Sentencia 2011-00368/1381-2011 de octubre 27 de 2016

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A

Rad.: 11001-03-25-000-2011-00368-00

Nº Interno: 1381-2011

Consejero Ponente:

Dr. Gabriel Valbuena Hernández

Actor: Carlos Alberto Álvarez Mora

Demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional

Acción de nulidad y restablecimiento del derecho Decreto 01 de 1984

Bogotá, D. C., veintisiete de octubre de dos mil dieciséis.

EXTRACTOS: “II. Consideraciones

Como no se observa causal que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes consideraciones.

1. Problema Jurídico

El problema jurídico a resolver en esta instancia consiste en establecer la legalidad de los actos sancionatorios de primera y segunda instancia proferidos por la Inspectora Delegada Especial Mebog y el Inspector General (E) de la Policía Nacional(10), respectivamente, mediante los cuales se impuso al capitán Carlos Alberto Álvarez Mora la sanción de destitución e inhabilidad general para ejercer cargos públicos por el término de once (11) años, por encontrarlo responsable de falta disciplinaria gravísima cometida a título de dolo en el desempeño de sus funciones públicas.

Para abordar el problema planteado la Sala entrara a analizar: i) Estudio del argumento de defensa relacionado con la inepta demanda propuesto por la entidad demandada; ii) Estudio de la presunta violación del derecho al debido proceso.

i. Estudio del argumento de defensa relacionado con la inepta demanda propuesto por la entidad demandada:

En el escrito de contestación, la apoderada de la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional de Colombia propuso como argumento de defensa la ineptitud sustantiva de la demanda por cuanto no se demandó la nulidad del acto de ejecución de la sanción disciplinaria, y que ello resulta contrario a lo dispuesto en el numeral segundo del artículo 137 del C.C.A.

Al respecto, esta Sala se permite manifestar que la excepción no tiene vocación de prosperar(idad), toda vez que los actos de ejecución no son susceptibles de ser enjuiciados en sede jurisdiccional pues no contienen una decisión definitiva, sino que exclusivamente se limitan a ejecutar un acto administrativo previo.

Esta corporación se ha referido específicamente a los actos de ejecución de la sanción disciplinaria y al respecto ha dicho:

“Sobre el punto la Sala reitera que los actos de ejecución de la sanción disciplinaria no son susceptibles de control jurisdiccional, pues solamente lo son aquellas decisiones administrativas que tienen como causa un procedimiento de la misma naturaleza y los denominados actos de trámite que impiden continuar el respectivo procedimiento y si tan solo las decisiones referidas pueden demandarse ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, ello significa que los actos de ejecución de los pronunciamientos administrativos, o judiciales, están excluidos del aludido control, en la medida en que no contienen decisión definitiva de ninguna índole, toda vez que se profieren con el propósito de materializar o hacer efectivas las respectivas decisiones y solo cobran importancia cuando de contabilizar los términos de caducidad se trata(11)“.

De acuerdo con lo anterior, procede la Sala a decidir de fondo sobre la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho puesta a su consideración.

ii. Estudio de la presunta violación del derecho al debido proceso.

Esta Sala se permite recordar que el régimen disciplinario de la Policía Nacional se encuentra en la Ley 1015 de 2006, marco sustancial que fija los parámetros que rigen la disciplina de los miembros de esa institución, remitiendo en aspectos particulares como las causales de extinción de la acción disciplinaria, la prescripción de la acción y de la sanción(12) y en diferentes aspectos procedimentales(13) a las disposiciones del Código Disciplinario Único - Ley 734 de 2002.

De acuerdo con el escrito de demanda, los actos administrativos demandados deben declararse nulos por una serie de irregularidades que afectan el derecho fundamental al debido proceso.

Respecto de todos los cargos, nos permitimos recordar que cuando se trate del análisis de los fallos disciplinarios se tiene que tener en cuenta que no toda irregularidad da lugar a la nulidad de los mismos conforme se estableció en precedencia, pues se requiere que la irregularidad en que se incurrió en sede disciplinaria desconozca de manera grave las garantías procesales del investigado, por lo que la carga argumentativa en cabeza del demandante es bastante rigurosa.

Adicionalmente, debe tenerse en cuenta que en el artículo 143 del Código Disciplinario Único se establece el principio de convalidación de las nulidades. Respecto del mismo, la doctrina ha señalado lo siguiente:

“Determina la ley que “los actos irregulares pueden convalidarse por el consentimiento del perjudicado siempre que se observen las garantías constitucionales”. Conforme con este principio el consentimiento expreso, tácito o presunto del perjudicado con el acto, tiene la contundencia para convalidar el acto irregular, es decir, tiene la idoneidad para restaurar lo anómalo y convertirlo en un acto normal y admisible para el proceso.

Si el investigado no fue notificado debidamente del pliego de cargos, pero aún así presentó en términos sus descargos, tal comportamiento debe dar lugar a comprender que con su consentimiento ha convalidado la irregularidad, produciéndose en consecuencia su subsanación. Convalidación presupone que la parte afectada renuncia a impetrar la nulidad, por tal motivo se entiende subsanada la irregularidad.

Hay dos clases de convalidación la expresa y la presunta o tácita. En virtud de la primera el perjudicado con el acto de manera clara disiente de la invalidación de la actuación y acude al proceso de forma directa manifestando su aquiescencia con el trámite procesal. En relación con la segunda, cuyo fundamento radica en que si no se solicita en la oportunidad legal la nulidad, precluye el derecho a impetrarla, si en tiempo y en la forma se autoriza o permite cuestionar u oponerse a la actuación y se opta por guardar silencio, ello hace presumir que se admite o se está conforme con el trámite de la actuación.

El principio de la convalidación admite excepciones, pues no se puede convalidar un acto cuando se ha vulnerado una garantía constitucional fundamental, por ejemplo se acepta de forma expresa que el fallo de primera instancia fue proferido por un funcionario incompetente, tal aceptación no convalida la decisión. Si se omitió el traslado para alegar y se apela del (sic) fallo sancionatorio, el acto de apelación no convalida la irregularidad que afectó el derecho de defensa en etapa posterior”(14).

Como se desprende de lo anterior, las nulidades en derecho disciplinario deben ser alegadas durante el trámite administrativo y una vez se presenten, pues en caso contrario hay lugar a aplicar el principio de convalidación.

Lo anterior resulta relevante para la presente controversia en la medida en que la parte actora debió haber alegado de manera oportuna en el transcurso del proceso disciplinario cualquier nulidad so pena de que se entienda que ha sido convalidada, de acuerdo con lo expuesto por la doctrina trascrita.

En el caso concreto, se debe advertir que en el trámite disciplinario sólo se alegaron nulidades con posterioridad a la presentación de los alegatos de conclusión presentados en primera instancia, mediante memorial radicado ante la Inspectora Delegada Especial el 7 de octubre de 2010(15), por lo que en principio, y en caso de que se hubieran presentado con anterioridad a dicha etapa ya habría operado el principio de convalidación, por lo que no resultaría posible alegarlas ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en especial si se tiene en cuenta que la parte actora realizó conductas que permiten inferir que estuvo de acuerdo con el trámite del proceso y que por lo tanto convalidó las supuestas nulidades, como por ejemplo, su participación en la recepción de las pruebas testimoniales, respecto de las cuales no hizo ningún reproche sino hasta la fecha a la que se aludió anteriormente.

Con la anterior premisa, esta Sala de Subsección procederá a analizar los cargos relacionados con la vulneración del derecho fundamental al debido proceso del actor.

1.1. Estudio del cargo de nulidad por el presunto desconocimiento del debido proceso por cuanto en el auto por medio del cual se ordenó la apertura de investigación disciplinaria en contra del actor no se realizó la imputación provisional de la falta disciplinaria:

Tal como se refirió en los antecedentes de la presente sentencia, la señora apoderada de la parte actora indicó que desde el mismo momento en que se profirió el auto que ordenó la apertura de la investigación disciplinaria se debió hacer la imputación provisional de la falta que se le pretendía endilgar a su poderdante, pues ello le habría permitido exponer las posibles causas de exclusión de la responsabilidad desde el inicio de la actuación.

Sobre el particular es necesario precisar que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 154 de la Ley 734 de 2002, la decisión que ordena abrir la investigación disciplinaria debe contener:

“1. La identidad del posible autor o autores.

2. La relación de pruebas cuya práctica se ordena.

3. La orden de incorporar a la actuación los antecedentes disciplinarios del investigado, una certificación de la entidad a la cual el servidor público esté o hubiere estado vinculado, una constancia sobre el sueldo devengado para la época de la realización de la conducta y su última dirección conocida.

4. La orden de informar y de comunicar esta decisión, de conformidad con lo señalado en este código”.

De la norma citada se desprende que dentro de los requisitos del auto de apertura de la investigación no se encuentra el de la calificación provisional de la falta investigada a que aludió la parte actora.

Lo anterior resulta apenas lógico si se tiene en cuenta que precisamente lo que se pretende a través del auto de apertura de investigación es determinar si en efecto existió una falta disciplinaria, así como sus posibles autores, y las pruebas que permitan llegar a verificar la ocurrencia de los hechos.

En consecuencia, es en la formulación de cargos que se realiza la descripción y determinación de la conducta investigada; las normas presuntamente violadas; la modalidad específica de la conducta y la identificación del autor o autores de la misma.

Debe tenerse en cuenta que una vez notificado el pliego de cargos, los sujetos procesales cuentan con el término de diez (10) días para ejercer su derecho de defensa presentando las pruebas que estimen convenientes y los descargos pertinentes, momento en el cual pueden exponer las causales de exclusión de responsabilidad.

Sumado a lo anterior, el inciso final del artículo 165 ibídem estableció que el pliego de cargos puede ser variado luego de concluida la etapa probatoria y hasta antes del fallo de primera o única instancia, por error en la calificación jurídica o por prueba sobreviniente, variación que debe igualmente ser notificada en la misma forma del pliego de cargos con el fin de garantizar el derecho al debido proceso.

Por lo tanto, al existir en el trámite procesal una etapa específica dentro de la cual el investigado procede a ejercer su defensa con pleno conocimiento de la falta cuestionada, no es dable alegar que la misma se realice en una fase apenas naciente del proceso disciplinario como lo es el auto de apertura de la investigación disciplinaria.

1.2. Estudio del cargo de nulidad por el supuesto desconocimiento del derecho al debido proceso dado que las pruebas fueron practicadas por funcionario comisionado cuando ello está prohibido dentro de la misma sede.

Respecto de este cargo, se debe reiterar que aún en el evento en que esta fuera una causal de nulidad (que no lo es), el actor con su anuencia a la práctica de pruebas en el trámite del proceso disciplinario la habría convalidado. Sin embargo, con el fin de no dejar lugar a ninguna duda, a continuación se realizarán las respectivas consideraciones.

En el artículo 133 de la Ley 734 de 2002, respecto de la práctica de pruebas por comisionado se establece:

“Artículo 133. Práctica de pruebas por comisionado. El funcionario competente podrá comisionar para la práctica de pruebas a otro servidor público de igual o inferior categoría de la misma entidad o de las personerías distritales o municipales”.

De la disposición se infiere sin ninguna duda que carece de fundamentación la inconformidad del actor cuando afirma que está prohibido comisionar dentro de la misma sede, por cuanto como se puede apreciar la normatividad que regula el trámite disciplinario aplicable al caso concreto no establece ninguna limitante en ese aspecto.

Es preciso indicar que en materia disciplinaria es posible comisionar dentro de la entidad sin más limitante que la categoría del comisionado, reflejándose con ello un manejo flexible en materia de otorgamiento de comisiones para la práctica de pruebas y que tiene que ver precisamente con la estructura misma de las entidades que adelantan esas investigaciones por el control interno.

Esta corporación, ya ha tenido oportunidad de pronunciarse respecto de la posibilidad de la práctica de pruebas por comisionado en los siguientes términos:

“En materia disciplinaria, la comisión se autoriza realizar dentro de la entidad, y por tanto “Elfuncionariocompetentepodrácomisionarparalaprácticadepruebasaotroservidorpúblicodeigualoinferiorcategoríadelamismaentidad”, lo que denota un manejo flexible en materia de otorgamiento de comisiones para la práctica de pruebas y que tiene que ver precisamente con la estructura misma de la entidad que por esencia es titular de la potestad disciplinaria de manera preferente que para el caso lo es la Procuraduría General de la Nación, cuya estructura interna difiere de la que ostenta la Rama Judicial en el ejercicio de los principios de independencia y autonomía que le son propios, y de los cuales no goza aquel ente de control.

Así las cosas, como la investigación la realiza una entidad diferente a la Procuraduría cuyo régimen disciplinario remite al código único de la materia, es evidente que habrá que aplicarse la misma concepción prevista en el artículo 133 de la Ley 734 de 2002, esto es que el funcionario competente potestativamente puede comisionar para la práctica de pruebas a otro servidor público de igual o inferior categoría de la misma entidad, lo que en efecto aconteció en este caso como bien se observa en el expediente disciplinario en el auto de prueba de fecha noviembre 23 de 2009 en el que se comisionó con fundamento en la noma en cita al intendente Fredy Cárdenas Andrade para hacer la notificación de la determinación, como de la práctica las pruebas.

De suerte que las pruebas practicadas por comisionado en este caso, son válidas al interior del proceso disciplinario, el argumento presentado carece de sustento jurídico, por tanto el cargo no prospera”(16).

De acuerdo con lo expuesto, la comisión otorgada mediante auto de 24 de agosto de 2007(17) se hizo atendiendo los parámetros consagrados en el artículo 133 de la Ley 734 de 2002 y en la Jurisprudencia citada, por lo que no hay lugar a declarar la nulidad de los actos administrativos con base en el presunto defecto.

Por otra parte, a partir del cargo no se vislumbra una violación real al derecho al debido proceso, pues no se ataca la validez de alguna de las pruebas obrantes en el proceso, por lo que se reitera que no hay lugar a la nulidad de los actos administrativos con base en el mismo.

1.3. Estudio de la presunta violación al debido proceso por inobservancia del artículo 27 de la Ley 1015 de 2006 que establece como requisito de procedibilidad para el inicio formal de la investigación disciplinaria la queja o informe.

En relación con la presunta violación por la inobservancia del artículo 27 de la Ley 1015 de 2006 es necesario indicar que si bien es cierto que la disposición citada preveía unos medios preventivos y correctivos para encauzar la disciplina de la Policía, también lo es que para cumplir esa labor el Director General de la Policía Nacional mediante acto administrativo tendría que crear un comité de recepción, atención, evaluación y trámite de quejas e informes en cada una de las unidades que ejerzan la atribución disciplinaria, señalando su conformación y funciones, sin que ello signifique que en la disposición se haya establecido un requisito de procedibilidad de la acción disciplinaria.

Conforme al Código Disciplinario Único(18) la investigación se debe adelantar de oficio por información proveniente de servidor público o de otro medio que amerite credibilidad, o por queja formulada por cualquier persona. Siendo ello así, las entidades competentes para ejercer dichas funciones, se encuentran estrictamente sometidas al procedimiento previamente establecido en la ley, es decir, sin más requisitos que los consagrados en las normas aplicables al asunto investigado, más aún cuando la conducta irregular de los funcionarios estatales afecta el interés general de los ciudadanos, los fines esenciales del Estado y la misión de las autoridades de servicio y protección a la comunidad, razón por la que se desestimará el cargo alegado.

Al respecto, debe agregarse que la causal de nulidad fue estudiada en el trámite del proceso disciplinario(19) dentro del cual se señaló que en la disposición citada no se estableció ningún requisito de procedibilidad de la acción disciplinaria, aspecto sobre el que se retornará con posterioridad en la presente sentencia(20).

1.4. Estudio del presunto desconocimiento del derecho al debido proceso por la indebida adecuación típica de la conducta.

Tal como se señaló en los antecedentes de la presente controversia, la señora apoderada de la parte actora indicó que dentro de la investigación se elevó pliego de cargos en contra del capitán Carlos Alberto Álvarez Mora, con fundamento en lo dispuesto en los numerales 9º del artículo 34 y 15 del artículo 35 de la Ley 1015 de 2006, que al respecto establecen:

“Artículo 34. Faltas gravísimas. Son faltas gravísimas las siguientes:

(…)

9. Realizar una conducta descrita en la ley como delito, a título de dolo, cuando se cometa en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo.

Artículo 35. Faltas graves. Son faltas graves:

(…)

15. Dejar de informar, o hacerlo con retardo, los hechos que deben ser llevados a conocimiento del superior por razón del cargo o servicio”.

A su vez, tal como se señaló previamente, indicó que las faltas fueron imputadas a título de dolo sin que el fallador disciplinario haya determinado cual fue la afectación al deber funcional, toda vez que a su juicio en los actos administrativos se omitió hacer el estudio de la ilicitud sustancial y de la culpabilidad, pues no se mencionó si la correspondiente sanción se desprende del incumplimiento de deberes, extralimitación en el ejercicio de derechos y funciones, violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades e impedimentos y conflicto de intereses, lo que debe dar lugar a la nulidad por la existencia de irregularidades sustanciales que afectaron el debido proceso.

Respecto del cargo, es importante indicar que la ilicitud sustancial de acuerdo con el artículo 5º del Código Disciplinario Único, consiste en lo siguiente:

“Artículo 5º. Ilicitud sustancial. La falta será antijurídica cuando afecte el deber funcional sin justificación alguna”.

Ahora bien, en relación con dicho concepto esta corporación ha señalado lo siguiente:

“A diferencia del derecho penal, el derecho disciplinario no protege bienes jurídicos en estricto sentido. Lo que sanciona el derecho disciplinario es la infracción de deberes, que la conducta indebida haya afectado las funciones que impone el Estado social de derecho, pues se debe velar por la garantía de la función pública, y salvaguardar principios constitucionales como lo son la moralidad pública, transparencia, objetividad, legalidad, honradez, lealtad, igualdad, imparcialidad, celeridad, publicidad, economía, neutralidad, eficacia y eficiencia, al tenor de lo dispuesto en el artículo 22 de la Ley 734 de 2002.

Para que se estructure la responsabilidad disciplinaria, es necesario que se haya realizado una conducta típica, antijurídica (ilicitud sustancial) y culpable (a título de dolo o culpa).

En relación con la ilicitud sustancial, el Código Disciplinario Único, en su artículo 5º dispone:

“Ilicitud sustancial. La falta será antijurídica cuando afecte el deber funcional sin justificación alguna”.

Así mismo, el artículo 122 de la Constitución Política establece que ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y de desempeñar los deberes que le incumben.

De lo anterior se desprende que la ilicitud sustancial debe ser entendida como la afectación sustancial de los deberes funcionales sin ninguna justificación y en consecuencia, el incumplimiento de dichos deberes es el que orienta la determinación de la antijuridicidad de las conductas que se reprochan por la ley disciplinaria.

En relación con la culpabilidad, el artículo 29 de la Constitución Política indica que “Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable”. Posteriormente la Ley 734 de 2002, en su artículo 13, estableció que en materia disciplinaria queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva y que las faltas sólo se sancionaban si eran cometidas a título de dolo o culpa.

Así las cosas, el régimen disciplinario impide que se imponga la sanción únicamente por la sola realización de la conducta, será necesario entonces que el ente investigador verifique las condiciones en que se produjo la falta y examine el grado de conocimiento y voluntad del sujeto que la realiza.

Sin embargo, es importante resaltar que en materia disciplinaria, no es necesario que la conducta desplegada por el funcionario produzca algún resultado, toda vez que la naturaleza del derecho disciplinario es encauzar la conducta de quienes cumplen funciones públicas. En consecuencia, la ausencia de un resultado material no impide que se estructure la falta disciplinaria”(21).

Como se desprende de la providencia transcrita, la ilicitud sustancial consiste precisamente en la afectación de los deberes funcionales sin ninguna justificación. En consecuencia, dado que debe ser entendida como la capacidad de afectación de la función pública, para determinar si se estructuró la falta desde el punto de vista de la ilicitud sustancial, deben analizarse dos componentes dentro de los deberes funcionales del servidor público, esto es, el conjunto de derechos, deberes y prohibiciones y, el régimen de inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos y conflicto de intereses.

Además de lo expuesto, debe tenerse en cuenta que los deberes funcionales tienen una base común para todos los servidores públicos que se encuentra en la ley. Además, que existen funciones específicas de cada cargo que pueden incidir en el análisis de la conducta objeto de reproche en cada caso.

Respecto del reproche disciplinario, esta corporación(22) ha indicado que las conductas que son objeto de sanción son aquellas que comportan quebrantamiento del deber funcional por parte del servidor público.

En cuanto al contenido del deber funcional, la Corte Constitucional(23) ha señalado que se encuentra integrado por (i) el cumplimiento estricto de las funciones propias del cargo, (ii) la obligación de actuar acorde con la Constitución y a la ley; (iii) la obligación de garantizar una adecuada representación del Estado en el cumplimiento de los deberes funcionales.

Entonces, de conformidad con los párrafos anteriores, se infringe el deber funcional si se incurre en un comportamiento capaz de afectar la función pública en cualquiera de esas dimensiones.

En general, es evidente que quien comete una conducta tipificada en la ley penal como delito está actuando en contra de la ley, motivo por el cual está incurriendo en una ilicitud sustancial, si el ilícito penal se comete en ejercicio o con ocasión del cargo.

Al respecto, en el fallo de primera instancia se señaló lo siguiente:

“El ilícito disciplinario comporta un quebrantamiento a un deber funcional, el deber del investigado era no solo (sic) el de abstenerse de realizar conductas que están descritas en la ley como delito a título de dolo sino también informar oportunamente los hechos que debían ser llevados a conocimiento del superior por razón del cargo; pues vistas las diligencias se tiene que el disciplinado Capitán Carlos Alberto Álvarez Mora, realizó unas conductas tipificadas en la ley como delito a título de dolo, cometidas con ocasión de la función; entre ellas la de falsedad ideológica en documento público; pues el disciplinado efectuó una serie de actividades en asocio de otro policial, destinadas a extender un documento en ejercicio de sus funciones, que podía servir de prueba, en donde consignó una falsedad; ya que registró el nombre de dos policiales que habían suscrito el documento mediante el cual dejaban a disposición un vehículo y otros elementos, cuando en realidad no lo habían hecho y menos conocido el caso policial; lo cual constituye conducta que están (sic) tipificada en la ley como delito que admite en todo momento el dolo como título de culpabilidad, lo cual desarrolló el disciplinado con ocasión de su función como funcionario (sic) de Policía Judicial”(24).

Por su parte, el fallador de segunda instancia insistió en la ilicitud sustancial de la conducta y al respecto manifestó:

“Con la conducta desplegada por la (sic) sancionado, se afectó la buena marcha de la administración, y sus fines, lo que se encuentra (sic) el origen de la antijuridicidad de la conducta del sancionado, afectó de manera sustancial sus deberes, que le impone tanto la constitución, la ley, decretos y reglamentos, como se dijo en párrafos precedentes y que juró cumplir cuando fue dado de alta como oficial.

De otro lado es preciso manifestar frente a la antijuridicidad del actuar del oficial que al asumir el cargo de oficial de la Policía Nacional, asumió deberes de corte constitucional previstos en la Carta Política (art. 2º; inc. 2º, 218) que al no cumplirlos como se evidencia, hacen y producen un daño a la sociedad que esperaban de ella (sic) una respuesta al deber impuesto, asumido y jurado por él cuando se posesionó”(25).

Como se puede observar, en los actos administrativos demandados se hizo referencia a la ilicitud sustancial de la conducta del actor y se estableció que la misma es antijurídica por violación de las normas legales y por afectar la buena marcha de la administración, máxime en una entidad de tan importantes funciones como la Policía Nacional. Por lo tanto, no hay lugar a señalar que el ilícito disciplinario no se estructuró de manera adecuada.

Ahora bien, respecto de la culpabilidad, en el fallo disciplinario de 20 de octubre de 2010 se señaló lo siguiente:

“La culpabilidad desde la órbita disciplinaria se predica en la Ley 734 de 2002, en su artículo 13, la cual debe ser calificada a título de dolo o culpa, lo que implica que los servidores públicos solamente pueden ser sancionados disciplinariamente luego de que se haya desarrollado el correspondiente proceso, con las garantías propias del derecho disciplinario y en general del debido proceso y que dentro de éste se haya establecido la responsabilidad del disciplinado.

Es así que el principio de la culpabilidad tiene aplicación no sólo para las conductas de carácter delictivo sino también en las demás expresiones del derecho sancionatorio, entre ellas el derecho disciplinario de los servidores públicos, toda vez que: “el derecho disciplinario es una modalidad del derecho sancionatorio”, por lo cual los principios del derecho penal se aplican mutatis mutandis en este campo, pues la particular consagración de garantías sustanciales y procesales a favor de la persona investigada se realiza en aras del respeto de los derechos fundamentales del ser humano y para controlar la potestad sancionadora del Estado.

Ahora bien, durante el desarrollo de las presentes diligencias, en el auto de cargos calificó de manera provisional la conducta endilgada y realizada por el capitán Carlos Alberto Álvarez, bajo los parámetros del dolo, entendida ésta como la conducta por el funcionario mediante la cual conociendo que su actuar se constituye en una violación al régimen disciplinario propende por (sic) su realización, en razón a que una vez observadas y analizadas las pruebas obrantes en el plenario en aplicación de los postulados del artículo 141 de la Ley 734 de 2002, se puede entender claramente por la conducta desplegada requiere de una acción y un preordenamiento para realizar una conducta descrita en la ley como delito con ocasión de su función, por cuanto el capitán Carlos Alberto Álvarez Mora, tenía conocimiento que el apartarse de los mandatos de la Constitución y la ley le generaban problemas jurídicos.

(…)

En cuanto a su culpabilidad, merece un juicio de reproche debido a que las faltas se produjeron a título de dolo, por cuanto el régimen disciplinario pretende asegurar la eficiencia en los servicios a cargo del Estado, la moralidad, la responsabilidad y la conducta de los servidores públicos, de manera que cumplan sus funciones previstas en la Constitución, en la ley y los reglamentos, de ahí que la Corte Constitucional sostenga que el derecho disciplinario está integrado por todas aquellas normas mediante las cuales se exige a los servidores públicos un determinado comportamiento en el ejercicio de sus funciones, comoquiera que cuando el ciudadano del común se vincula a la administración lo hace en los términos del inciso 2º del artículo 122 constitucional, que le obliga, desde el mismo momento en que presta el juramento de cumplir y defender la constitución y desempeñar los deberes que le incumben, a conocer, saber, y determinarse frente al conocimiento del contenido del deber funcional que le asiste; desde ya se encuentra estipulado (sic) que el capitán Carlos Alberto Álvarez Mora en primera medida realizó conductas que están descritas en la ley como delito que admite en todo momento el dolo…”.

De lo anterior se deduce claramente que no es cierto que no se haya realizado un análisis de la culpabilidad, ni que se trate de un caso en dónde se le haya endilgado responsabilidad objetiva al disciplinado.

Así las cosas, el cargo no prospera como quiera que la falta es antijurídica cuando afecta el deber funcional sin justificación alguna, como sucedió en este asunto, toda vez que explícita e implícitamente se mencionaron las conductas desplegadas y la repercusión de la mismas, sin que se hubiese demostrado la configuración de alguna justificación en el obrar del disciplinado encaminado a excluir la responsabilidad. Además, como se constata a partir del fallo de primera instancia, el actor obró con pleno conocimiento de que su conducta era contraria a la ley y actuó de manera voluntaria.

1.5. Estudio de la presunta violación al debido proceso y al derecho de defensa por fijar término de 5 días para alegatos de conclusión.

Respecto del cargo, es importante señalar que en el Código Disciplinario Único no se estableció un término para alegar de conclusión.

Precisamente ante la ausencia en el artículo 169 de la Ley 734 de 2002 de un término para agotar esa etapa procesal, la Corte Constitucional(26) al estudiar una demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 92 de dicho cuerpo normativo, definió el asunto ordenando que se diera aplicación al artículo 165 del Código de Procedimiento Penal conforme al cual se establece que el término de traslado para alegar de conclusión es de cinco (5) días, contados a partir de la ejecutoria de la notificación del auto pertinente.

En atención a lo anterior, lo que se hizo en el trámite disciplinario fue aplicar lo establecido por la Corte Constitucional, lo que de ninguna manera vulnera los derechos fundamentales del actor.

1.6. Desconocimiento del derecho al debido proceso por la negativa de la entidad demandada a analizar las nulidades manifestadas en segunda instancia.

Tal como se mencionó en los antecedentes de la presente sentencia, el señor apoderado de la parte actora precisó que a pesar de haber propuesto las nulidades de las cuales adolecía el trámite adelantado en la primera instancia en los argumentos del recurso de apelación, aquellas no fueron estudiadas por la segunda instancia alegando que la etapa procesal para presentarlas era hasta antes del fallo de primera o única instancia.

Tratándose de nulidades presentadas durante el trámite del proceso disciplinario es necesario señalar que las mismas están contenidas en el artículo 143 del Código Disciplinario Único que al respecto establece:

“Artículo 143. Causales de nulidad. Son causales de nulidad las siguientes:

1. La falta de competencia del funcionario para proferir el fallo.

2. La violación del derecho de defensa del investigado.

3. La existencia de irregularidades sustanciales que afecten el debido proceso.

Parágrafo. Los principios que orientan la declaratoria de nulidad y su convalidación, consagrados en el Código de Procedimiento Penal, se aplicarán a este procedimiento”.

En el caso concreto, las presuntas nulidades a que se hace referencia en el escrito de demanda, tienen que ver con la violación del derecho de defensa del investigado. Al respecto, es necesario indicar que las mismas fueron propuestas por la defensa del capitán Álvarez Mora en el memorial presentado ante la autoridad disciplinaria el 7 de octubre de 2010(27), y fueron resueltas en el auto de 11 de octubre de 2010(28) en el cual se señaló:

“En atención a lo indicado por el disciplinado en el numeral uno, se debe indicar que dentro de la presente investigación no existen irregularidades sustanciales que afecten el debido proceso, más si se tiene en cuenta que no toda irregularidad en el trámite del proceso disciplinario genera nulidad; pues se requiere, que ella sea sustancial, vale decir que afecte de manera protuberante el debido proceso lo que se traduce en que al investigado se le desconozcan los derechos que le asistan conforme a la Constitución Política y la ley.

Por tanto se pueden vislumbrar como irregularidades sustanciales que afectan el debido proceso, la violación de los términos otorgados al investigado para presentar descargos, la no práctica de las pruebas conducentes solicitadas por la defensa al presentar descargos, la violación del derecho de defensa cuando se nombra apoderado de oficio y éste una vez posesionado no actúa en procura de salvar los intereses de su representado; dejando a la deriva el proceso por su omisión o descuido en el asunto encomendado; entre otras circunstancias estas que no se acomodan a los señalamientos indicados en su memorial; en el sentido que se le ha cambiado la adecuación de las faltas en los autos de cargos que se le han elevado en su contra.

Igualmente consta en el expediente la notificación personal realizada al doctor Luis Alfredo Buitrago Buitrago, del contenido del Auto de Cargos del 06-07-10; donde se señaló sin lugar a equívocos la presunta falla disciplinaria en la que pudo haber incurrido, por los hechos señalados en el acápite situación fáctica de este proveído, y como se puede observar dentro del expediente, tanto el disciplinado como su apoderado de confianza, han intervenido ejerciendo el derecho de defensa.

(…)

Frente al razonamiento de este numeral; es claro para este despacho que la comisión de pruebas es el medio por el cual la autoridad competente faculta a otro funcionario de igual o inferior categoría de la misma entidad o de las personerías distritales o municipales; debido a la imposibilidad de practicarlas directamente, lo que no implica el desplazamiento de la competencia, ni el ejercicio de atribuciones distintas a las conferidas por quien otorga la comisión.

(…)

Lo anterior significa que en materia disciplinaria, en lo que se refiere a la práctica de pruebas por comisión, le está permitido a quien ostenta la potestad disciplinaria, comisionar a otro servidor público de igual o inferior categoría de la misma entidad, en atención a la autonomía e independencia del derecho disciplinario, como se viene diciendo en este proveído, lo que le permite al mismo desatender los postulados en lo que se refiere a la comisión para la práctica de pruebas de las demás ramas del derecho y para el caso que nos ocupa el Código de Procedimiento Civil… El no atender en este evento, los postulados de este procedimiento, no significa que se esté desconociendo la remisión que permite el artículo 21 de la Ley 734 de 2002, el cual es procedente siempre y cuando no afecte la naturaleza del derecho disciplinario y en lo que sea necesario para llenar los vacíos del mismo, como ya se ha dicho en apartes anteriores de la ley disciplinaria tiene establecido y regulado el tema que nos ocupa.

Por consiguiente los pronunciamientos de la defensa, sobre la improcedencia de comisionar a otros servidores públicos de igual o inferior categoría de la misma entidad, no son procedentes ni compartidos por esta delegada, para considerar sus pretensiones y se concluye en este sentido que no existe nulidad alguna en el proceso.

(…)

… es claro para el despacho que con fundamento en el parágrafo del artículo 27 de la Ley 1015 del 7 de febrero de 2006, el Director de la Policía Nacional mediante Resolución 04647 del 27-10-08 reglamentó el Comité de Recepción, Atención, Evaluación y Trámite de Quejas e Informes en la Policía Nacional; y en el Parágrafo 1º, del artículo 7º dijo: “Los funcionarios con atribuciones disciplinarias iniciarán inmediatamente la acción disciplinaria, sin necesidad de dar trámite previo ante los Comités de Recepción, Atención, Evaluación y Trámite de Quejas e Informes (CRAET), cuando se trate de hechos de público y notorio conocimiento que afecten gravemente la disciplina de la Policía Nacional”; es decir, no es necesario que todas las quejas o informes pasen por el mencionado comité, mucho menos el artículo 27 de la Ley 1015 y la Resolución 04647 del 27-10-08, señaló que es un requisito de procedibilidad para dar inicio a la investigación disciplinaria, el análisis de la queja y/o informe por parte del comité; ya que la finalidad de este es contribuir al mantenimiento de la disciplina, mediante el análisis de los comportamientos que dan lugar a quejas o informes, para determinar las acciones a seguir tanto en el ámbito preventivo como en el correctivo, tramitando el asunto ante la autoridad competente en cada caso y proponiendo estrategias de mejoramiento en el servicio policial.

(…)

En relación a su inquietud del numeral sexto del presente auto, sea primero advertir que una vez agotada la etapa de alegatos de conclusión, luego del pliego de cargos, no se ha emitido hasta el momento fallo que finiquite la actuación de primera instancia, sede en la cual está destinada a determinar el incumplimiento de los deberes, extralimitación en el ejercicio de derechos y funciones, prohibiciones y violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos y conflictos de intereses; ya que de hacerlo con anterioridad se estaría frente a un prejuzgamiento, y en este caso se estaría vulnerando principios constitucionales, ya que el espíritu del pliego de cargos corresponde a indicarle al disciplinado su probable responsabilidad por una conducta realizada, caso contrario sucede en el contenido del fallo de primer instancia, de acuerdo a lo establecido en el artículo 170 de la Ley 734/02, que señala en su numeral 6º. El análisis de la culpabilidad; situación distinta que trae el numeral 7º del artículo 163 de la norma ídem, el cual exige como requisito: La forma de culpabilidad; momento procesal que se entraría a estudiar concretamente el caso objeto de discusión.

Numeral 7º. Indicó el disciplinado sobre la vulneración al debido proceso y derecho de defensa, como quiera que tan sólo se otorgó cinco días para presentar los alegatos de conclusión en la presente investigación… la Corte Constitucional, en estudio jurisprudencial indicó que: “En desarrollo de esta norma de reenvío, la solución al caso se consigue mediante la aplicación del artículo 165 del Código de Procedimiento Penal, esto es, entendiendo que el término de traslado para alegar es de cinco (5) días contados a partir de la ejecutoria de la notificación del auto pertinente. Auto que deberá expedirse en concordancia con el artículo 169 de la Ley 734 de 2002, a saber: (i) si no hubiere pruebas que practicar, el funcionario de conocimiento proferirá el auto el día siguiente al de la fecha de vencimiento del término para presentar descargos; (ii) si se decretaron y practicaron pruebas, dicho funcionario expedirá el auto el día siguiente al de la fecha de vencimiento del término probatorio. Quedando así claramente definido el término dentro del cual el investigado puede presentar sus alegatos de conclusión…”.

Como se puede apreciar, dentro del trámite del proceso disciplinario sí se tramitó y resolvió la solicitud de nulidad presentada por el hoy demandante. Además, en el acto administrativo proferido el 17 de noviembre de 2010, se le manifestó que los argumentos esgrimidos ya habían sido analizados en los siguientes términos:

“El apelante insiste en los argumentos expuestos en el libelo y más exactamente en lo concerniente a la práctica de pruebas por el funcionario comisionado, no haberse tramitado al informe al CRAEC, no haberse concedido 10 días para alegar de conclusión, en que no se demostró la ilicitud sustancial en la conducta del oficial y la ausencia de la adecuación típica de la conducta del capitán, para lo cual solicitó la nulidad de lo actuado. Argumentos que fueron debidamente debatidos por el a quo y que este despacho hace suyo dichos argumentos por no existir violación alguna del derecho de defensa ni al debido proceso, además hay que decir que este no es el momento procesal para alegar de las nulidades, pues estas se deben presentar hasta antes del fallo definitivo siendo este el de primera o única instancia”(29).

De lo anterior se evidencia que no es cierto que no se hayan analizado las presuntas causales de nulidad, puesto que en el auto de 11 de octubre de 2010 fueron estudiadas y despachadas desfavorablemente, y en el fallo de 17 de noviembre de 2010 se hizo referencia a las consideraciones del a-quo, para reiterar que no eran procedentes.

1.7. Estudio relacionado con la supuesta violación al derecho fundamental al debido proceso debido a que el funcionario que conoció del recurso de apelación debió haberse declarado impedido por haber emitido concepto previo cuando fungía como funcionario de conocimiento de primera instancia.

Para efectos de analizar el cargo, es necesario señalar que las causales de impedimento son taxativas y así lo ha establecido la Corte Constitucional en los siguientes términos:

“5.2. No obstante, la jurisprudencia colombiana ha destacado el carácter excepcional de los impedimentos y las recusaciones y por ende el carácter taxativo de las causales en que se originan, lo cual exige una interpretación restrictiva de las mismas:

“Técnicamente, el impedimento es una facultad excepcional otorgada al juez para declinar su competencia en un asunto específico, separándose de su conocimiento, cuando considere que existen motivos fundados para que su imparcialidad se encuentre seriamente comprometida. Sin embargo, con el fin de evitar que el impedimento se convierta en una forma de evadir el ejercicio de la tarea esencial del juez, y en una limitación excesiva al derecho fundamental al acceso a la administración de justicia (art. 228, C.P.), jurisprudencia coincidente y consolidada de los órganos de cierre de cada jurisdicción, ha determinado que los impedimentos tienen un carácter taxativo y que su interpretación debe efectuarse de forma restringida”(30).

Es por lo anterior que al estudiar una causal de impedimento se debe ser muy riguroso, pues como resulta de lo expuesto por la Corte Constitucional, el juez (y en el presente caso el fallador disciplinario) sólo se puede separar del conocimiento del caso de manera excepcional, cuando su imparcialidad pueda verse seriamente comprometida.

En el caso concreto, en la demanda se señaló que el fallador de segunda instancia debió haberse declarado impedido con fundamento en la causal cuarta del artículo 84 del Código Disciplinario Único que establece lo siguiente:

“Artículo 84. Causales de impedimento y recusación. Son causales de impedimento y recusación, para los servidores públicos que ejerzan la acción disciplinaria, las siguientes:

(…)

4. Haber sido apoderado o defensor de alguno de los sujetos procesales o contraparte de cualquiera de ellos, o haber dado consejo o manifestado su opinión sobre el asunto materia de la actuación”.

Al respecto, es importante indicar que la Corte Suprema de Justicia ha indicado que la mencionada causal sólo opera cuando el concepto se rinda por fuera del proceso, en los siguientes términos:

“El numeral 4º del artículo 103 de la Ley 600 de 2000 erige en motivo de impedimento que el funcionario judicial “haya dado consejo o manifestado su opinión sobre el asunto materia del proceso”. La Sala de manera reiterada y pacífica es aquella que hace el funcionario judicial por fuera del proceso, sin que quepa en ella la expresada en el ejercicio de sus funciones o en cumplimiento de su deber, con excepción del evento en que sea él mismo quien “haya dictado la providencia cuya revisión se trata”. De antaño se ha precisado también que no es cualquier opinión por ligera y superficial la que da lugar a la separación del juez del conocimiento de un asunto, sino preponderantemente la que por su naturaleza y entidad llega a comprometer la imparcialidad y su ponderación por constituir un acto de prejuzgamiento sobre el hecho que le corresponde decidir. En tanto que las opiniones surgidas del ejercicio funcional y de los deberes emanados de la actividad funcional no se erigen en motivo de impedimento tampoco lo serán aquellas que guardan relación con asuntos sometidos con posterioridad a su conocimiento bajo los supuestos de que ellos ofrecerían una visión anticipada de los mismos y afectarían su independencia de análisis, cuando no están referidas a sus aspectos sustanciales. La afinidad –se ha dicho– de la opinión emitida por el juez con el tema o la materia sometida a su consideración no compromete la imparcialidad ni amerita su separación del proceso(31)”.

Por su parte, el Consejo de Estado ha recogido esta posición y ha señalado lo siguiente:

“El actor hace referencia a la causal de impedimento y recusación del numeral 4º del artículo 84 del Código Disciplinario Único “(…) haber dado consejo o manifestado su opinión sobre el asunto materia de la actuación (…)”, para indicar que ésta da lugar a la nulidad de los actos administrativos enjuiciados, porque el Procurador General de la Nación en el pliego de cargos expresó su opinión sobre el objeto de la investigación.

Sobre el particular y de acuerdo con la Jurisprudencia que ha abordado el tema, debe indicarse que la referida causal de impedimento y recusación hace alusión a las opiniones dadas por el funcionario por fuera del trámite disciplinario, pues resulta ilógico pretender que se refiera a aquellas que por virtud del diseño del proceso deba expresar en ejercicio de sus funciones o en cumplimiento de su deber.

Esto ocurre en el caso del pliego de cargos cuando por disposición legal el operador está obligado a “realizar la descripción y determinación de la conducta investigada, la indicación de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se realizó”, así como a emitir su criterio en relación con la tipicidad de la falta expresando las razones tenidas en cuenta para determinar su gravedad o levedad, y la culpabilidad de la conducta del investigado.

Para los efectos debe señalarse que la referida causal de impedimento y recusación no tiene entonces el contenido y alcance planteado por el demandante en el cargo bajo análisis, pues ello sería tanto como suponer que todo proceso disciplinario, por la estructura misma establecida en la ley, es inconstitucional e ilegal, al ser un mismo funcionario el que adopta el pliego de cargos y el fallo de única o primera instancia.

En ese orden es válido concluir que, el investigador disciplinario no vulneró el numeral 4º del artículo 84 de la Ley 734 de 2002, y que tal situación tampoco constituye causal de anulación de los actos demandados(32)”.

Como se colige de lo anterior, la referida causal de impedimento opera cuando el juzgador ha emitido concepto por fuera del proceso y no en ejercicio de sus funciones. De acuerdo con lo anterior, y dado que el coronel Marco Antonio Gómez Lizarazo, no emitió ningún concepto por fuera del proceso disciplinario, en principio no podría haberse declarado impedido para conocer del asunto con base en la causal alegada.

Sin embargo, debe tenerse en cuenta que en el caso concreto se presentó una situación particular, dado que el mencionado oficial profirió el acto administrativo de 18 de enero de 2010(33), que fue declarado nulo mediante auto de 4 de junio de 2010(34). Se aclara que el fallo definitivo de primera instancia lo expidió la teniente coronel Leida Elena Ortiz Fernández y a la postre el citado oficial solamente promulgó el fallo en segunda instancia el 17 de noviembre de 2010.

Entonces se debe analizar si lo anterior implica que el fallador de segunda instancia se debió haber declarado impedido con fundamento en otra causal.

Al respecto, debe tenerse en cuenta que las causales con base en las cuales el funcionario encargado de los procesos disciplinarios se debe declarar impedido se encuentran en el artículo 84 del Código Disciplinario Único que al respecto establece lo siguiente:

“Artículo 84. Causales de impedimento y recusación. Son causales de impedimento y recusación, para los servidores públicos que ejerzan la acción disciplinaria, las siguientes:

1. Tener interés directo en la actuación disciplinaria, o tenerlo su cónyuge, compañero permanente, o alguno de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil.

2. Haber proferido la decisión de cuya revisión se trata, o ser cónyuge o compañero permanente, o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, del inferior que dictó la providencia.

3. Ser cónyuge o compañero permanente, o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, de cualquiera de los sujetos procesales.

4. Haber sido apoderado o defensor de alguno de los sujetos procesales o contraparte de cualquiera de ellos, o haber dado consejo o manifestado su opinión sobre el asunto materia de la actuación.

5. Tener amistad íntima o enemistad grave con cualquiera de los sujetos procesales.

6. Ser o haber sido socio de cualquiera de los sujetos procesales en sociedad colectiva, de responsabilidad limitada, en comandita simple, o de hecho, o serlo o haberlo sido su cónyuge o compañero permanente, o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil.

7. Ser o haber sido heredero, legatario o guardador de cualquiera de los sujetos procesales, o serlo o haberlo sido su cónyuge o compañero permanente, o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil.

8. Estar o haber estado vinculado legalmente a una investigación penal o disciplinaria en la que se le hubiere proferido resolución de acusación o formulado cargos, por denuncia o queja instaurada por cualquiera de los sujetos procesales.

9. Ser o haber sido acreedor o deudor de cualquiera de los sujetos procesales, salvo cuando se trate de sociedad anónima, o serlo o haberlo sido su cónyuge o compañero permanente, o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil.

10. Haber dejado vencer, sin actuar, los términos que la ley señale, a menos que la demora sea debidamente justificada”.

En estricto sentido y de acuerdo con las causales que se encuentran en el Código Disciplinario Único, tampoco habría lugar a señalar que el mencionado oficial se debió haber declarado impedido con fundamento en las mismas dado que su situación no encuadra directamente en ninguna de las anteriores, pues si bien es cierto que conoció el proceso en una etapa anterior, no fue quien profirió la decisión que se impugna.

En atención a lo anterior, es preciso indicar que respecto de las disposiciones del Código Disciplinario Único y aquellas que se encontraban en el Código de Procedimiento Civil y hoy se encuentran en el Código General del Proceso(35) hay diferencias, pues en el numeral segundo del artículo 150 del Decreto 1400 de 1970 se señaló como causal de recusación el “Haber conocido del proceso en instancia anterior, el juez, su cónyuge o alguno de sus parientes indicados en el numeral precedente”.

Teniendo en cuenta que las causales de impedimento o recusación son taxativas, no habría lugar a que el mencionado oficial se hubiera declarado impedido, motivo por el cual tampoco hay lugar a declarar la nulidad con base en el cargo propuesto.

Además de lo expuesto, debe tenerse en cuenta que el acto sancionatorio de primera instancia fue declarado nulo y además se fundamentó en una falta diferente a las que acá se analizan, como lo es la descrita en el literal d) del numeral 21 del artículo 34 de la Ley 1015 de 2006(36), motivo por el cual tampoco se podría afirmar que se afectó la imparcialidad del funcionario.

De acuerdo con lo anterior, el cargo tampoco cuenta con vocación de prosperidad.

1.8. Estudio del cargo relacionado con la hipotética violación del derecho fundamental al debido proceso por falta de competencia del funcionario de primera instancia para proferir la sanción disciplinaria.

En relación con la competencia para proferir la sanción disciplinaria, debe tenerse en cuenta que en la Ley 1015 de 2006 se establece lo siguiente:

“Artículo 54. Autoridades con atribuciones disciplinarias. Para ejercer la atribución disciplinaria se requiere ostentar grado de oficial en servicio directivo. Son autoridades con atribuciones disciplinarias para conocer e imponer sus sanciones previstas en esta ley, las siguientes:

1. Director general de la Policía Nacional.

En Segunda Instancia de las decisiones proferidas por el Inspector General.

2. Inspector general de la Policía Nacional.

En segunda instancia de las decisiones proferidas por los inspectores delegados.

En primera instancia de las faltas cometidas por:

a) Oficiales superiores;

b) Personal en comisión en el exterior;

c) Personal en comisión en organismos adscritos o vinculados a la administración pública;

d) Jefes de oficinas asesoras de la dirección general de la Policía Nacional.

Parágrafo 1º. Podrá iniciar, asumir, proseguir, remitir o fallar cualquier actuación disciplinaria, cuya atribución esté asignada a otra autoridad policial señalada en esta ley, cuando por su trascendencia afecte gravemente el prestigio e imagen institucional.

Parágrafo 2º. Sin perjuicio de su atribución disciplinaria, el Inspector General ejercerá vigilancia, control y seguimiento de las actuaciones disciplinarias.

3. Inspectores delegados.

a) En segunda instancia de las decisiones proferidas por los jefes de oficinas de control disciplinario interno de su jurisdicción;

b) En primera instancia de las faltas cometidas por los oficiales subalternos en su jurisdicción”.

Ahora bien, mediante la Resolución 02973 de 2006, al implementar el Control Disciplinario Interno en la Policía Nacional el director general de la Policía Nacional designó en el literal b) del artículo 1º las competencias en materia disciplinaria de la siguiente forma:

“Inspección delegada especial de la dirección general: con sede en la ciudad de Bogotá:

Ejerce la atribución disciplinaria en asuntos de su competencia, para las faltas cometidas en la ciudad de Bogotá por el personal de oficiales subalternos que labore en la dirección general; subdirección general; inspección general; direcciones; oficinas asesoras; y las seccionales o escuelas de policía, ubicadas en la ciudad de Bogotá.

Ejerce la segunda instancia de la oficina de control disciplinario interno de la dirección general.

Inspección delegada especial Policía Metropolitana de Bogotá: con sede en la ciudad de Bogotá:

Ejerce la atribución disciplinaria en asuntos de su competencia, para las faltas cometidas en la ciudad de Bogotá, por el personal de oficiales subalternos, con excepción de la competencia de la inspección delegada especial de la dirección general.

Ejerce la segunda instancia de la oficina de control disciplinario interno de Comando de Policía Metropolitana de Bogotá y de las oficinas de control disciplinario interno de los comandos operativos 1, 2 y 3”.

Conforme a la exposición realizada en el pliego de cargos, el demandante para la fecha de la ocurrencia de los hechos investigados se encontraba vinculado como jefe de la Unidad Investigativa Proceso Contra Atracos Sijin Mebog(37). Al respecto, debe indicarse que el hecho de que dicha dependencia perteneciera a la Dirección de Investigación Criminal Dipol no significa una variación de la competencia disciplinaria asignada, pues cuando la norma indica personal de oficiales subalternos de las direcciones, únicamente es para el personal que labora directamente en esas áreas, pues lo contrario implicaría extender, como lo asume el actor, esa competencia a las oficinas dependientes de cada dirección, situación que haría inane la competencia otorgada a las inspecciones delegadas especiales de la Policía Metropolitana de Bogotá.

Por lo tanto, la investigación adelantada en primera instancia por la inspección delegada especial Mebog, se hizo con plena observancia de las normas que le otorgaban esa competencia en virtud del cargo desempeñado por el investigado, circunstancia por la que no prospera el cargo alegado.

III. De las pruebas sobrevinientes y su incidencia en la presente controversia

En atención a lo solicitado mediante memorial radicado el 2 de septiembre de 2015, en el que se allegó la copia auténtica de la sentencia de 5 de agosto de 2015, proferida por el Juzgado Octavo Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá, que decretó la preclusión de la investigación penal en contra del capitán Álvarez Mora por prescripción de la acción penal, la cual tiene carácter de prueba sobreviniente, para que sea tenida en cuenta al momento del fallo, debe señalarse que en el artículo 169 del Código Contencioso Administrativo estableció que en cualquier instancia el ponente puede decretar las pruebas de oficio que considere pertinentes.

Sin embargo, en el caso concreto la sentencia proferida por el Juez Octavo Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá en nada altera el resultado de la presente controversia, y por lo tanto se considera que no es conducente ni pertinente, porque lo que se debate en el presente proceso es la legalidad de un acto administrativo que tiene origen en un proceso disciplinario, que no depende de la resultas de un proceso penal, tal como lo ha manifestado anteriormente esta corporación, que al respecto ha señalado lo siguiente:

“En relación con el segundo cargo, que indica que la actuación disciplinaria carece de fundamento por cuanto está basada en la comisión de una conducta punible que fue precluida por la Fiscalía General de la Nación, esta Sala efectúa las siguientes consideraciones:

La sanción impuesta resulta de la aplicación del artículo 48, numeral 1º, de la Ley 734 de 2002, que literalmente señala:

“Artículo 48. Faltas gravísimas. Son faltas gravísimas las siguientes:

1. Realizar objetivamente una descripción típica consagrada en la ley como delito sancionable a título de dolo, cuando se cometa en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo, o abusando del mismo.

(…)”

El delito en que incurrió el demandante, como ya se indicó, fue el de falsedad ideológica en documento público, consagrado en el artículo 286 del Código Penal ibídem, que se configuró por haber expedido, en calidad de secretario de la Institución Mariscal Sucre de Manizales, certificado en el que manifestó que el señor Jorge Ravagli Castaño había cursado grado octavo, sin ello ser así.

Ahora bien, aun cuando es cierto que la Fiscalía General de la Nación precluyó la investigación por los mismos hechos, resalta esta Sala que el hecho de que la decisión en una investigación o proceso penal sea la de absolución o preclusión, según el caso, no implica per se que el proceso disciplinario que se adelante por la misma causa deba correr igual suerte, pues tal como lo manifestó la Procuraduría en su escrito de defensa, aun cuando el soporte jurídico de las faltas es similar, los bienes jurídicos tutelados en uno y otro son diferentes.

En apoyo de lo expuesto, es preciso reiterar la jurisprudencia dictada por esta Sala en asuntos en donde el debate fáctico y jurídico ha sido similar al que nos ocupa. Explica la jurisprudencia:

“A juicio del Consejo de Estado, el bien jurídico protegido por la acción disciplinaria es distinto del que es propio del proceso penal. En efecto, aunque la investidura oficial es relevante, los tipos penal y disciplinario son distintos en su estructura básica, y por lo mismo la absolución penal no implica necesariamente la exoneración en el proceso correccional. El bien jurídico protegido por la norma penal es más amplio y genérico, pues se hallan involucrados los valores e intereses de toda la sociedad. Por el contrario, el interés protegido por la acción disciplinaria es institucional, es decir más reducido en su ámbito, pues en el caso de la Policía Nacional, priman las exigencias de transparencia, confiabilidad propias del manejo interno de la institución para responder a lo que la sociedad espera de ella. Además, el reconocimiento de que el legislador puede consagrar tipos disciplinarios y tipos penales para sancionar la conducta de los funcionarios público, muestra por sí solo la distinta naturaleza y la independencia de las actividades penal y correccional”(38).

Adicionalmente, debe señalarse que se ha considerado que es perfectamente posible que en un caso concreto haya lugar a una sanción en lo disciplinario y absolución en lo penal, tal como se señaló en la sentencia que se transcribe a continuación:

“2. En lo que atañe a la independencia de las acciones disciplinaria (sic) y penal.

Previamente a resolver se hace necesario acudir a lo que al respecto han dicho la jurisprudencia del Consejo de Estado y la Corte Constitucional.

La Corte Constitucional, de modo especial en la Sentencia C-720 de 2006, expresó:

“Separación entre las ramas del poder público. [Proceso disciplinario - Diferencias con el proceso penal] 5. Para explicar la presunta violación del artículo 113 de la Carta Política, la demandante manifiesta que la norma impugnada permite que la administración –disciplinaria– incurra en contradicciones en relación con las determinaciones judiciales tomadas en el curso de un proceso penal, en el que también se evalúa si se realizó objetivamente la descripción típica consagrada en la ley.

Como se ha explicado en esta providencia, el proceso penal y el disciplinario atienden a naturaleza, materia y finalidades diferentes, sin que exista mérito para considerar que el procesado en ambas instancias por una misma conducta resulta incriminado dos veces por un mismo hecho o sancionado más de una vez por la misma conducta.

(…)

5.2. La diferencia en cuanto a la naturaleza, principios, características y finalidad de los procesos penal y disciplinario, puede llevar a que por un mismo hecho: i) se condene penalmente y se sancione disciplinariamente a la misma persona, ii) se le condene penalmente y se le absuelva disciplinariamente, iii) se le absuelva penalmente y se le sancione disciplinariamente, o iv) se le absuelva penal y disciplinariamente.

En todas estas hipótesis se habrá tramitado tanto el proceso penal como el disciplinario, sin que haya mérito para considerar que por tal razón se ha violado el principio non bis in idem, pues, como se ha explicado, se trata de juicios que atienden a razones y fines diferentes, los cuales pueden dar lugar a decisiones similares o divergentes.

De esta manera queda desvirtuado el cargo formulado por la ciudadana Sandra Vanegas Leaño, según el cual la norma demandada atenta contra la separación entre las ramas del poder público (C. Po. art. 113), pues, como quedó explicado, la rama judicial y la autoridad disciplinaria pueden conocer de manera autónoma respecto de una misma conducta, sin que por tal razón se vulnere el principio non bis in idem.

“(…) cuando se adelanta un proceso disciplinario y uno penal contra una misma persona, por unos mismos hechos, no se puede afirmar válidamente que exista identidad de objeto ni identidad de causa, pues la finalidad de cada uno de tales procesos es distinta, los bienes jurídicamente tutelados también son diferentes, al igual que el interés jurídico que se protege. En efecto, en cada uno de esos procesos se evalúa la conducta del implicado frente a unas normas de contenido y alcance propios. En el proceso disciplinario contra servidores estatales se juzga el comportamiento de éstos frente a normas administrativas de carácter ético destinadas a proteger la eficiencia, eficacia y moralidad de la administración pública; en el proceso penal las normas buscan preservar bienes sociales más amplios.

Si bien es cierto que entre la acción penal y la disciplinaria existen ciertas similitudes puesto que las dos emanan de la potestad punitiva del Estado, se originan en la violación de normas que consagran conductas ilegales, buscan determinar la responsabilidad del imputado y demostrada esta imponer la sanción respectiva, siguiendo los procedimientos previamente establecidos por el legislador, no es menos cierto que ellas no se identifican, ya que la acción disciplinaria se produce dentro de la relación de subordinación que existe entre el funcionario y la administración en el ámbito de la función pública y se origina en el incumplimiento de un deber o de una prohibición, la omisión o extralimitación en el ejercicio de las funciones, la violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades, etc., y su finalidad es la de garantizar el buen funcionamiento, moralidad y prestigio del organismo público respectivo. Dichas sanciones son impuestas por la autoridad administrativa competente o por la Procuraduría General de la Nación, ente que tiene a su cargo la vigilancia de la conducta oficial de los servidores estatales”.

A su vez, esta corporación en la decisión de 6 de febrero de 1997 se pronunció en los siguientes términos:

“Los anteriores razonamientos explican suficientemente que el ente sancionador, independientemente del fallo de la justicia penal, pudiera enjuiciar la conducta del actor frente a las normas disciplinarias que gobernaban su situación, sin que ello implique violación del principio “non bis in idem”; por ello, no es de recibo la manifestación del recurrente de que dicho cargo desapareció de plano con el fallo de la justicia penal militar”.

Y en el mismo sentido, el Consejo de Estado dejo sentado “Las pruebas que manifiesta el actor determinaron su inocencia en el proceso penal y que a juicio del Fiscal permitieron exonerarlo de responsabilidad por los delitos imputados, no implicaban necesariamente la exoneración de la falta disciplinaria pues en cada caso, tal como se desprende de lo antes señalado, se examinan las incidencias de la conducta asumida por el empleado, desde ópticas distintas. El disciplinario también contó con su acervo probatorio y con fundamento en él se consideró, a diferencia, que había mérito para aplicar la sanción. Las pruebas aportadas al proceso penal no pueden entenderse en el mismo contexto que las allegadas al disciplinario”.

Puestas en esta dimensión las cosas, carece de razón el demandante cuando plantea que la suerte del proceso penal determina la suerte del proceso disciplinario, y que por tanto si allá hubo absolución o si terminó por prescripción, por ejemplo, lo mismo debe acontecer en el proceso disciplinario. No es cierto, como sugiere el demandante, que la absolución tomada en un proceso penal comunique sus efectos al proceso disciplinario, como si este fuese un apéndice de aquel, o como si operara una especie de prejudicialidad.

A juicio del Consejo de Estado, el bien jurídico protegido por la acción disciplinaria es distinto del que es propio del proceso penal. En efecto, aunque la investidura oficial es relevante, los tipos penal y disciplinario son distintos en su estructura básica, y por lo mismo la absolución penal no implica necesariamente la exoneración en el proceso correccional. El bien jurídico protegido por la norma penal es más amplio y genérico, pues se hallan involucrados los valores e intereses de toda la sociedad. Por el contrario, el interés protegido por la acción disciplinaria es institucional, es decir más reducido en su ámbito, pues en el caso de la Policía Nacional, priman las exigencias de transparencia, confiabilidad propias del manejo interno de la institución para responder a lo que la sociedad espera de ella. Además, el reconocimiento de que el legislador puede consagrar tipos disciplinarios y tipos penales para sancionar la conducta de los funcionarios público, muestra por sí solo la distinta naturaleza y la independencia de las actividades penal y correccional.

Puestas en esta dimensión las cosas, la presunción de legalidad de los actos de la administración no ha sido desvirtuada lo que conduce al fracaso de las pretensiones de la demanda”(39).

Debe señalarse además que la preclusión de la investigación en el mencionado proceso no obedeció a que se haya demostrado que el capitán Álvarez Mora fuera inocente respecto de las imputaciones penales, sino que obedeció exclusivamente a la extinción de la acción penal por prescripción, es decir, el oficial no fue declarado inocente o absuelto en el proceso penal, con lo cual, los señalamientos en el proceso disciplinario tienen plena validez.

En esa medida no resulta procedente acoger la prueba allegada.

Por último, es necesario advertir que por los mismos hechos y con base en los mismos cargos ya se había pronunciado esta corporación, en sentencia de 19 de febrero de 2015(40), en la que se decidió negar las pretensiones de los otros implicados en los citados hechos.

IV. Decisión

De lo expuesto se concluye que las actuaciones desplegadas por la Policía Nacional en los hechos que dieron origen a la investigación RESBO - 2007- 153, fueron acordes con los parámetros constitucionales y legales que rigen el proceso disciplinario para el personal de esa entidad; que la sanción impuesta fue proporcionada y acorde con las faltas imputadas que corresponden a las previstas como gravísimas en el numeral 9º del artículo 34 de la Ley 1015 de 2006, por realizar una conducta tipificada en la ley como delito a título de dolo, cuando se cometa con ocasión de la función, falta que conforme al artículo 39 ibídem, amerita como sanción la destitución e Inhabilidad General por un término entre diez (10) y veinte (20) años, razón por la que la medida impuesta fue ajustada a derecho.

En mérito de lo expuesto, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

1. DECLÁRAR no probadas las excepciones propuestas por la entidad demandada.

2. NEGAR las pretensiones de la demanda presentada por el señor Carlos Alberto Álvarez Mora, en contra de la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional, por las razones expuestas en la parte motiva.

3. En firme esta decisión, archívese el expediente y remítanse los antecedentes disciplinarios a la Inspección General de la Policía Nacional, de acuerdo con la solicitud visible a folio 379 del cuaderno principal.

Notifíquese y cúmplase”.

10 Esta corporación es competente para conocer del litigio, en razón a que el trámite procesal se surte con arreglo a las reglas de competencia previstas por el Decreto 1/84, dada la época de presentación de la demanda, la naturaleza de la controversia y corresponder a una sanción disciplinaria que implica la separación definitiva del ejercicio de una función pública.

11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, Sentencia de 5 de junio de 2014, Expediente 0044-2011, M. P. Bertha Lucía Ramírez de Páez.

12 Artículo 32.

13 Artículo 52.

14 Esiquio Manuel Sánchez Herrera, “Dogmática Practicable del Derecho Disciplinario, Preguntas y Respuestas”, Tercera Edición, Bogotá, Ediciones Nueva Jurídica, 2012, páginas 235 y 236.

15 Folios 1619 a 1637 del expediente administrativo.

16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 19 de febrero de 2015, Expediente 1340-2012, Magistrado Ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren.

17 Folios 2 a 6 del cuaderno principal.

18 Artículo 69.

19 Folios 1646 a 1656 del expediente administrativo.

20 Infra, numeral 3.6.

21 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 2 de mayo de 2013, Expediente 0976-2010, M. P. Alfonso Vargas Rincón.

22 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 12 de mayo de 2014, Expediente 0947-2011, M. P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren.

23 Corte Constitucional, Sentencia C-712 de 5 de julio de 2001, M. P. Jaime Córdoba Triviño; Corte Constitucional, Sentencia C-252 de 25 de marzo de 2003, M. P. Jaime Córdoba Triviño; Corte Constitucional, Sentencia C-431 de 6 de mayo de 2004, M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

24 Folio 202 del cuaderno principal.

25 Folio 268 cuaderno principal.

26 Corte Constitucional, Sentencia C-107 de10 de febrero de 2004, M. P. Jaime Araújo Rentería.

27 Folios 1619 a 1645 del expediente administrativo.

28 Folios 1646 a 1656 del expediente administrativo.

29 Folio 256 cuaderno principal.

30 Corte Constitucional, Sentencia C-881 de 23 de noviembre de 2011, M. P. Luis Ernesto Vargas Silva.

31 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto del 18 de octubre de 2005. Proceso 24.346, M. P. Alfredo Gómez Quintero.

32 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Sentencia de 27 de noviembre de 2014, Expediente 1486-2010, M. P. Sandra Lisset Ibarra Vélez.

33 Folios 1227 a 1280 del expediente administrativo.

34 Folios 1334 a 1342 del expediente administrativo.

35 Hoy la disposición se encuentra en el artículo 141 de la Ley 1564 de 2012.

36 Ver fallo de 18 de enero de 2010 visible a Folios 1227 a 1280 del expediente administrativo.

37 Folios 1348 a 1410 del expediente administrativo.

38 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Sentencia de 17 de abril de 2013, Expediente 0592-2011, M. P. Alfonso Vargas Rincón.

39 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Sentencia de 4 de noviembre de 2010, Expediente 0639-2010, M. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila.

40 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Sentencia de 19 de febrero de 2015, Expediente 1340-2012, M. P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren.