Sentencia 2011-00340/46788 de septiembre 14 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A

Rad.: 250002326000201100340 01 (46788)

Consejera Ponente (E):

Dra. Marta Nubia Velásquez Rico

Actor: F... R... G... D... y otros

Demandado: Nación - Rama Judicial

Referencia: acción de reparación directa

Temas: Privación injusta de la libertad / Daño antijurídico - Inexistencia cuando se impuso medida de detención por un delito y se condenó por otro diferente, siempre que la privación efectiva no exceda de la pena impuesta.

(Legis considera conveniente que los datos de las partes y testigos, sean suprimidos por las iniciales de nombres y apellidos y en los números de cédulas reemplazados por XXX, con el propósito de proteger los derechos contemplados en el artículo 15 de la Constitución Política)

Bogotá, D. C., catorce de septiembre de dos mil diecisiete.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

Corresponde a la Sala pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del 31 de octubre de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C de Descongestión, que denegó las pretensiones de la demanda de reparación directa.

Para resolver la segunda instancia de la presente litis se abordarán los siguientes temas: 1) prelación de fallo; 2) precisión sobre la nulidad procesal advertida por el Ministerio Público; 3) competencia de la Sala; 4) ejercicio oportuno de la acción; 5) legitimación en la causa por activa; 6) caso concreto y 7) procedencia o no de la condena en costas.

1. Prelación de fallo.

En la actualidad, la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado tiene a su conocimiento procesos que entraron para dictar fallo definitivo con anterioridad al presente asunto, situación que, en los términos del artículo 18 de la Ley 446 de 1998, exigiría su decisión en atención al orden cronológico respecto del cual pasaron los expedientes al despacho de la magistrada conductora del presente proceso.

No obstante, la Ley 1285 de 2009, en su artículo 16, permite decidir de manera anticipada, esto es, sin sujeción al orden cronológico de turno, los procesos en relación con los cuales para su decisión definitiva “entrañe sólo la reiteración de jurisprudencia”.

En el presente caso se encuentra que el objeto del debate dice relación con la privación injusta de la libertad del señor F... R... G... D..., tema respecto del cual la Sección Tercera del Consejo de Estado ha tenido la oportunidad de pronunciarse en muchas ocasiones, asunto en el que ha fijado una jurisprudencia consolidada y reiterada, motivo por el cual, con fundamento en el artículo 16 de la Ley 1285 de 2009, la Subsección se encuentra habilitada para resolver el presente asunto de manera anticipada(11).

2. Precisión sobre la nulidad procesal advertida por el Ministerio Público.

El expediente da cuenta de que al momento de notificar al agente del Ministerio Público del contenido de la sentencia de primera instancia proferida el 31 de octubre de 2012 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C, de Descongestión, en dicho acto el citado funcionario dejó una nota del siguiente tenor (se transcribe literal, incluso con los posibles errores):

“(…) EL SUSCRITO PROCURADOR ADVIERTE QUE EN EL PRESENTE PROCESO SE DA LA CAUSAL DE NULIDAD DE LA SENTENCIA TODA VEZ QUE EL AUTO QUE CORRE TRASLADO PARA ALEGAR (F 33) NO SE NOTIFICÓ AL MINISTERIO PÚBLICO”(12).

La Sala advierte preliminarmente que no se configura en el presente asunto la causal de nulidad aducida por el Ministerio Público.

En efecto, el artículo 127 del Código Contencioso Administrativo establece las atribuciones del Ministerio Público, señala que es parte y, por ende, puede intervenir en todos los procesos e incidentes que se adelanten ante la jurisdicción contencioso administrativo y en las conciliaciones extrajudiciales ante los centros de conciliación.

De otro lado, dicha normativa impone notificar personalmente a esa entidad el auto admisorio de la demanda, el que fija fecha para la audiencia de conciliación, la sentencia proferida en primera instancia y el primer auto dictado en segunda instancia, con la finalidad de defender el orden jurídico, el patrimonio público, los derechos y garantías fundamentales.

El artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, establece como causal de nulidad, entre otras: “(...) 9º Cuando no se practica en legal forma la notificación a personas determinadas, o el emplazamiento de las demás personas aunque sean indeterminadas, que deban ser citadas como partes, o de aquellas que deban suceder en el proceso a cualquiera de las partes, cuando la ley así lo ordena, o no se cita al Ministerio Público en los casos de ley (subrayado de la Sala).

Para la Sala no se estructura la nulidad invocada, en la medida que al revisar el expediente se evidencia que la providencia del 11 de septiembre de 2012 que dispuso en primera instancia correr traslado a las partes para alegar de conclusión, y al Ministerio Público para que, si lo consideraba pertinente, rindiera concepto de fondo, se notificó por estado el 20 de septiembre de 2012(13).

Ahora bien, de no haberse notificado, además ya se habría convalidado la eventual nulidad por no proponerla en la oportunidad procesal respectiva.

En ese sentido, la Sala precisa que no se configura causal de nulidad alguna que impida emitir decisión de fondo dentro del presente asunto y, por tanto, será negada la solicitud elevada por el Ministerio Público.

3. Competencia.

La Sala es competente para conocer del presente asunto en segunda instancia, dado que, de conformidad con el artículo 73 de la Ley 270 de 1996, la competencia para conocer de las acciones de reparación directa que se instauren por error jurisdiccional, por privación injusta de la libertad o por defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, se encuentra radicada en los tribunales administrativos en primera instancia y en el Consejo de Estado en segunda instancia sin consideración a la cuantía del proceso(14).

4. Ejercicio oportuno de la acción.

Al tenor de lo previsto en el numeral 8º del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, la acción de reparación directa debe instaurarse dentro de los dos años contados a partir del día siguiente al acaecimiento del hecho, de la omisión, de la operación administrativa o de la ocupación permanente o temporal de inmueble de propiedad ajena por causa de trabajos públicos o por cualquier otra causa.

En tratándose de acciones de reparación directa por la privación injusta de la libertad, la jurisprudencia reiterada de esta Sección del Consejo de Estado ha considerado que el término de caducidad se empieza a contar a partir del día siguiente a la ejecutoria de la providencia que precluyó la investigación, de la sentencia absolutoria o desde el momento en que quede en libertad el procesado, lo último que ocurra, momento a partir del cual se configura el carácter injusto de la limitación del derecho a la libertad(15).

En el expediente reposa copia de la providencia proferida el 15 de enero de 2009, por el Tribunal Superior de Bogotá, Sala de Justicia y Paz, a través de la cual se declaró prescrita la acción penal contra F... R... G... D... y como consecuencia, dispuso cesar el procedimiento. Dicha decisión quedó ejecutoriada el 4 de marzo de 2009, según constancia expedida el 31 de enero de 2011 por la Secretaría del Centro de Servicios Administrativos de los Juzgados Penales del Circuito Especializados de Bogotá(16).

En ese sentido, el término de caducidad inició el 5 de marzo de 2009, por lo que en principio venció el 5 de marzo de 2011. A pesar de que la demanda se presentó el 12 de abril de 2011(17), la acción se ejerció oportunamente.

En efecto, el término de caducidad se suspendió desde el momento en que se radicó la solicitud de conciliación ante la Procuraduría General de la Nación, hasta que se emitió la respectiva constancia de no conciliación(18).

Al radicarse la solicitud ante la Procuraduría el 26 de enero de 2011, faltaba 1 mes y 7 días para que se cumpliera el plazo. El término faltante se reanudó al día siguiente de la expedición de la respectiva constancia, es decir, a partir del 17 de marzo de 2011, por lo que se extendió hasta el 27 de abril del mismo año.

5. Legitimación en la causa por activa.

Para la Sala, el señor F... R... G... D... se encuentra legitimado para actuar como demandante dentro del proceso de reparación directa, por cuanto de las pruebas obrantes en el expediente se desprende que fue privado de la libertad con ocasión del proceso penal adelantado en su contra.

En relación con los señores R... D... de G..., C... A... G... D..., C… G… D… y L… A… G… D… quedó acreditada la calidad de cónyuge e hijos de la víctima directa del daño, respectivamente(19).

6. El caso concreto.

De las pruebas obrantes en el expediente, la Sala destaca los siguientes hechos probados:

6.1. El 2 de septiembre de 1999, la señora A... D... B... M... concurrió a las instalaciones de la Fiscalía Especializada ante el Gaula de Bogotá, para informar que el 26 de julio, a las 10:30 de la noche, su esposo J... M... B... T... desapareció mientras se desplazaba de la panadería de su propiedad a su residencia y el vehículo en el que se movilizaba fue encontrado por miembros de la Policía en la Avenida Mariscal Sucre(20).

6.2. El 15 de diciembre de 1999 el señor J... M... B... T... se acercó a la Fiscalía con el fin de informar su liberación y relatar lo sucedido, pero ante la falta de pruebas la Fiscalía 103 Especializada Delegada ante el Gaula Urbano suspendió provisionalmente la fase de indagación previa(21).

6.3. Con el acopio de pruebas trasladadas del proceso Nº 54724 y con fundamento en los testimonios rendidos en el mismo por A... D... B... M..., J… M… B… y J… E… S… se ordenó la vinculación mediante indagatoria de F... R... G... D..., a quien la Fiscalía Cuarta Delegada ante los Jueces Penales del Circuito Especializados le dictó, el 6 de junio de 2002, medida de aseguramiento consistente en detención preventiva por los delitos de secuestro extorsivo agravado en concurso homogéneo y sucesivo con el delito de concierto para secuestrar(22).

6.4. El 7 de febrero de 2003, la Fiscalía instructora calificó el mérito del sumario y formuló acusación en contra de los sindicados C… A… S… L… y F... R... G... D..., como autores de los delitos de secuestro extorsivo agravado y concierto para delinquir, decisión confirmada el 4 de julio del mismo año(23).

6.5. Se adelantó la etapa de juicio por cuenta del Juzgado Noveno Penal del Circuito Especializado de Bogotá, en la cual se llevó a cabo la audiencia preparatoria pública, diligencia en la que el Fiscal Delegado varió la calificación jurídica provisional y solicito, por una parte, la absolución de los procesados C… A… S… L… y F... R... G... D... por secuestro extorsivo agravado y, de otro lado, condena por el delito de estafa agravada(24).

6.6. El 30 de junio de 2006 el Juzgado Noveno Penal del Circuito Especializado de Bogotá dictó sentencia condenatoria contra los señores C… A… S… L... y F... R... G... D..., por el delito de estafa agravada(25).

6.7. El señor F... R... G... D... estuvo privado de la libertad por cuenta del proceso penal Nº 009-2003-00217 por el delito de secuestro extorsivo, desde el 19 de mayo de 2002, por medida de aseguramiento proferida por la Fiscalía Delegada ante los jueces penales del circuito especializados, hasta que se le concedió la libertad provisional mediante providencia del 8 de septiembre de 2004, la cual se hizo efectiva el 23 de septiembre del mismo año. El 27 de septiembre de 2004 el citado fue puesto a disposición del Juzgado 48 Penal del Circuito de Bogotá(26).

6.8. El demandante F... R... G... D... estuvo recluido en el Establecimiento Carcelario de Bogotá, desde el 27 de diciembre de 2001 hasta el 16 de diciembre de 2004, tal y como lo reportó la citada entidad carcelaria, a través de certificación del 4 de febrero de 2011(27).

6.9. Mediante sentencia del 15 de enero de 2009 proferida por el Tribunal Superior de Bogotá, Sala de Justicia y Paz, se declaró prescrita la acción penal adelantada contra F... R... G... D...(28).

De los anteriores elementos de juicio, la Sala encuentra probado que el señor F... R... G... D... estuvo privado de la libertad con ocasión del proceso penal que se adelantó en su contra por la comisión de los delitos de secuestro extorsivo agravado en concurso homogéneo sucesivo con concierto para delinquir.

La Sala encuentra que la Fiscalía Cuarta Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Bogotá impuso medida de aseguramiento de detención preventiva contra el señor F... R... G... D..., por los delitos de secuestro extorsivo agravado en concurso homogéneo sucesivo con concierto para delinquir y por los mismos delitos profirió resolución de acusación contra el implicado. No obstante, en la etapa de juicio, concretamente en la audiencia pública, la Fiscalía varió la calificación jurídica provisional solicitando la absolución por los delitos por los que había sido acusado, pero condena por el delito de estafa agravada.

Por su parte, el Juzgado Noveno Penal del Circuito Especializado de Bogotá continuó la audiencia pública sobre la base de la imputación del ilícito de estafa agravada y, mediante sentencia del 30 de junio de 2006, condenó a F... R... G... D... por dicho punible, con fundamento en las siguientes consideraciones (se transcribe literal, incluso con los posibles errores):

“(...) FrentealaconductadelprocesadoGD,observóel despacho que hay coincidencia de losrelatossurtidosporlosdistintos declarantes que en forma directa informaron al proceso lo que les consta, y aunque no existe medio probatorio que evidencie su participación o la realización de gestión alguna para la liberación del señor J… M… B…, pues tampoco se verificó nexo alguno con el grupo insurgente, sí encontró probadoel engaño en que mantuvoal núcleofamiliardel secuestrado,paraobtener finalmente un provechoeconómico.

“(...) No aceptó el despacho laposturaasumidaporladefensadelos procesados, en el sentido que la intenciónde los mismosfue prestar una ayuda o colaboración humanitaria, pues lo contrariohubiese sido contactar a los familiares directamente conlosintegrantes del grupo subversivo, como finalmente se logró la liberación de J… M… B…, lo que conduce es a concluirque la acción perpetrada de esos sujetos se remontaalacapacidadde representarse el resultado que culminó en el detrimento del patrimonio económico de estos.

“Para individualizar la pena partió de los extremos previstos en la disposición infringida, estableció los cuartos de movilidad y concluyó que dada la gravedaddelaconductadelosprocesados,esproporcionadoyjustoimponeruna pena de 58 meses de prisión, además de la sanción accesoria de inhabilitación de derechos y funciones públicas por idéntico lapso (...)”(29).

La decisión de primera instancia fue apelada por la defensa de los procesados; el conocimiento de la alzada correspondió al Tribunal Superior de Bogotá(30), Sala de Justicia y Paz, corporación que, mediante providencia del 15 de enero de 2009, declaró prescrita la acción penal adelantada, entre otros, contra F... R... G... D... y, como consecuencia, ordenó cesar el procedimiento, para lo cual expuso los siguientes argumentos (se transcribe literal, incluso con los posibles errores):

“(...) No hay lugara examinarlasmotivacionesde la apelación, porcuanto la Salaencuentraquelaacciónpenalseencuentraprescrita, tal como lo señaló el nuevo defensor del señor C… A… S… L…, en escrito radicado ante la Secretaría de la Sala.

“(...) La prescripción de la acción penal para delitos sancionados con pena privativa de la libertad, opera en un tiempo igual al máximo de la sanción imponible, salvo las excepciones expresamente previstas en la ley. Cuando ha sido proferida resolución de acusación, dicho término se reduce a la mitad, y debe contarse a partir de la ejecutoria de la decisión respectiva, sin que en ningún caso pueda ser inferior de cinco años, ni superior a diez –artículos 83 y 86 Código Penal–.

“(...) Contado desde entonces el término de prescripción, se concluye queel fenómeno se consolidóel15 dejuliode2008.Portanto,sedeclarará prescrita la acción penal, y se ordenará la cesación de todo procedimiento a favor de los procesados C… A… S… L… y F… R… G… D…, así mismo se ordenará el archivo del expediente (...)”.

Pues bien, aunque al señor F... R... G... D... se lo privó de su libertad por la medida de aseguramiento que le impuso la Fiscalía Delegada ante los Jueces Penales del Circuito Especializados de Bogotá, por los delitos de secuestro extorsivo agravado en concurso homogéneo sucesivo con concierto para delinquir y luego resultó condenado en primera instancia por el delito de estafa agravada, lo cierto es que durante el trámite del proceso penal, el Juzgado Noveno Penal del Circuito Especializado de Bogotá desvirtuó la presunción de inocencia que cobijaba al actor, toda vez que las pruebas que se practicaron en la etapa de la instrucción y en el juicio demostraron, con certeza, que la conducta que desplegó el procesado había sido típica, antijurídica y culpable, respecto del delito de estafa agravada, conclusión a la que llegó cuando analizó las declaraciones recaudadas en el proceso, a las que calificó como coincidentes en informar que el procesado G… D… mantuvo en engaño al núcleo familiar del secuestrado señor J… M… B…, para obtener un provecho económico.

La Sala concluye que en el presente asunto no existió una privación injusta de la libertad respecto del ahora demandante, pues en el curso ordinario del proceso penal se demostró que el actor sí era responsable penalmente de la conducta punible de estafa agravada, como consecuencia debía responder penalmente y, en ese sentido, debía soportar la carga que se le impuso.

En línea con lo anterior, se destaca que frente al delito de estafa agravada se demostró que el ahora demandante era responsable y por ello resultó condenado por esta conducta punible en primera instancia.

En relación con los delitos de secuestro extorsivo en concurso homogéneo sucesivo con concierto para delinquir, en el plenario se acreditó que al señor F... R... G... D... se le impuso por cuenta de la Fiscalía medida de aseguramiento de detención preventiva por dichas conductas punibles y que incluso fue acusado por los mismos. No obstante, en la etapa de juicio concretamente en la audiencia pública el ente investigador varió la calificación jurídica provisional por estafa agravada, delito por el cual resultó condenado en primera instancia. Sin embargo, frente a esa situación, la Subsección estima que no se configuró un daño antijurídico, tal como se pasa a exponer.

Pues bien, en el proceso se demostró que el señor F... R... G... D... estuvo privado de su libertad desde el 19 de noviembre de 2001 al 16 de diciembre de 2004, esto es, durante 3 años y 27 días(31); ocurre que la pena que le fue impuesta por el Juzgado Noveno Penal del Circuito Especializado de Bogotá por el delito de estafa agravada fue de 58 meses, razón por la cual se concluye que la privación de la libertad del señor G… D… no excedió el tiempo de la pena privativa de la libertad que debía afrontar por ser responsable del delito en mención.

Dicho de otra manera, el actor compensó el tiempo que estuvo privado de la libertad por no ser responsable de los delitos de secuestro extorsivo en concurso homogéneo sucesivo con concierto para delinquir, con la pena que debió asumir por haber cometido la conducta punible de estafa agravada, cuestión que permite señalar que el actor, en este proceso, no sufrió realmente un daño antijurídico.

Al respecto, frente a un caso similar, esta Subsección consideró:

“En el proceso se demostró que el aquí actor estuvo privado de su libertad desde el 26 de septiembre de 1997 hasta el 3 de julio de 2003, esto es durante 5 años, 9 meses y 8 días; el delito de abandono de menor, del cual, se reitera, sí fue autor el señor M… G… tenía prevista una pena máxima de 6 años, por lo cual se concluye que el demandante, no obstante que fue absuelto del delito de secuestro simple, lo cierto es que su privación de la libertad no excedió el tiempo de la pena privativa de la libertad que debía afrontar por ser responsable de los otros dos delitos.

“Con esa misma lógica, si el demandante en este proceso no estuvo privado de la libertad por un tiempo mayor al que debía, por ser autor de otros delitos, se impone concluir que no se configuró un daño antijurídico”(32) (Se destaca).

Ahora bien, en gracia de discusión, es decir, si llegara a aceptarse que en el presente asunto existió un daño antijurídico, la Sala considera, en todo caso, que no habría lugar a condenar a la parte demandada, pues resulta evidente que el señor F... R... G... D..., con su actuación directa y determinante, causó el daño que habría padecido, toda vez que fue por razón y con ocasión de sus propios actos que se puso en funcionamiento el aparato jurisdiccional del Estado.

Puntualmente, según el Juzgado Noveno Penal del Circuito Especializado de Bogotá, las declaraciones recaudadas en el proceso fueron coincidentes en informar que el procesado G… D… mantuvo en engaño al núcleo familiar del secuestrado señor J… M… B…, para obtener un provecho económico, aun cuando no existió evidencia de que el citado tuviera nexo alguno con el grupo insurgente.

En ese contexto, es claro que la privación de la libertad del mencionado señor fue producto de su participación en los hechos delictivos cometidos, pues así se probó en el proceso penal.

Así las cosas, pese a que el señor F... R... G... D... fue condenado por el delito de estafa agravada y no por uno de los delitos por los cuales se le impuso la medida de aseguramiento de detención preventiva, esto es, secuestro extorsivo en concurso homogéneo sucesivo con concierto para delinquir, para la Sala es indiscutible que el comportamiento irregular y reprochable del actor produjo su vinculación al proceso penal, erigiéndose sus actos en la causa eficiente y determinante del daño que habría llegado a padecer.

Ahora bien, la Sala precisa que uno de los motivos de inconformidad del apelante frente a la sentencia del tribunal se relacionó con la eventual falta de competencia, tanto del Juzgado Penal del Circuito Especializado que profirió la condena penal, como de la Fiscalía Delegada ante tales despachos que impuso la medida de aseguramiento.

Sobre el particular debe señalar la Sala que en este escenario procesal, a esta jurisdicción no le corresponde calificar las decisiones adoptadas por el juez penal, en orden a determinar si fueron acertadas o no.

Por lo expuesto, la Sala confirmará el fallo de primera instancia en el sentido de eximir de responsabilidad patrimonial a la Nación - Rama Judicial.

7. Condena en costas.

En vista de que no se observa en este caso temeridad o mala fe en el actuar de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo previsto en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFIRMAR la sentencia del 31 de octubre de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C de Descongestión, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

2. Sin condena en costas.

3. Ejecutoriada la presente providencia, por Secretaría DEVOLVER el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

11 De acuerdo con lo decidido por la Sala Plena de la Sección Tercera en sesión del 25 de abril de 2013, según Acta Nº 10.

12 Folio 56, vuelto, cuaderno de segunda instancia.

13 Folio 33 del cuaderno de primera instancia.

14 Sobre este tema consultar auto proferido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 9 de septiembre de 2008, C. P. Mauricio Fajardo Gómez, Exp. 11001-03-26-000-2008-00009-00, actor: Luz Elena Muñoz y otros.

15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 14 de febrero de 2002, Exp. 13.622, M. P. María Elena Giralda Gómez, reiterado en sentencia del 11 de agosto de 2011, Exp. 21.801.

16 Folios 18, 29-50 cuaderno de pruebas.

17 Folio 5 cuaderno de primera instancia.

18 Folio 1 cuaderno de pruebas.

19 Folios 2-5 cuaderno de pruebas.

20 Folios 30 cuaderno de pruebas.

21 Folio 31 cuaderno de pruebas.

22 Folios 32 y 51 cuaderno de pruebas.

23 Folio 33 cuaderno de pruebas.

24 Folio 34 cuaderno de pruebas.

25 Folios 34-35 cuaderno de pruebas.

26 Folio 18 cuaderno de pruebas.

27 Folio 16 cuaderno de pruebas.

28 Folios 29-50 cuaderno de pruebas.

29 Folios 35-37 cuaderno de pruebas.

30 Folios 29-50 cuaderno de pruebas.

31 Equivale a 36,9 meses.

32 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 2 de diciembre de 2015, expediente 36.132.