Sentencia 2011-00349/3680-2014 de octubre 5 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente:

Dr. Carmelo Perdomo Cuéter

Rad.: 08001-23-31-000-2011-00349-01 (3680-14)

Actor: Diana Pacheco Barrios

Demandado: Municipio de Sabanagrande (Atlántico)

Acción: Nulidad y restablecimiento del derecho

Tema: Sanción moratoria por pago tardío de cesantías

Bogotá, D.C., cinco de octubre de dos mil diecisiete.

Extractos: «III. Consideraciones.

3.1. Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 128 del Código Contencioso Administrativo esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia.

3.2. Problema jurídico. Se contrae a determinar si se configura el fenómeno de la prescripción sobre el reconocimiento de la sanción moratoria prevista en el numeral 3º del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, por el no pago de las cesantías correspondientes a los años 1997 a 2007, a pesar de que la accionante nunca se ha desvinculado del municipio de Sabanagrande (Atlántico).

3.3. Marco jurídico. En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto.

Lo primero que ha de anotarse es que en el artículo 12, letra f), de la Ley 6ª de 1945 estableció las cesantías como un derecho de naturaleza prestacional en beneficio de los trabajadores, ya sean empleados u obreros, y a cargo del patrono: “un mes de salario por cada año de trabajo, y proporcionalmente por las fracciones de año, en caso de despido que no sea originado por mala conducta o por incumplimiento del contrato”.

Luego, este derecho prestacional, mediante la Ley 65 de 1946, artículo 1º(1), fue extendido a todos los asalariados de carácter permanente al servicio de la nación en cualquiera de las ramas del poder público, departamentos, intendencias, comisarias, municipios y particulares, y se erigió en una obligación a cuenta del Estado en favor de sus empleados, de conformidad con el artículo 22 de la Ley 6ª de 1945.(2)

Esta última ley creó la Caja de Previsión Social de los Empleados y Obreros Nacionales —conocida después con el nombre de Caja Nacional de Previsión Social—, que, en su artículo 18, dispuso que se encargaría del reconocimiento y pago de las prestaciones sociales, entre ellas, del auxilio de cesantías. Posteriormente, el Decreto 3118 de 1968, “por el cual se crea el Fondo Nacional de Ahorro, se establecen normas sobre auxilio de cesantías de empleados públicos y de trabajadores oficiales y se dictan otras disposiciones”, le atribuyó a dicho fondo, en los artículos 3º, la administración de las cesantías (ya reconocidas)(3) y, en el 2º, el pago oportuno de estas(4) a los empleados públicos y trabajadores oficiales, en sustitución o reemplazo de la Caja Nacional de Previsión Social.

En el Decreto 3118 de 1968, artículos 27 y 28, se estableció la forma de liquidación del auxilio de cesantías así:

“ART. 27.—Liquidaciones anuales. Cada año calendario contado a partir del 1 de enero de 1969, los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del Estado liquidarán la cesantía que anualmente se cause en favor de sus trabajadores o empleados.

La liquidación anual así practicada tendrá carácter definitivo y no podrá revisarse aunque en años posteriores varíe la remuneración del respectivo empleado o trabajador.

“ART. 28.—Liquidación año de retiro. En caso de retiro del empleado o trabajador, el respectivo Ministerio, departamento administrativo, superintendencia, establecimientos públicos o empresa industrial y comercial del Estado, liquidará la cesantía que corresponda al empleado o trabajador por el tiempo servido en el año de retiro.

Esta forma de liquidación de las cesantías se realizaba con base en el régimen de retroactividad, pero con la expedición de la Ley 50 de 1990, “por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones”, en el artículo 99, se varió de la siguiente manera:

“ART. 99.—El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características:

1ª. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo (negrillas fuera de texto).

2ª. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente.

3ª. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo.

4ª. Si al término de la relación laboral existieren saldos de cesantía a favor del trabajador que no hayan sido entregados al Fondo, el empleador se los pagará directamente con los intereses legales respectivos.

5ª. Todo trabajador podrá trasladar su saldo de un fondo de cesantía a otro de la misma naturaleza. El Gobierno fijará el procedimiento que deba seguirse para el efecto.

6ª. Los Fondos de Cesantía serán administrados por las sociedades cuya creación se autoriza, y cuyas características serán precisadas en los decretos que dicta el Gobierno Nacional, en orden a:

a. Garantizar una pluralidad de alternativas institucionales para los trabajadores, en todo el territorio nacional;

b. Garantizar que la mayor parte de los recursos captados para orientarse hacia el financiamiento de actividades productivas.

7ª. Todos los aspectos que no se modifiquen específicamente por esta Ley, continuarán regulados por las normas vigentes del régimen tradicional relativas al auxilio de cesantía.

PAR.—En el evento que los empleadores deban efectuar la liquidación y consignación de la cesantía a que se refiere este artículo y no existan suficientes Sociedades Administradoras de Fondos de Cesantías autorizadas para funcionar, el Gobierno Nacional podrá transitoriamente autorizar a otras entidades u ordenar a las instituciones financieras con participación estatal mayoritaria para que cumplan las funciones de Sociedades Administradoras de Fondos de Cesantía.

Esta liquidación definitiva de cesantías a 31 de diciembre de cada año, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo (o de la relación laboral), la previó el artículo 13 de la Ley 344 de 1996 para los servidores públicos que se vincularan a partir de su vigencia y a los que se les aplicarían las demás normas legales vigentes sobre cesantías que fueran compatibles, en los siguientes términos:

“ART. 13.—Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías:

a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral;

b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo;

El Gobierno Nacional podrá establecer programas de incentivos con la finalidad de propiciar que los servidores públicos que en el momento de la publicación de la presente Ley tengan régimen de cesantías con retroactividad, se acojan a lo dispuesto en el presente artículo.

PAR.—El régimen de cesantías contenido en el presente artículo no se aplica al personal uniformado de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional.

Después, con el Decreto 1582 de 1998, se reglamentan parcialmente los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998 (por el cual se reorganiza el Fondo Nacional de Ahorro, se transforma su naturaleza jurídica y se dictan otras disposiciones), en relación con los servidores públicos del nivel territorial, y, en su artículo 1º, se establece que “el Régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998”.

En vista de lo anterior, ha de entenderse que las personas que se vincularon a los órganos y entidades del Estado en vigor de la Ley 344 de 1996 están amparadas por el régimen anualizado de liquidación de cesantías, así como aquellas que con anterioridad formaban parte de ellos y se acogieron a él; por lo que la liquidación y pago de dichas cesantías, conforme al artículo 1º del Decreto 1582 de 1998, se regulan por el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y normas concordantes.

Esta última disposición, también preceptúa la sanción moratoria, de que “el empleador que incumpla el plazo señalado (antes del 15 de febrero del año siguiente) deberá pagar un día de salario por cada retardo”, que, en virtud del artículo 1º del Decreto 1582 de 1998, debe aplicarse a los servidores públicos territoriales a partir de su entrada en vigor.

Por otra parte, en lo atañedero a la prescripción de la sanción moratoria por pago tardío de cesantías, la sección segunda del Consejo de Estado, en Sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, consejero ponente Luis Rafael Vergara Quintero, expediente 08001-23-31-000-2011-00628-01(0528-14) CE-SUJ2-004-16, precisó:

i. Sobre las cesantías.

(...)

Así las cosas, ha de concluirse que respecto de las cesantías anualizadas, en el marco de la Ley 50 de 1990, no se aplica el fenómeno de prescripción, pues la obligación de su consignación en una fecha determinada surge de pleno derecho, en virtud de lo dispuesto en la ley, que le concede al empleador un término perentorio para realizar el depósito en el fondo administrador al que esté afiliado el empleado y la omisión en el cumplimiento de ese término no puede redundar en la afectación de los derechos del empleado.

No obstante, cuando se trata de la consignación de las cesantías definitivas, si la mora no se produce por negligencia del empleador, sino por una causa atribuible al empleado, sí procede el fenómeno prescriptivo, pues en tal caso, la omisión de este último en cumplir los requerimientos que el empleador hace para disponer su pago, no puede constituir un beneficio a su favor.

En los anteriores términos se precisa que las cesantías anualizadas no están sometidas al fenómeno prescriptivo, mientras que las definitivas sí están sujetas a ese fenómeno.

2. Sobre la indemnización moratoria.

(...)

Como se señaló en forma previa, los salarios moratorios, que están a cargo del empleador que incumpla su obligación de consignar las cesantías en el término que la ley concede, no son accesorios a la prestación “cesantías”.

Si bien es cierto se causan en torno a ellas, no dependen directamente de su reconocimiento, ni hacen parte de él; pues su causación es excepcional, está sujeta y deviene del incumplimiento u omisión del deber legal consagrado a cargo del empleador, están concebidas a título de sanción, por la inobservancia de la fecha en que se debe efectuar la consignación de esa prestación.

Como hacen parte del derecho sancionador(5) y a pesar de que las disposiciones que introdujeron esa sanción en el ordenamiento jurídico, no consagran un término de prescripción, no puede considerarse un derecho imprescriptible, pues bien es sabido que una de las características del derecho sancionador es que no pueden existir sanciones imprescriptibles.

Siendo así y como quiera que las Subsecciones A y B han aplicado la prescripción trienal en asuntos relativos a sanción moratoria, se considera que no hay controversia alguna sobre ese particular; no obstante, sí es del caso precisar que la norma que se ha de invocar para ese efecto, es la consagrada en el Código de Procedimiento Laboral, artículo 151, que es del siguiente tenor literal:

(...)

La razón de aplicar esta disposición normativa y no el término prescriptivo consagrado en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969(6), previamente citados, consiste en que tales decretos en forma expresa señalan que la prescripción allí establecida, se refiere a los derechos de que tratan las referidas normas, entre los cuales no figura la sanción moratoria, pues para la época de su expedición, la sanción aludida no hacía parte del ordenamiento legal, la que solo fue creada a partir de la consagración del régimen anualizado de las cesantías, en virtud de la Ley 50 de 1990.

(…)

El segundo supuesto planteado, tiene mayor acogida en la Sala, considerando que si bien es cierto las cesantías anualizadas se causan con corte a 31 de diciembre de cada año y se liquidan con base en el salario devengado en ese año, también lo es que la obligación de consignación en el fondo administrador de cesantías está dispuesta por el legislador, para antes del 15 de febrero del año siguiente, y la mora como tal, se produce ante el desconocimiento de esa fecha, por ende, si a partir de allí surge la obligación denominada “indemnización por mora”, es el salario que el empleado devenga al momento en que surge la mora, el que ha de tenerse como base para la liquidación de la indemnización.

Precisado lo anterior, y como quiera que hay eventos en que la mora se extiende por más de un año y se produce por periodos sucesivos, es imperioso hacer una excepción a la regla planteada, no sin antes advertir que en el evento en que el empleador se retrase en la consignación de diferentes periodos de cesantías anualizadas, en forma sucesiva e incluso concurrente, no corre en forma independiente un día de salario por cada día de mora por cada uno de los periodos de cesantías debidos, sino que en el supuesto en que se produzca tal acumulación de periodos anuales de cesantías debidas, corre una única sanción que va desde el primer día de mora que se causó respecto del primer periodo, hasta aquél en que se produzca el pago de la prestación, o el retiro del servicio, atendiendo los parámetros dados en los acápites previos.

(…)

Como se precisó anteriormente, el salario para liquidar la indemnización moratoria será el que devengue el empleado en el año en que se produzca la mora, pero si esa mora se extiende en el tiempo, a tal punto que surja el derecho a la consignación de un nuevo periodo anualizado de cesantías, a partir de que se desconozca el término para la consignación de ese último periodo, la indemnización moratoria deberá liquidarse con el salario que corresponda al último. Para entender mejor la situación planteada, habrá de acudirse al siguiente ejemplo:

Un empleado a quien se le liquidan las cesantías por el año 2004, su empleador tiene la obligación de consignarlas antes del 15 de febrero del año 2005; sin embargo, transcurre todo el año 2005 y no realiza la consignación debida. Con corte a 31 de diciembre de 2005 realiza la liquidación de las cesantías por este último año, las cuales debe consignar antes del 15 de febrero del año 2006, sin embargo, tampoco realiza la consignación y de igual manera omite tal obligación en los años sucesivos.

En el ejemplo planteado, la indemnización moratoria por el periodo comprendido entre el 15 de febrero de 2005 y el 14 de febrero de 2006, se liquida con el salario recibido por el empleado en el año 2005 —que percibía al momento en que se causó la mora—; la sanción moratoria concurrente, que surge desde el 15 de febrero de 2006 y hasta el 14 de febrero de 2007 se liquida con el salario que recibía el empleado en 2006 y así sucesivamente.

En este orden de ideas, por omitir consignar las cesantías en los términos previstos en el régimen anualizado, el empleador tendría que pagar la sanción moratoria dispuesta en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, esto es, un día de salario por cada retardo, la cual puede verse afectada por la prescripción de no ser reclamada dentro de los tres años siguientes a que se origine.

3.4. Caso concreto. El material probatorio traído al plenario da cuenta de la situación respecto de los hechos a los cuales se refiere la presente demanda, en tal virtud, se destaca:

a) La accionante presta sus servicios en el municipio de Sabanagrande (Atlántico) como inspector de policía de 3 a 6 categoría, código 303, grado 1º, desde el 21 de enero de 1998 a la fecha (fl. 108).

b) Petición presentada, el 31 de agosto de 2010, por la actora ante el alcalde del municipio de Sabanagrande, orientada a la “consignación de inmediata de mis cesantías causadas desde el año 1998 fecha en que fui vinculada a este ente, hasta el año 2007” (fl. 15).

c) Oficio de 3 de septiembre de 2010, del municipio de Sabanagrande, que decide de manera desfavorable la anterior solicitud (fl. 7), contra el cual la actora interpuso recurso de apelación, desatado con oficio de 14 de septiembre siguiente (fls. 20 a 21.), en el sentido de confirmarlo.

De las pruebas enunciadas, se desprende que la actora se vinculó el 21 de enero de 1998 a la alcaldía del municipio de Sabanagrande como inspectora de policía de 3 a 6 categoría, código 303, grado 1º, cargo que desempeña desde el 21 de enero de 1998.

También se observa que por medio de escrito del 3 de septiembre de 2010, solicitó del alcalde municipal el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación de sus cesantías desde su vinculación hasta el año 2007, lo cual fue negado por oficios de 3 y 14 de septiembre de 2010, con el argumento de que “no exista disponibilidad presupuestal”.

Así las cosas y comoquiera que con las pruebas que obran en el expediente, referidas previamente, se puede establecer que la administración municipal de Sabanagande (Atlántico) ha incumplido la obligación de consignar anualmente las cesantías causadas a favor de la demandante por los años 1998 a 2007, se concluye que a partir del 15 de febrero de 1999 se generó a favor de ella la indemnización por la mora reclamada.

Ahora bien, respecto de la no aplicación de la prescripción de los salarios moratorios, en consideración a que la actora aún presta sus servicios al municipio de Sabangrande (Atlántico), como se planteó en el problema jurídico, aclara la Sala que esta sección, en la precitada sentencia de unificación, expresó que son las cesantías anualizadas las que no están sometidas al fenómeno prescriptivo, en razón a que el incumplimiento del empleador de consignarlas dentro del término estipulado en la ley no puede afectar los derechos del trabajador; cosa distinta lo que ocurre con la sanción moratoria que por hacer parte del derecho sancionador y al no poder existir sanción imprescriptible, se debe dar aplicación al término previsto en artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral (CPL), que contempla: “Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible”.

Por consiguiente, como la reclamación de la sanción moratoria solo se efectuó hasta el 31 de agosto de 2010, se entiende que la reclamación no fue oportuna, por ende, deben declararse prescritas las porciones de sanción causadas con 3 años de anterioridad, o sea, el período comprendido entre 1999 a 31 de agosto de 2007.

Por lo tanto, como la sanción moratoria respecto de las cesantías del año 2006 va desde el 15 de febrero de 2007 hasta el 14 de febrero de 2008 y si bien se encuentra parcialmente prescrita (31 de agosto de 2007), la porción se debe pagar con el salario devengado en el año en que se produzca la mora, es decir, el recibido en el año 2007, y en lo que atañe a la sanción frente a las cesantías del año 2007 ésta surge a partir del 15 de febrero de 2008, y se liquida con el salario recibido en esta anualidad.

En este orden, con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, la Sala confirmará de manera parcial la sentencia de primera instancia, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, y la modificará en cuanto a que el reconocimiento y pago a que tiene derecho la actora respecto de la sanción moratoria de las cesantías del año 2006 va desde el 15 de febrero de 2007 hasta el 14 de febrero de 2008 y si bien se encuentra parcialmente prescrita (ago. 31/2007), la porción se debe pagar con el salario devengado en el año en que se produzca la mora, es decir, el recibido en el año 2007, y en lo que atañe a la sanción por las cesantías del año 2007 ésta surge a partir del 15 de febrero de 2008, y se liquida con el salario recibido en esta anualidad.

Por último, comoquiera que quien se halla habilitado legalmente para ello confirió poder en nombre del municipio de Sabanagrande (Atlántico), se procederá a reconocerle personería al profesional del derecho destinatario de dicho mandato (fls.191 a 196).

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFÍRMASE parcialmente la Sentencia proferida el 14 de marzo de 2014 por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que accedió de manera parcial a las pretensiones de la demanda incoada por la señora Diana Pacheco Barrios, contra el municipio de Sabanagrande, conforme a lo expuesto en la parte motiva.

2. MODIFÍCASE el ordinal segundo de la parte decisoria de la sentencia apelada, en el sentido de que el reconocimiento y pago a que tiene derecho la actora respecto de la sanción moratoria de las cesantías del año 2006 va desde el 15 de febrero de 2007 hasta el 14 de febrero de 2008 y si bien se encuentra parcialmente prescrita (ago. 31/2007), la porción se debe pagar con el salario devengado en el año en que se produzca la mora, es decir, el recibido en el año 2007, y en lo que atañe a la sanción por las cesantías del año 2007 ésta surge a partir del 15 de febrero de 2008, y se liquida con el salario recibido en esta anualidad, de acuerdo con la motivación de esta providencia.

3. RECONÓCESE personería al abogado Orlando José Álvarez Vergara, con cédula de ciudadanía 72.334.058 y tarjeta profesional de abogado 178.005 del C. S de la J., para actuar dentro del presente proceso en representación de la entidad demandada, en los términos del poder conferido.

4. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester.

Notifíquese y cúmplase».

1. “ART. 1º.—Los asalariados de carácter permanente, al servicio de la Nación en cualquiera de las ramas del Poder Público, hállense o no escalafonados en la Carrera Administrativa, tendrán derecho al auxilio de cesantía por todo el tiempo trabajado contínua o discontínuamente, a partir del 1º. de enero de 1942 en adelante, cualquiera que sea la causa del retiro.
PAR.—Extiéndese este beneficio a los trabajadores de los departamentos, intendencias y comisarías y municipios en los términos del artículo 22 de la Ley 6º de 1945, y a los trabajadores particulares, de acuerdo con lo establecido en los artículos 12 y 36 de la misma Ley”.

2. “ART. 22—El Gobierno, teniendo en cuenta la condición económica de los respectivos Departamentos, Intendencias, Comisarías y Municipios, señalará por medio de decreto las prestaciones que hayan de pagar a los empleados y obreros correspondientes”.

3. “ART. 3º.—Entidades vinculada al Fondo. Deberán liquidarse y entregarse al Fondo Nacional de Ahorro conforme a las disposiciones del presente Decreto, las cesantías de empleados públicos y trabajadores oficiales de los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del Estado del orden nacional”.

4. “Objetivos. En la administración del Fondo se tendrán en cuenta los objetivos que a continuación se enumeran, los cuales servirán también como criterio de interpretación de las disposiciones del presente Decreto: Pagar oportunamente el auxilio de cesantía a empleados públicos y trabajadores oficiales; (…)”.

5. “En Sentencia C-448 de 1996, la Corte Constitucional consideró que esta sanción “busca penalizar económicamente a las entidades que incurran en mora”.

6. “Normas aplicadas para efecto de prescripción, entre otras en Sentencias de 21 de noviembre de 2013, Consejera ponente Bertha Lucía Ramírez de Páez (E), radicación número: 08001-23-31-000-2011-00254-01(0800-13) y de 17 de abril de 2013, Consejero ponente Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, radicación número: 08001-23-31-000-2007-00210-01(2664-11)”.