Sentencia 2011-00336 de febrero 2 de 2012

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Rad. 11001-03-15-000-2011-00336-01(AC)

Consejera Ponente:

Dra. María Claudia Rojas Lasso

Actor: Carlos Ariel Giraldo Duque

Demandado: Ministerio de la Protección Social y otros

Bogotá, D.C. dos de febrero de dos mil doce.

EXTRACTOS: «IV. Consideraciones de la Sala

4.1. Competencia de la Sala.

Esta Sección es competente para conocer de este proceso, de conformidad con el numeral 2º del artículo 1º del Decreto 1382 de 2000 (jul. 12), por el cual se dictan reglas para el reparto de la acción de tutela(5).

4.2. Generalidades de la tutela.

La acción de tutela ha sido instituida como un instrumento preferente y sumario, destinado a proteger de manera efectiva e inmediata los derechos constitucionales fundamentales, cuando hayan sido violados o amenazados por las autoridades públicas, o por los particulares, en los casos expresamente señalados. Procede, a falta de otro medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio, para prevenir un perjuicio irremediable.

4.3. Consideración preliminar.

Observa la Sala que no esta probada la temeridad en la solicitud de tutela sub examine, esto es porque conforme a lo expuesto por la Corte Constitucional en reiterada jurisprudencia la temeridad se configura “siempre que la presentación de más de una acción de amparo constitucional entre las mismas partes, por los mismos hechos y con el mismo objeto (i) envuelva una actuación amañada, reservando para cada acción aquellos argumentos o pruebas que convaliden sus pretensiones”. Precisamente, no todos los requisitos se configuran en el presente caso, puesto que los hechos son nuevos y sobrevinientes a los de la tutela presentada con anterioridad por el actor, como lo son los fallos proferidos por el Consejo de Estado (Secc. Quinta), en sentencias de 1º de abril de 2011 (Rad. 2011-259) y 14 de abril de 2011 (Rad. 2011-131), asimismo, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (Secc. Primera y Tercera - Subsección “B”) en sentencias de 11 de mayo de 2011 (Rad. 2011-940) y 16 de junio de 2011 (Rad. 2011-1198), los cuales adjunto el actor(6).

Respecto de la temeridad, la Corte Constitucional, ha precisado:

“Ahora bien, el comportamiento mencionado se encuentra previsto dentro de las causales generales de temeridad o mala fe establecidas en el artículo 74 ibídem, que hacen referencia tanto a la manifiesta carencia de fundamento legal de la demanda, como a la alegación de hechos contrarios a la realidad, así como al uso indebido de la acción de tutela.

Además, como lo ha reiterado en varias oportunidades esta corporación (sents. T-300/96, T-082/97, T-054/93, T-149/95, T-01/97, entre otras), la temeridad es producto del ejercicio arbitrario y sin fundamento de la acción de tutela, la cual surge de la formulación de la pretensión sin respaldo alguno, así como de los hechos y del material probatorio, de los cuales se infiere la absoluta improcedencia de la acción.

La Corte no puede pasar por alto aquellas situaciones que contribuyen al abuso desmesurado y al desbordamiento de la tutela por el ejercicio indebido de la misma por parte de quienes con propósitos distintos a la eficaz protección de los derechos constitucionales fundamentales de las personas la utilizan para fines lucrativos o para obtener pronunciamientos inadecuados, cuando existen otros medios idóneos de defensa judiciales.

En estos eventos se deberán aplicar las sanciones previstas en la ley a quienes actúen contrariando los principios que encarnan dicha institución, obrando con temeridad o mala fe. Solo así podrá garantizarse la eficacia de la acción de tutela y su naturaleza excepcional y extraordinaria.

Por consiguiente, dadas las circunstancias anotadas, la Sala estima procedente modificar la sentencia materia de revisión constitucional en el sentido de condenar solidariamente a la apoderada del demandante, como ya lo hizo el tribunal superior, y al actor, a la sanción de veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes, establecidos en la ley (D. 2591/91, arts. 37 y 38), en armonía con el Código de Procedimiento Civil, los cuales deberán ser cancelados (sic) por partes iguales a nombre del Consejo Superior de la Judicatura, en la oficina y cuenta respectiva, observando las formalidades previstas en la ley para el efecto”(7).

En un mismo sentido, esta corporación, en casos similares, se ha pronunciado sobre la temeridad con las siguientes consideraciones:

“La falta de lealtad, buena fe y seriedad que ha demostrado el demandante no puede pasar desapercibida para la corporación, por cuanto no se puede tolerar el uso abusivo de una acción que fue consagrada desde un principio como una medida extraordinaria y excepcional para la defensa de los derechos fundamentales de las personas, razón por la cual deben evitarse en la medida de lo posible actuaciones arbitrarias y desmedidas, como en el caso que ahora ocupa la atención de la Sala”(8).

En lo atinente al principio de la buena fe dijo la Corte Constitucional:

“La jurisprudencia constitucional ha definido el principio de buena fe como aquel que exige a los particulares y a las autoridades públicas ajustar sus comportamientos a una conducta honesta, leal y conforme con las actuaciones que podrían esperarse de una ‘persona correcta (vir bonus)’. Así la buena fe presupone la existencia de relaciones reciprocas con trascendencia jurídica, y se refiere a la ‘confianza, seguridad y credibilidad que otorga la palabra dada’”(9).

“ART. 83.—Las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante estas”(10).

En consecuencia, determinar si una actuación es temeraria o no, supone un estudio detallado y cuidadoso del juez de tutela, pues mal estaría declararla por una mera suposición.

Como puede observarse, en el caso ciertamente se comprobó que se profirieron los fallos del Consejo de Estado (Secc. Quinta)(11) y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (Secc. Primera y Tercera - Subsección “B”)(12) con respecto a la inaplicación del artículo 18 del Decreto 2463 de 2001.

Aunado a lo anterior y teniendo en cuenta que, al interior del expediente obra prueba de que el actor bajo la gravedad del juramento declaró que los hechos de la presente tutela son distintos a los de la anterior y que su pretensión va dirigida a que se le proteja su derecho a la igualdad, considerando que las situaciones fácticas de los fallos del Consejo de Estado de 1º de abril de 2011 (Rad. 2011-259) y 14 de abril de 2011 (Rad. 2011-131), son las mismas a las del accionante, se tendrá como procedente la presente acción, toda vez que la actuación del actor estuvo desprovista de mala fe y por lo tanto no temeraria, por lo cual se pasara a su estudio de fondo.

Advierte la Sala, que se cuestiona el siguiente aparte del artículo 18 “Quienes hayan actuado como miembros principales no podrán ser designados para más de dos (2) periodos continuos” , contenido en el Decreto 2463 de 2001, acto administrativo general, por lo cual en principio se pensaría que la tutela es improcedente, por no ser el mecanismo idóneo para controvertir la legalidad del acto, sin embargo, al respecto la Corte Constitucional señaló en Sentencia SU-913 de 2009 (M.P. Juan Carlos Henao Pérez), lo siguiente:

“La Corte Constitucional ha señalado de manera recurrente que la acción de tutela es un mecanismo protector de derechos fundamentales de naturaleza residual y subsidiaria, por lo cual solo puede operar para la protección inmediata de los mismos cuando no se cuenta con otro mecanismo judicial de protección, o cuando existiendo este, se debe acudir a la tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Sin embargo, la doctrina constitucional ha reiterado que al estar en juego la protección de los derechos fundamentales al trabajo, la igualdad y el debido proceso de quienes participaron en un concurso de méritos y fueron debidamente seleccionados, la Corte Constitucional asume competencia plena y directa, aun existiendo otro mecanismo de defensa judicial, al considerar que la tutela puede ‘desplazar la respectiva instancia ordinaria para convertirse en la vía principal de trámite del asunto’, en aquellos casos en que el mecanismo alterno no es lo suficientemente idóneo y eficaz para la protección de estos derechos.

Considera la Corte que en materia de concursos de méritos para la provisión de cargos de carrera se ha comprobado que no se encuentra solución efectiva ni oportuna acudiendo a un proceso ordinario o contencioso, en la medida que su trámite llevaría a extender en el tiempo de manera injustificada la vulneración de derechos fundamentales que requieren de protección inmediata. Esta Corte ha expresado, que para excluir a la tutela en estos casos, el medio judicial debe ser eficaz y conducente, pues se trata nada menos que de la defensa y realización de derechos fundamentales, ya que no tendría objeto alguno enervar el mecanismo de tutela para sustituirlo por un instrumento previsto en el ordenamiento legal que no garantice la supremacía de la Constitución en el caso particular”.

Así, en Sentencia T-461 de 2009 (M.P. Mauricio González Cuervo), dispuso:

“El ámbito propio para tramitar los reproches de los ciudadanos contra las actuaciones de la administración es la jurisdicción contenciosa administrativa, quien está vinculada con el deber de guarda y promoción de las garantías fundamentales. Es en este contexto donde demandados y demandantes pueden desplegar una amplia y exhaustiva controversia argumentativa y probatoria, teniendo a su disposición los diversos recursos que la normatividad nacional contempla. El recurso de amparo solo será procedente, en consecuencia, cuando la vulneración de las etapas y garantías que informan los procedimientos administrativos haya sido de tal magnitud que los derechos fundamentales de los asociados no cuenten con otro medio de defensa efectivo. El amparo constitucional como sucede para el caso de protección de los derechos fundamentales, es subsidiario y residual, lo que implica que si la persona tiene a su alcance un medio de defensa efectivo o, habiendo contado con el mismo, de manera negligente lo ha dejado vencer, la tutela devendrá improcedente”.

En esa línea jurisprudencial, concluye la Sala que la tutela sí es procedente puesto que si bien la acción ordinaria sería la de nulidad, esta no es eficaz en materia de concursos, puesto que para el tiempo en que esta sea resuelta ya habrá un perjuicio irremediable para el actor.

4.4. Inconstitucionalidad del artículo 18 del Decreto 2463 de 2001.

Para la Sala la posibilidad de que la tutela proceda contra el acto administrativo general, como es una parte del artículo 18 del Decreto 2463 de 2001(13), puede ir sustentado también en el artículo 123 Constitucional, esto es porque establece que será “la ley quien determinará el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas y regulara su ejercicio”, teniendo en cuenta esto, es notoria la contradicción de la disposición en mención con la Constitución y la ley, dado que no puede el Gobierno Nacional mediante su potestad reglamentaria entrar a regular una materia que esté sujeto a reserva legal.

4.5. Análisis de la situación planteada.

El accionante pretende que a través de la acción de tutela se amparen sus derechos fundamentales al debido proceso, al acceso al ejercicio de funciones publicas y a la igualdad, los cuales estima vulnerados por el Ministerio de la Protección Social y la Universidad Nacional de Colombia - Instituto de Desarrollo Humano Capacidades y Diversidades, en tanto se le aplicó la inhabilidad contenida en el artículo 18 del Decreto 2463 de 2001, que lo deja sin posibilidad de participar en la convocatoria del concurso público de selección de elegibles para integrar las juntas nacionales de calificación de invalidez y regionales de calificación de invalidez del país, por haber sido miembro principal de la junta regional de calificación de invalidez de Risaralda en dos periodos continuos.

Por su parte, el Ministerio de la Protección Social y la Universidad Nacional de Colombia - Instituto de Desarrollo Humano Capacidades y Diversidades consideran que al actor no se le vulneró derecho alguno y que por el contrario, es el actor quien incurre en una actuación temeraria, al presentar nuevamente una tutela por los mismos hechos a una que había presentado con anterioridad, asimismo sostuvieron que el actor contaba con otro medio defensa como era la acción de nulidad.

Ahora bien, como se explicó en el capitulo precedente, no existe actuación temeraria por parte del actor, como quiera que se denota la existencia de hechos sobrevinientes, como lo es el amparo otorgado por la Sección Quinta en casos idénticos(14), asimismo bajo la gravedad del juramento el actor declaró no haber presentado otra acción de tutela por los mismos hechos, por lo cual mal podría determinarse la actuación del actor como de mala fe. Por tal, no se tendrá en cuenta el argumento del a quo al rechazar la tutela por considerar que la actuación era temeraria.

Como quedó visto, el artículo 18 del Decreto 2463 de 2001 va en contradicción con la Constitución y la ley, y es violatorio de derechos fundamentales tanto al actor como a todos los aspirantes que se encuentren en la misma situación, comoquiera que estas inhabilidades deben establecerse por la ley. Asimismo, la Sala advierte que en las sentencias citadas por el accionante se observa que la situación jurídica y fáctica es la misma a la de las partes, es por esto que debido a la reiterada violación de derechos fundamentales, se hace necesario extender el efecto de esta providencia a todos los aspirantes de la convocatoria para realizar el concurso público de selección de elegibles para integrar las juntas nacionales de calificación de invalidez y regionales de calificación de invalidez del país, que hayan sido rechazados por la misma causal de inhabilidad aun cuando no hayan presentado una acción de tutela.

Lo anterior, con el fin de garantizar sus derechos a la igualdad y de acceso a la administración pública sin que se vean se vean forzados a presentar una acción de tutela.

No sobra advertir que en este caso la tutela cumple con el requisito de inmediatez por cuanto si bien la convocatoria para el concurso público de selección de elegibles para integrar las juntas nacionales de calificación de invalidez y regionales de calificación de invalidez del país, se abrió en el 2010, los hechos que motivan la presente tutela derivan del conocimiento por el actor de los fallos proferidos por el Consejo de Estado en el año 2011.

En virtud de lo anterior, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. REVÓCASE el fallo de siete (7) de octubre de 2011, proferido por el Tribunal Administrativo de Risaralda (Sala de Decisión).

2. AMPÁRENSE los derechos fundamentales a la igualdad y acceso a la administración de justicia del actor.

3. ORDÉNASE al Ministerio de la Protección Social y a la Universidad Nacional de Colombia que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de este fallo, dispongan las medidas necesarias para que el señor Carlos Ariel Giraldo Luque pueda participar en la convocatoria para realizar el concurso público de selección de elegibles para integrar las juntas nacionales de calificación de invalidez y regionales de calificación de invalidez del país, siempre y cuando cumpla con el resto de requisitos exigidos.

4. INAPLICAR el siguiente fragmento el artículo 18 del Decreto 2463 de 2001:

“Quienes hayan actuado como miembros principales no podrán ser designados para más de dos (2) periodos continuos”.

5. ORDÉNASE el cumplimiento de esta sentencia a quienes hayan sido rechazados para participar en la convocatoria aunque no hayan presentado acción de tutela alguna (efecto inter comunis).

Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en sesión celebrada el dos (2) de febrero de 2012».

(5) Según esta norma “Cuando la acción de tutela se promueva contra un funcionario o corporación, le será repartida al respectivo superior funcional del accionado”.

(6) Folios 15 a 62.

(7) Cfr. Corte Constitucional, Sentencia T-080 de 1998, M.P. Alejandro Martínez Caballero.

(8) Cfr. Consejo de Estado, Expediente AC-12-215, M.P. Ricardo Hoyos Duque.

(9) Sentencia C-1194 de 2008, Radicación D-7379, actora: Mónica Andrea Hoyos, M.P. Rodrigo Escobar Gil.

(10) Artículo 83 Constitución Política de Colombia.

(11) Sentencias de 1º de abril de 2011 (Rad. 2011-259) y 14 de abril de 2011 (Rad. 2011-131).

(12) Sentencias de 11 de mayo de 2011 (Rad. 2011-940) y 16 de junio de 2011 (Rad. 2011-1198).

(13) Quienes hayan actuado como miembros principales no podrán ser designados para más de dos (2) periodos continuos.

(14) Fallos del Consejo de Estado de 1º de abril de 2011 (Rad. 2011-259), M.P. María Nohemí Hernández Pinzón y 14 de abril de 2011 (Rad. 2011-131), M.P. Mauricio Torres Cuervo.