo de 2009 a junio de 2010

Fallo

Bogotá, D.C., seis de agosto de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala

En los términos del recurso de apelación interpuesto por las partes, decide la Sala si los pagos variables no salariales que hace la actora a sus trabajadores hacen parte o no de la base salarial para calcular la liquidación de los aportes parafiscales a favor del ICBF. En caso negativo, y por ende, si se mantiene la nulidad de los actos demandados, la Sala establece si sobre la suma devuelta procede el reconocimiento del daño emergente, lucro cesante, al igual que la actualización de valor de acuerdo, prevista en el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo.

Al respecto, la Sala precisa lo siguiente:

Aportes parafiscales al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, ICBF

El artículo 2º de la Ley 27 de 1974 establece que todos los patronos y entidades públicas y privadas destinarán una suma equivalente al 2% de su nómina mensual de salarios para que el Instituto de Bienestar Familiar Colombiano, atienda a la creación y sostenimiento de centros de atención integral para menores de 7 años, hijos de empleados públicos y de trabajadores oficiales y privados.

La Ley 89 de 1988 incrementó, a partir del 1º de enero de 1989, los aportes para el ICBF, ordenados por las leyes 27 de 1974 y 7ª de 1979, fijándolos en el tres por ciento (3%) del valor de la nómina mensual de salarios. El artículo 1º parágrafo 1º de la Ley 89 de 1988 señaló que los aportes al ICBF se “calcularán y pagarán teniendo como base de liquidación el concepto de nómina mensual de salarios establecidos en el artículo 17 de la Ley 21 de 1982”.

Por su parte, el artículo 17 de la Ley 21 de 1982 dispuso que:

“Para efectos de la liquidación de los aportes al régimen del subsidio familiar, Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA), Escuela Superior de Administración (ESAP), Escuelas Industriales e Institutos Técnicos, se entiende por nómina mensual de salarios la totalidad de los pagos hechos por concepto de los diferentes elementos integrantes del salario en los términos de la ley laboral, cualquiera que sea su denominación y además, los verificados por descansos remunerados de ley y convencionales o contractuales.

Los pagos hechos en moneda extranjera; deberán incluirse en la respectiva nómina, liquidados al tipo de cambio oficial y vigente el último día del mes al cual corresponde el pago” (se destaca).

A su vez, de acuerdo con el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 14 de la Ley 50 de 1990, “constituye salario no solo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones”.

Y, el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990 consagra lo siguiente:

“ART. 128.—Pagos que no constituyen salarios. <Artículo modificado por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990. El nuevo texto es el siguiente:> No constituyen salario las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador, como primas, bonificaciones o gratificaciones ocasionales, participación de utilidades, excedentes de las empresas de economía solidaria y lo que recibe en dinero o en especie no para su beneficio, ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes. Tampoco las prestaciones sociales de que tratan los títulos VIII y IX, ni los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie, tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad” (resalta la Sala).

Respecto de la anterior disposición, el legislador expidió una norma interpretativa, el artículo 17 de la Ley 344 de 1996, también invocada por la actora, en la que dispuso lo siguiente:

“ART. 17.—Por efecto de lo dispuesto en el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, se entiende que los acuerdos entre empleadores y trabajadores sobre los pagos que no constituyen salario y los pagos por auxilio de transporte no hacen parte de la base para liquidar los aportes con destino al Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, ICBF, Escuela Superior de Administración Pública, ESAP, régimen del subsidio familiar y contribuciones a la seguridad social establecidas por la Ley 100 de 1993”.

Así pues, constituye salario, en general, toda suma que remunere el servicio prestado por el trabajador y no hacen parte de este, (i) los pagos ocasionales y que por mera liberalidad efectúa el empleador, como bonificaciones; (ii) los pagos para el buen desempeño de las funciones a cargo del trabajador, como el auxilio de transporte; (iii) las prestaciones sociales y (iv) los beneficios o bonificaciones habituales u ocasionales de carácter extralegal si las partes acuerdan que no constituyen salario.

A su vez, los factores que no constituyen salario, y, dentro de estos, los beneficios o bonificaciones extralegales que expresamente se acuerden como no salariales, no hacen parte de la base del cálculo de los aportes parafiscales al ICBF. Ello, porque la base de los aportes es la nómina mensual de salarios, es decir, “la totalidad de los pagos hechos por concepto de los diferentes elementos integrantes del salario”, como prevé el artículo 17 de la Ley 21 de 1982.

La Sala ha precisado que el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo permite excluir de la base para liquidar los aportes parafiscales, los pagos que hayan sido acordados entre empleadores y trabajadores, como no constitutivos de salario. Al respecto, sostuvo lo siguiente(19):

“A la luz del artículo 17 de la Ley 344 de 1996, los acuerdos entre empleadores y trabajadores sobre los pagos que no constituyen salario y los pagos por auxilio de transporte no hacen parte de la base para liquidar los aportes con destino al Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, ICBF, Escuela Superior de Administración Pública, ESAP, Régimen del Subsidio Familiar y contribuciones a la seguridad social establecidas por la Ley 100 de 1993. Es por lo anterior y teniendo como soporte jurídico la norma en cita, que las partes deben disponer expresamente cuales factores salariales no constituyen salario, para efecto del pago de las prestaciones sociales y demás derechos laborales” (resalta la Sala).

Cabe insistir en que las bonificaciones ocasionales otorgadas por mera liberalidad del empleador no constituyen factor salarial por mandato legal (CST, art. 128), sin que se requiera de acuerdo entre las partes y que tampoco son salario las bonificaciones o beneficios —sean ocasionales o habituales—, siempre que sean extralegales y que las partes expresamente acuerden que no hacen parte del salario (ibídem).

En el caso en estudio, se encuentran probados los siguientes hechos:

1. Por acta de liquidación 1826 de 20 de diciembre de 2010 suscrita entre la actora y el ICBF, se dejó constancia de que Helm debe realizar los aportes parafiscales sobre la base salarial compuesta por sueldos, horas extras y recargo nocturno, vacaciones, salario integral y bonificaciones. También se dejó constancia de que la demandante no realiza aportes sobre bonificaciones. En consecuencia, se determinó que existe un saldo a favor del ICBF por $ 215.499.178, más intereses moratorios de $ 163.010.589(20).

2. En la cláusula décima séptima del pacto colectivo suscrito el 19 de mayo de 2011 entre Helm y la comisión negociadora de los trabajadores, se acordó lo siguiente(21):

“Norma general. Se deja expresa constancia que todos los beneficios contenidos en este pacto, incluyendo los auxilios y primas a que se refieren las cláusulas precedentes (séptima a décima sexta) no tienen carácter de salario, ni serán considerados como elementos del mismo para efectos de liquidación de prestaciones sociales ni otros derechos, por no corresponder a la retribución de servicios subordinados y tener el carácter de ocasionales. Así mismo, cualquier bonificación que se otorgue por resultados no se constituirá parte del salario de acuerdo con el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo modificado por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, el artículo 16 de la Ley 50 de 1990 y el artículo 17 de la Ley 344 de 1996” (resalta la Sala).

3. En los otrosíes a los contratos de trabajo con salario básico fijo y salario integral de agosto de 2004(22), septiembre de 2004(23), julio de 2005(24), diciembre de 2005(25), mayo de 2007(26), julio de 2008(27), mayo de 2009(28), abril de 2009(29), noviembre de 2010(30), marzo de 2011(31) y abril de 2011(32), se estipularon pagos variables no salariales, adicionales al salario básico fijo, que tiene carácter extralegal y se obtienen de acuerdo con lo producido sobre el valor de las metas mínimas que tiene el trabajador(33). Por acuerdo entre las partes esta remuneración variable extralegal no es constitutiva de salario(34).

La Sala ha precisado que las denominadas bonificaciones habituales extralegales no son constitutivas de salario si expresamente así lo pactan el empleador y el trabajador, lo que, como se señaló, significa que no solo pueden excluirse del salario las bonificaciones ocasionales que por mera liberalidad se pagan al trabajador, como lo entiende el demandado.

En efecto, sobre el particular, la Sala sostuvo lo siguiente(35):

“(...) el artículo 128 Código Sustantivo del Trabajo establece las características de diferentes pagos que realiza el empleador que no son constitutivos de salarios, así:

1. Las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador.

2. Lo que recibe en dinero o en especie, no para su beneficio sino para desempeñar sus funciones.

3. Los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente y otorgados en forma extralegal, cuando las partes así lo hayan dispuesto expresamente.

Las bonificaciones que son objeto de controversia en el sub examine, corresponden a aquellas que Colpozos pactó expresamente en los contratos laborales que serían reconocidas a sus trabajadores y que no serían factor salarial.

(...).

Para la Sala, el análisis jurídico y probatorio que realiza la administración carece de sustento fáctico y legal.

Lo anterior, porque la demandante probó que las bonificaciones habían sido expresamente acordadas en los contratos laborales como factores no constitutivos de salario, lo que las ubica en lo dispuesto en el aparte final de la norma.

Además, el artículo 128 Código Sustantivo del Trabajo debe interpretarse según lo establecido en el artículo 17 de la Ley 344 de 1996, que permite a los empleadores acordar con sus trabajadores los pagos que no constituyen salario dentro de la relación laboral, sin que allí se hayan señalado o indicado taxativamente los beneficios que podían o no excluirse del factor salarial.

Entonces, con la interpretación propuesta por el artículo 17 de la Ley 344 de 1996, es suficiente con que se demuestre la existencia de un acuerdo, bien sea convencional o contractual, en el que las partes hayan estipulado expresamente que determinados pagos no constituyen salario, para que puedan ser excluidos válidamente de la base para liquidar los aportes y ello no sea requisito para solicitar su deducción”.

Así pues, para que el empleador, como sujeto pasivo de la contribución por aportes parafiscales, pueda excluir de la base de los aportes (nómina mensual de salarios), las bonificaciones extralegales expresamente excluidas por las partes como factor salarial debe probar que acordó con sus trabajadores que tales beneficios no son constitutivos de salario.

En el caso en estudio no está probado que durante los períodos en discusión (enero de 2006 a marzo de 2009 y mayo de 2009 a junio de 2010), la actora hubiera acordado con sus trabajadores que los pagos variables o bonificaciones por resultado no constituían salario. Ello, porque el pacto colectivo es de 19 de mayo de 2011 y los otrosíes a los contratos de trabajo, salvo los de mayo de 2007, julio de 2008 y mayo de 2009 corresponden a períodos diferentes a los glosados por la entidad demandada.

En consecuencia, la base para calcular los aportes parafiscales al ICBF por los meses de mayo de 2007, julio de 2008 y mayo de 2009 fue correctamente determinada por la actora, dado que probó que por esos períodos los pagos variables o bonificaciones por resultado no constituían salario porque expresamente así lo pactó con sus trabajadores.

Lo anterior significa que los actos acusados son nulos parcialmente y como consecuencia procede la devolución a favor de la actora de las sumas pagadas por concepto de aportes parafiscales de mayo de 2007, julio de 2008 y mayo de 2009, de acuerdo con la liquidación de aportes 180901 de 20 de diciembre de 2009, efectuada por el ICBF(36), que hace parte de los actos demandados(37):

 

VigenciaPeríodoTotal a pagar al ICBF (capital e intereses)
2007Mayo$ 19.409.260
2008Julio$ 14.365.507
2009mayo$ 13.840.397
Total $ 47.615.164

 

Así pues, para que el empleador como sujeto pasivo de la contribución por aportes parafiscales al ICBF pueda excluir de la base de los aportes (nómina mensual de salarios) bonificaciones expresamente excluidas como factor salarial debe probar que tales bonificaciones no constituyen salario de acuerdo con el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo.

Ahora bien, sobre la suma devuelta, que en este caso es una parte de lo que la actora pagó, esta pide que se reconozcan el daño emergente y el lucro cesante, al igual que la actualización del artículo 178 del Código Contencioso Administrativo.

Las nociones de daño emergente y lucro cesante están consagradas en el artículo 1614 del Código Civil, que dispone lo siguiente:

“Entiéndese por daño emergente el perjuicio o la pérdida que proviene de no haberse cumplido la obligación o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado su cumplimiento; y por lucro cesante, la ganancia o provecho que deja de reportarse a consecuencia de no haberse cumplido la obligación, o cumplídola imperfectamente, o retardado su cumplimiento”.

Sobre este punto, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha precisado lo siguiente(38):

“El daño emergente supone, por tanto, una pérdida sufrida, con la consiguiente necesidad —para el afectado— de efectuar un desembolso si lo que quiere es recuperar aquello que se ha perdido. El daño emergente determina que algún bien económico salió o saldrá del patrimonio de la víctima. Cosa distinta es que el daño emergente pueda ser tanto presente como futuro, dependiendo del momento en que se haga su valoración. Por su parte, el lucro cesante corresponde a la ganancia frustrada, a todo bien económico que, si los acontecimientos hubieran seguido su curso normal, habría ingresado ya o lo haría en el futuro, al patrimonio de la víctima.

(...) En cuanto tiene que ver con el lucro cesante, la jurisprudencia de esta corporación ha sostenido reiteradamente que el mismo, para que proceda su indemnización, debe ser cierto, comoquiera que el perjuicio eventual no otorga derecho a reparación alguna. El perjuicio indemnizable, entonces, puede ser actual o futuro, pero, de ningún modo, eventual o hipotético. Para que el perjuicio se considere existente debe aparecer como la prolongación cierta y directa del estado de cosas producido por el daño, por la actividad dañina realizada por la autoridad pública”(39).

Teniendo en cuenta que la actora pidió la indemnización de perjuicios a título de daño emergente y de lucro cesante y que estos deben ser ciertos y encontrarse demostrados, la Sala no accederá al reconocimiento de los perjuicios solicitados, toda vez que no fueron probados dentro del proceso. En efecto, en relación con los perjuicios económicos que pidió la demandante, nada precisó en la demanda y en el recurso, que no es la oportunidad para corregir o adicionar el libelo de la demanda, solo indicó que los perjuicios fueron ocasionados por la pérdida de aquellos rendimientos que normalmente genera una suma de dinero como resultado de la inversión de capitales, argumento que, además de extemporáneo, no resulta suficiente para demostrar un perjuicio que pueda ser resarcido por el juez.

Respecto de la actualización de valor que la actora solicitó en la demanda, la Sala accede a la solicitud, toda vez que esta sentencia impone una condena “a la devolución de una cantidad líquida de dinero” (CCA, art. 177)(40) y la actualización o ajuste de valor se aplica frente a la liquidación de condenas de sumas líquidas de dinero, que se impongan mediante sentencia, como prevé el artículo 178 ibídem:

“ART. 178.—Ajuste de valor. La liquidación de las condenas que se resuelvan mediante sentencias de la jurisdicción en lo contencioso administrativo deberá efectuarse en todos los casos, mediante sumas líquidas de moneda de curso legal en Colombia y cualquier ajuste de dichas condenas solo podrá determinarse tomando como base el índice de precios al consumidor, o al por mayor”.

Sobre esta norma, C-407 de 2004, la Corte Constitucional precisó(41):

“Como se aprecia, el artículo impugnado se limita a señalar las condiciones de uno de los elementos de la sentencia que profiera el juez, es decir la condena, y a consagrar un mecanismo para su actualización, lo cual se sustenta en la necesidad de conservar el monto decretado como condena, debido al deterioro que los valores sufren con el paso de los días en una economía inflacionaria. La finalidad de los ajustes es pues mantener actualizado en el tiempo el monto de la condena impuesta en la sentencia.

(...) Así mismo, del mandato contenido en la norma acusada, en el que se dispone que cualquier ajuste de las condenas resueltas mediante sentencia de la jurisdicción contencioso administrativa solo podrá realizarse tomando como base el índice de precios al consumidor, no puede inferirse que el legislador desconoce los principios constitucionales consagrados en los artículos 13, 29, 113, 114, 116, 121 y 228 de la Constitución Política, puesto que el contenido de dicha disposición no permite afirmar que en ella se asigna implícita o explícitamente competencia a funcionarios administrativos para ajustar el valor de las condenas que imponga la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

Lo único que consagra la norma acusada es que la condena que se imponga en la sentencia de lo contencioso administrativo puede ser ajustada y señala el instrumento para llevarlo a cabo. Contrario a lo afirmado por la accionante, el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo no faculta a las autoridades administrativas para disponer sobre el ajuste de esas condenas” (resalta la Sala).

Ahora bien, para la actualización del valor se tendrá en cuenta la siguiente fórmula(42):

 

2011-00336 ecu
 

 

Donde:

Va = valor actualizado

Vh = valor histórico (suma que debe devolverse)

I. final = IPC certificado por el DANE a la fecha en que el ICBF realice la correspondiente liquidación.

I. inicial = IPC vigente a la fecha en que la actora pagó la suma fijada en los actos acusados.

Las razones que anteceden son suficientes para revocar la sentencia impugnada. En su lugar, se anulan parcialmente los actos demandados y como consecuencia, se ordena la devolución de $ 47.615.164 más la actualización de esta suma, en los términos fijados en la parte motiva. En lo demás, se niegan las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

REVÓCASE la sentencia apelada. En su lugar, dispone:

1. ANÚLANSE parcialmente las resoluciones 357 de 7 de febrero de 2011 y 712 de 29 de abril de 2011, por las cuales el ICBF determinó y ordenó a la actora el pago de aportes parafiscales entre enero de 2006 y marzo de 2009 y de mayo de 2009 a junio de 2010.

2. A título de restablecimiento del derecho, ORDÉNASE al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, ICBF, devolver a la actora la suma de $ 47.615.164, actualizada en los términos de la parte motiva de esta sentencia, por concepto de los aportes parafiscales pagados indebidamente por los meses de mayo de 2007, julio de 2008 y mayo de 2009.

En lo demás, NIÉGANSE las pretensiones de la demanda.

Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al tribunal de origen y cúmplase».

(19) Sentencias de 3 de julio del 2002, Expediente 12744, C.P. Ligia López Díaz; 26 de octubre de 2009, Expediente 16761, C.P. William Giraldo Giraldo; 7 de octubre de 2010, Expediente 16951, C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez.

(20) Folios 44 a 45, c.p. 1.

(21) Folios 49 a 54, c.p. 1.

(22) Folios 75 a 76, c.p. 1.

(23) Folios 69 a 70, c.p. 1.

(24) Folios 71 a 72, c.p. 1.

(25) Folios 63 a 64, c.p. 1.

(26) Folios 67 a 68, c.p. 1.

(27) Folios 97 a 98, c.p. 1.

(28) Folios 93 a 94, c.p. 1.

(29) Folios 95 a 96, c.p. 1.

(30) Folios 57 a 58, 59 a 60, 61 a 62, 77 a 78, 81 a 82, 89 a 90, 91 a 92, c.p. 1.

(31) Folios 83 a 88, c.p. 1.

(32) Folios 79 a 80, c.p. 1.

(33) Folios 55 a 98, c.p. 1.

(34) Ibídem.

(35) Sentencia del 8 de julio de 2010, Expediente 17329, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia.

(36) Folios 46 y 47 c.p.1

(37) Se recuerda que la actora pagó la suma fijada en los actos acusados de ($ 445.815.508) y el demandado le expidió el paz y salvo correspondiente (fl. 48, c.p. 1).

(38) Sentencia del 2 de mayo de 2007, Expediente 15989, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

(39) En ese sentido pueden verse, entre otros, los pronunciamientos de esta sección, de 2 de junio de 1994, C.P. Julio César Uribe Acosta, actor: Julio César Delgado Ramírez, Expediente 8998, o el de 27 de octubre de 1994, C.P. Julio César Uribe Acosta, actor Oswaldo Pomar, Expediente 9763.

(40) ART. 177.—Efectividad de condenas contra entidades públicas. Cuando se condene a la Nación, a una entidad territorial o descentralizada al pago o devolución de una cantidad líquida de dinero, se enviará inmediatamente copia de la sentencia a quien sea competente para ejercer las funciones del ministerio público frente a la entidad condenada (...)”.

(41) Sentencia C-407 de 2004, M.P. Jaime Córdoba Triviño.

(42) Sentencia de 30 de noviembre de 2006, Expediente 14362, C.P. Ligia López Díaz.