Sentencia 2011-00365/20607 de julio 18 de 2018

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Rad.: 25000-23-27-000-2011-00365-01 (20607)

Consejero Ponente:

Dr. Julio Roberto Piza Rodríguez

Referencia: nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Racetrack Colombia Finance S. A.

Demandado: UAE DIAN

Tema: renta (2008). Realización de la retención en la fuente para contribuyentes obligados a llevar contabilidad. Período al que se deben imputar las retenciones soportadas.

Bogotá, D.C., dieciocho de julio de dos mil dieciocho.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala

1. En los términos del recurso de apelación interpuesto por la demandante, la Sala debe pronunciarse sobre la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda.

Concretamente, se debate (i) si la retención en la fuente soportada a título de impuesto sobre la renta en el transcurso de un período fiscal puede imputarse en la liquidación del impuesto sobre la renta correspondiente a ese año, a pesar de que el ingreso sobre el cual se practicó la retención se haya causado en un período gravable anterior; y (ii) si los actos acusados vulneraron el artículo 264 de la Ley 223 de 1995.

Si bien en el recurso de apelación la demandante formuló cargos contra la sanción por inexactitud, observa la Sala que dicha sanción ni fue impuesta en los actos acusados ni la actora planteó en el escrito de demanda pretensiones relativas a ese mecanismo punitivo. En consecuencia, por exigencias propias del principio de congruencia de la sentencia consagrado en el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil (CPC, D. 1400/70)(1), le está vedado a esta judicatura pronunciarse respecto de esas alegaciones del recurso de apelación que resultan ajenas a los actos administrativos demandados y al escrito de demanda. Queda entonces la Sala relevada de estudiar ese cargo de apelación.

2. Respecto del debate jurídico de fondo planteado en la demanda y en la apelación acerca del período gravable en el cual deben imputarse las retenciones en la fuente soportadas, a lo largo del plenario se establecieron los siguientes hechos y circunstancias:

(i) La demandante le prestó servicios financieros, entre otras, a las sociedades Bavaria S.A. y Cervecería del Valle S.A., los cuales eran remunerados con el pago de intereses liquidados trimestralmente sobre el monto de los capitales cedidos.

(ii) El 22 de febrero de 2008, la demandante emitió para el cliente Bavaria S.A. la factura de venta Nº 39, para cobrar los intereses corridos del 22 de noviembre de 2007 al 22 de febrero de 2008, en cuantía de $ 8.759.917.166 (fl. 101, caa).

(iii) El 11 de junio de 2008, la demandante emitió para el cliente Cervecería del Valle S. A. la factura de venta Nº 47, con la que requirió el pago de los intereses corridos del 14 de diciembre de 2007 al 11 de junio de 2008, por un monto de $ 1.371.567.822 (fl. 102, caa).

(iv) El 9 de enero de 2009, Bavaria y Cervecería del Valle certificaron las retenciones en la fuente practicadas a la demandante durante 2008, por concepto de rendimientos financieros, en cuantía de $ 4.222.681.541 (fl. 119, caa) y $ 1.814.477.930 (fl. 120, caa), respectivamente.

(v) El 15 de abril de 2009, la contribuyente presentó declaración del impuesto sobre la renta del año gravable 2008 (fl. 23, del caa), en la que registró un impuesto a cargo de $ 100.143.000 (renglón 74), retenciones en la fuente a título de impuesto sobre la renta del año gravable 2008 por $ 6.282.826.000 (renglón 79) y un saldo a favor de $ 6.182.683.000 (renglón 84).

(vi) Mediante Radicado DI08096893, del 9 de junio de 2009, la sociedad solicitó en devolución el saldo a favor reseñado (fl. 6, caa), petición que dio lugar a que la administración expidiera el auto de apertura Nº 322402009003504 (fls. 1 y 2, caa).

(vii) De conformidad con documentos elaborados por la demandante, y aportados por ella misma en el marco del proceso de fiscalización el 29 de septiembre de 2009 para atender el auto de verificación o cruce Nº 22402009002217, el análisis de las retenciones que le fueron practicadas por Bavaria y Cervecería del valle durante el año gravable 2008, arroja que en el caso de Bavaria hubo una “retención en la fuente aplicada sobre ingresos del año anterior” en cuantía de $ 282.864.347, correspondiente a los ingresos causados del 22 de noviembre de 2007 al 31 de diciembre del mismo año (fl. 99, del caa); y en el caso de Cervecería del valle en cuantía de $ 9.750.093, por los intereses causados desde el 14 de diciembre de 2007 hasta el 31 de diciembre de ese año (fl. 100, del caa).

(viii) Mediante requerimiento especial Nº 900021, del 13 de noviembre de 2009, la DIAN propuso disminuir la suma declarada por concepto de retenciones soportadas en 2008 de $ 6.282.826.000 a $ 5.990.212.000 y, en consecuencia, reducir el saldo a favor a la cuantía de $ 5.890.059.000, sin referirse a la imposición de la sanción por inexactitud (fls. 20 a 31).

(ix) La petición de devolución de saldo a favor realizada por la actora fue negada mediante el auto de improcedencia provisional Nº 111, del 24 de noviembre de 2009.

(x) El 12 de febrero de 2010, la contribuyente respondió el requerimiento especial y explicó que, durante el año gravable 2008, soportó las retenciones de que tratan las certificaciones anotadas en el ordinal iv (fls. 33 a 36).

(xi) Mediante liquidación oficial de revisión Nº 900010, del 10 de agosto de 2010, la DIAN modificó la declaración del impuesto sobre la renta del 2008, en el sentido de desconocer retenciones en la fuente por valor de $ 292.614.000, de conformidad con la propuesta realizada en el requerimiento especial, sin que hubiera lugar a la imposición de sanción por inexactitud, de manera que el saldo a favor determinado por la autoridad quedó fijado en $ 5.890.069.000 (fls. 42 a 54).

(xii) Inconforme con la liquidación oficial, la demandada recurrió en reconsideración ese acto el 27 de septiembre de 2010 (fls. 56 a 62) y la administración desató el recurso en la Resolución 900140, del 24 de agosto de 2011, en el sentido de confirmar íntegramente la liquidación oficial de revisión (fls. 64 a 77).

3. Así, en resumidas cuentas, entre el 22 de noviembre y el 31 de diciembre de 2007, Racetrack causó ingresos por concepto de rendimientos financieros (señaladamente, intereses por la realización de préstamos o cesiones a terceros de capitales propios) en cuantía de $ 4.180.206.297; pero el pago correspondiente se efectuó en 2008, año en el que, además, le practicaron la retención en la fuente dispuesta en el ordenamiento por la percepción de ingresos por rendimientos financieros (equivalente al 7% del ingreso) que ascendió a $ 292.614.341.

Las partes no discuten que los ingresos sobre los cuales se practicó la retención en cuestión fueron causados en el período impositivo 2007, como tampoco que la retención se imputó contra el impuesto determinado por el período 2008. El debate se concentra en determinar si la retención en la fuente debía imputarse contra el impuesto determinado por el año en el que se llevó a cabo la retención (2008), como sostiene la demandante; o contra el impuesto determinado por el año en el que se causaron los ingresos por cuya percepción se efectuó la retención en la fuente (2007), que es la posición de la demandada.

En esos términos, el pronunciamiento que se demanda de esta judicatura se encamina a determinar si resulta admisible que correspondan a períodos distintos la renta sujeta a retención y el impuesto del cual se descuenta la retención practicada.

4. El análisis a desplegar debe partir de los términos legales en los cuales se consagra la periodificación del impuesto sobre la renta y de las retenciones en la fuente que se practican como mecanismo de pago a cuenta de ese tributo.

4.1 De conformidad con el artículo 26 del E.T., dicho impuesto somete a tributación los réditos gravables percibidos por el contribuyente durante un período que, según especifican las disposiciones reglamentarias (puntualmente, el artículo 1º del Decreto Reglamentario 187 de 1975, norma codificada en el artículo 1.6.1.5.7 del Decreto Único 1625 de 2016 reglamentario en materia tributaria, DURT), coincide con el “año calendario que comienza en el 1º de enero y termina el 31 de diciembre”.

Por tanto, la determinación de cada una de las obligaciones que surgen por el impuesto toma en consideración, únicamente, los factores de depuración y de descuento correspondientes al período impositivo, o sea, al año natural. Bajo este principio, no se le reconocen efectos intertemporales, de un período a otro, a ningún elemento determinante de la deuda tributaria, a menos de que la ley prevea expresamente lo contrario, como por ejemplo lo hace con la compensación de pérdidas fiscales (según el art. 147 del E.T.) o con la compensación de excesos de renta presuntiva sobre la renta líquida ordinaria (de conformidad con el parágrafo del artículo 189 del E.T.), casos en los cuales habría que atender a las concretas condiciones y requisitos en ella señaladas.

Es así que disposiciones como los artículos 27, 58 y 104 del E.T., en la redacción vigente en la época de los hechos controvertidos, entre otros, se ocupaban de consagrar las reglas de periodificación de los distintos factores componentes de la base gravable del impuesto, atendiendo a la circunstancia de si el contribuyente estaba o no obligado a llevar contabilidad.

De manera específica, las normas contemplaban para obligados a llevar contabilidad, como la sociedad demandante, que “deben denunciar los ingresos causados en el año o período gravable” (letra a del art. 27 del E.T.) y que “se entiende causado un ingreso cuando nace el derecho a exigir su pago, aunque no se haya hecho efectivo el cobro” (art. 28 ejusdem). Y, en el mismo sentido, el Decreto 2649 de 1993, en vigor en el 2008, prescribía que la contabilidad por causación debía reconocer el hecho económico en el período de su realización y no solamente cuando fuera pagado el efectivo o su equivalente (art. 48); que los ingresos se registraban en las cuentas de resultados cuando se había hecho lo necesario para adquirir la calidad de acreedor, de forma que la deuda fuera razonablemente convertible en efectivo (art. 97); y, en el caso específico de los rendimientos por concepto de intereses, que el reconocimiento se efectuaba “proporcionalmente al tiempo, tomando en consideración el capital y la tasa” (art. 100).

4.2 Por otra parte, la regulación de las retenciones en la fuente indica en los artículos 365 y 367 del E.T. que esa institución está dirigida a asegurar el recaudo del impuesto sobre la renta dentro del mismo ejercicio gravable en que se causa el tributo, es decir, antes de que culmine el año en el que se realizan los réditos gravados. En este sentido, las normas prevén que los montos retenidos se acreditarán contra el total del impuesto determinado por el período, ya sea que el tributo resulte liquidado en una declaración privada (art. 373 del E.T.) o en una liquidación oficial proferida por la DIAN (art. 374 ibidem).

Esas disposiciones son complementadas por las normas rectoras de las devoluciones o compensaciones de saldos a favor originados en retenciones en la fuente que disponían, para la época de los hechos, en el artículo 14 del Decreto 1000 de 1997, que “no habrá lugar a devolución o compensación originada en retenciones no incluidas en la respectiva declaración”. Por ello tal norma, titulada “Las retenciones deben descontarse en el mismo año fiscal en que fueron practicadas”, especificaba de manera mandatoria que el declarante “deberá incluir las retenciones que le hubieren practicado por un ejercicio fiscal, dentro de la liquidación privada correspondiente al mismo período” (destaca la Sala), con la única salvedad de las “retenciones que le hubieren practicado sobre ingresos que de conformidad con las normas legales deban ser tratados como ingresos diferidos, caso en el cual las retenciones se incluirán en la declaración del período en el cual se causen dichos ingresos”.

Habida cuenta de la invocación hecha en la demanda y en la apelación del artículo 14 del Decreto 1000 de 1997, resulta pertinente precisar que el mandato incorporado en él, al emplear la preposición “por” y no otra para referirse al “ejercicio fiscal” al que corresponde el factor de renta que da lugar a la práctica de la retención en la fuente, prescribe de manera específica que la retención practicada debe imputarse contra el impuesto que se determine en la declaración del impuesto sobre la renta “correspondiente al mismo período” y no, cabe especificar, en la declaración del período en el que materialmente se haya llevado a cabo la retención en la fuente.

En armonía con la interpretación descrita, la Sala concluye que no es acertada la afirmación de la recurrente en el sentido de que el artículo 14 del Decreto 1000 de 1997 convalida la imputación de retenciones practicadas sobre ingresos causados en años distintos al declarado.

5. Con todo, la apelante alega que la modificación efectuada por la DIAN a la declaración del impuesto sobre la renta presentada por el año gravable 2008 es ilegal, porque desconoce que solo a partir de ese año la sociedad contó con los certificados exigidos por el artículo 374 del E.T. para acreditar las retenciones soportadas, de modo que le era imposible imputarlas a vigencias anteriores.

Por su parte, la demandada argumenta que el hecho de que el agente retenedor haya practicado la retención en un período posterior al de la causación del ingreso, es decir en 2008 y no en 2007, no habilita a la demandante a descontar las retenciones soportadas en un período distinto al de la realización del hecho generador del gravamen.

Sobre el particular, puntualiza la Sala que las declaraciones por medio de las cuales se autoliquidan las deudas tributarias por parte de los propios sujetos pasivos de esas obligaciones solo pueden incluir los factores correspondientes a la concreta obligación tributaria objeto de determinación en el formulario de la declaración; esto es, al impuesto y período fiscal del que se trate.

Ahora, si bien es cierto que los artículos 365 a 367 del E.T. establecen que la retención en la fuente se efectúa sobre “pagos o abonos en cuenta”, tal circunstancia no implica una afectación del criterio de anualidad que rige la imposición sobre la renta y la determinación de las obligaciones de pago del impuesto exigibles por cada año gravable.

En ocasiones previas se ha pronunciado esta Sección, fijando un precedente que cabe reiterar aquí en lo pertinente(2). De acuerdo con la tesis decantada por la Sala (en concreto en la sentencia del 24 de julio de 2008, expediente 15652, C.P.: Héctor J. Romero Díaz), para quienes llevan contabilidad por el sistema de causación, “el derecho a deducir en un período las retenciones del impuesto, se encuentra sujeto a que el ingreso que las genere se realice o cause en el mismo período, y correlativamente se cause el impuesto en la misma vigencia fiscal”. Así, el hecho de que la ley ordene efectuar la retención en la fuente en el momento del pago o abono en cuenta no implica que el contribuyente esté facultado para elegir el período en que puede deducirlas del impuesto sobre la renta, toda vez que ellas precisamente se practican a efectos de “conseguir en forma gradual que el impuesto se recaude en lo posible dentro del mismo ejercicio gravable en que se cause” (art. 367 del E.T.).

Siguiendo el precedente de esta Sección referido, la Sala considera que la demandante erró al imputar al impuesto determinado por el año gravable 2008 retenciones en la fuente efectuadas sobre ingresos causados en 2007, pues el el (sic) impuesto correspondiente a un período no se puede afectar con valores atribuibles a períodos distintos a menos de que la ley expresamente lo señale, lo cual no ocurre en el sub lite. Avalar dicho proceder desnaturalizaría la función de la retención en la fuente como mecanismo de recaudo anticipado de específicas deudas fiscales.

6. De otra parte, argumenta la apelante que los actos enjuiciados desconocieron la doctrina administrativa fijada por la DIAN en los conceptos 291444 de 1990, 43058 de 1998, 51022 de 2005 y 3653 de 2008. A su entender, las tesis contenidas en esos documentos oficiales le son aplicables, toda vez que las facultades interpretativas de la autoridad de impuestos no se ejercen frente a asuntos particulares.

6.1. Al respecto, conviene destacar que el artículo 264 de la Ley 223 de 1995 efectivamente habilita a los contribuyentes para sustentar sus actuaciones en los criterios interpretativos fijados por la administración tributaria en su doctrina oficial. Por consiguiente, durante el tiempo en que tales conceptos se encuentren vigentes, las actuaciones realizadas a su amparo no pueden ser objetadas por las autoridades.

La garantía anotada pretende preservar el principio de seguridad jurídica y así dejarle en claro a los administrados que las actuaciones particulares que se sujeten a los criterios adelantados por la autoridad no serán objeto de cuestionamientos en vía gubernativa ni en sede judicial. Para que sea así, es necesario que se satisfagan tres requerimientos implícitos en el mencionado artículo 264, a saber: (i) que la doctrina invocada se encuentre vigente, (ii) que haya sido publicada en el diario oficial y (iii) que el concepto se refiera a la misma situación fáctica y de derecho en la que se encuentra quien lo alegue a su favor.

6.2. Sin embargo, observa la Sala que en el caso que se enjuicia los conceptos invocados por la recurrente no afirman la tesis que les atribuye en el escrito de demanda y en la apelación de la sentencia de primer grado.

Revisado el Concepto 291444 de 1990, aprecia la Sala que en él se indica que “cuando el retenedor y el retenido llevan contabilidad por el sistema de causación, debe coincidir para ambos el mismo momento, que es el abono en cuenta efectuado cuando se hace exigible el pago. Pero nocoincidencuandounodelosdosnollevacontabilidad,osetratadeunaentidadpúblicaqueporrazonespresupuestalesnopuedecontabilizarlaretenciónsinoenelmomentodelpago” (subraya añadida).

El aparte transcrito evidencia que la interpretación administrativa que contiene el documento de la DIAN alegado está dada para una situación de hecho específica, que es aquella en la cual alguno de los intervinientes en la relación jurídica que existe a propósito de la retención en la fuente no está obligado a llevar contabilidad bajo el sistema de causación; y esa circunstancia fáctica no concurre en el sub iudice, toda vez que la demandante y quienes le practicaron las retenciones en la fuente en cuestión (i.e. Racetrack, Bavaria y Cervecería del valle) son personas jurídicas obligadas a llevar contabilidad por el sistema de causación.

Lo mismo sucede con el Concepto 3653 de 2008, en el que se analiza por qué el socio gestor de un contrato de cuentas en participación debe soportar la retención en la fuente sobre pagos o abonos en cuenta que recaigan sobre réditos provenientes del acuerdo, situación de hecho que en nada está relacionada con la aquí enjuciada.

En resumen, las conclusiones afirmadas en las interpretaciones oficiales que el contribuyente alega en su favor se fundan en (i) la disparidad de sistemas de reconocimiento del ingreso entre el agente retenedor y el perceptor de la renta y (ii) la existencia de un contrato de cuentas en participación; sin embargo, esas situaciones que sirven de base para la doctrina administrativa fijada no guardan similitud fáctica con las circunstancias que se encuentran probadas en el expediente, pues, tanto la actora como sus clientes llevan contabilidad por el sistema de causación y los ingresos sobre los cuales se practicó la retención en la fuente no derivan de contratos de colaboración empresarial.

Atendiendo a las exigencias propias del principio rebus sic stantibus, al ser la enjuiciada una situación de hecho distinta a la considerada en los casos sobre los cuales la DIAN sentó su doctrina oficial, juzga la Sala que los criterios fijados en los conceptos de la DIAN comentados no tienen incidencia para decidir el debate planteado en la demanda.

De otra parte, la lectura de los conceptos 43058 de 1998 y 51022 de 2008, que también fueron citados en el escrito de demanda, permite observar que, a juicio de la administración, la retención en la fuente ha de practicarse bien al momento del pago, bien al momento del abono en cuenta, pero a condición de que dicho momento coincida con la causación de la renta; que, precisamente, es la tesis aplicada por la DIAN en los actos acusados.

En definitiva, la Sala no encuentra fundamento jurídico alguno para que la demandante hubiese imputado en su declaración del impuesto sobre la renta correspondiente al período 2008 retenciones en la fuente efectuadas sobre ingresos causados entre el 22 de noviembre y el 31 de diciembre de 2007.

Por los motivos anteriores, la Sala desestima los cargos de apelación.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley.

FALLA:

1. Confirmar la sentencia del 29 de agosto de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, que negó las pretensiones de la demanda.

2. Reconocer personería jurídica a las abogadas Claudia Milena Puerto Guío y Gladys Solano González, para que representen a la parte demandada en los términos del poder conferido el día 13 de abril de 2015 (fl. 218).

Cópiese, notifíquese, comuníquese. Devuélvase al tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha».

1 Artículo 305.Congruencias. La sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla, y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley.

No podrá condenarse al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda, ni por causa diferente a la invocada en esta.

Si lo pedido por el demandante excede de lo probado, se le reconocerá solamente lo último.

En la sentencia se tendrá en cuenta cualquier hecho modificativo o extintivo del derecho sustancial sobre el cual verse el litigio, ocurrido después de haberse propuesto la demanda, siempre que aparezca probado y que haya sido alegado por la parte interesada a más tardar en su alegato de conclusión, y cuando este no proceda, antes de que entre el expediente al despacho para sentencia, o que la ley permita considerarlo de oficio.

2 Entre otras, en las sentencias del 30 de junio de 1995 en el expediente 7043 y del 15 de marzo de 1996 en el expediente 7585 del C.P.: Julio Enrique Correa Restrepo; del 7 de septiembre de 2001 en el expediente 12179 y del 12 de diciembre de 2007 en el expediente 15856 de la C.P.: María Inés Ortiz Barbosa; del 24 de julio de 2008 en el expediente 15652 del C.P.: Héctor J. Romero Díaz; y del 9 de febrero de 20120 en el expediente 18249 de la C.P.: Martha Teresa Briceño de Valencia.