Sentencia 2011-00368 de noviembre 10 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejera Ponente (E):

Marta Nubia Velásquez Rico

Bogotá, D.C., diez (10) de noviembre de dos mil diecisiete (2017).

Rad.: 17001-23-31-000-2011-00368-01 (49083)

Actor: J. C. Z. S. y otros

Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación

Ref.: Acción de reparación directa

(Legis considera conveniente que los datos de las partes y testigos, sean suprimidos por las iniciales de nombres y apellidos y en los números de cédulas reemplazados por XXX, con el propósito de proteger los derechos contemplados en el artículo 15 de la Constitución Política)

EXTRACTOS: «II. CONSIDERACIONES

Para resolver la segunda instancia de la presente litis se abordarán los siguientes temas: 1) prelación del fallo en casos de privación de la libertad; 2) la competencia de la Sala; 3) el ejercicio oportuno de la acción; 4) alcance de los recursos de apelación; 5) los parámetros jurisprudenciales acerca de la responsabilidad del Estado por la privación de la libertad; 6) el caso concreto; 7) la indemnización de perjuicios, y 8) la procedencia o no de la condena en costas.

1. Prelación de fallo.

En la actualidad, la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado tiene a su conocimiento procesos que entraron para dictar fallo definitivo con anterioridad al presente asunto, situación que, en los términos del artículo 18 de la Ley 446 de 1998, exigiría su decisión en atención al orden cronológico respecto del cual pasaron los expedientes al despacho.

No obstante, la Ley 1285 de 2009, en su artículo 16, permite decidir de manera anticipada, esto es, sin sujeción al orden cronológico de turno, los procesos en relación con los cuales para su decisión definitiva “entrañe sólo la reiteración de jurisprudencia”.

En el sub lite el debate versa sobre la privación de la libertad del señor J. C. Z. S., tema respecto del cual la Sección Tercera del Consejo de Estado ha tenido la oportunidad de pronunciarse en diversas ocasiones y ha fijado una jurisprudencia consolidada y reiterada, por lo que, con fundamento en el artículo 16 de la Ley 1285, la Subsección se encuentra habilitada para resolver el presente asunto de manera anticipada.

2. Competencia.

A la Sala, a través del artículo 73 de la Ley 270 de 1996, en concordancia con el reglamento interno de la corporación(15), se le asignó el conocimiento en segunda instancia, sin consideración a la cuantía, de los procesos de reparación directa promovidos en vigencia del Decreto 01 de 1984, cuya causa petendi sea: i) el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia; ii) el error judicial o iii) la privación injusta de la libertad(16).

3. Ejercicio oportuno de la acción.

Al tenor de lo previsto por el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, la acción de reparación directa debe instaurarse dentro de los dos años contados a partir del día siguiente al acaecimiento del hecho, a la omisión, a la operación administrativa y a la ocupación permanente o temporal de inmueble de propiedad ajena por causa de trabajos públicos o por cualquier otra causa.

Tratándose de acciones de reparación directa por la privación injusta de la libertad, la jurisprudencia reiterada de esta Sección del Consejo de Estado ha considerado que el término de caducidad se empieza a contar a partir del día siguiente a la ejecutoria de la providencia que precluyó la investigación, de la sentencia absolutoria o desde el momento en que quede en libertad el procesado, lo último que ocurra, momento a partir del cual se configura el carácter injusto de la limitación del derecho a la libertad(17).

En el sub lite se pretende la indemnización de los perJu1c1os causados con la privación de la libertad a la que fue sometida el señor J. C. Z. S., por tal razón, el presupuesto de oportunidad en el ejercicio del derecho de acción se analizará a partir de la regla expuesta.

Pues bien, en la audiencia celebrada el 23 de julio de 2009(18), a la que asistió la Fiscalía General de la Nación y el abogado de la defensa, el Juzgado 1º Penal del Circuito de Manizales dictó sentencia dentro del proceso promovido en contra del ahora demandante, para lo cual decidió absolverlo de los cargos que se le endilgaron.

El fallo absolutorio se notificó en los términos dispuestos por el artículo 169 de la Ley 906 de 2004(19), es decir, por estrados; además, en contra de este no se interpusieron recursos(20) , de ahí que hubiera quedado ejecutoriado en la misma diligencia.

Como consecuencia, la demanda debía promoverse durante los 2 años siguientes al 24 de julio de 2009; sin embargo, este término se suspendió en virtud del trámite conciliatorio promovido por la parte actora, el 20 de junio de 2011, el cual finalizó sin acuerdo, el 2 de agosto de 2011(21), y a partir del día siguiente se reanudó el término para demandar y como la demanda se presentó el 9 de agosto de 2011(22), se impone concluir que resultó oportuna(23).

4. Alcance de la apelación.

4.1. Apelación adhesiva.

Mediante sentencia del 1º de agosto de 2013, el Tribunal Administrativo de Caldas accedió a las pretensiones de la demanda, pero lo hizo de manera parcial, toda vez que si bien declaró patrimonialmente responsable a la Fiscalía General de la Nación, no es menos cierto que no lo hizo en los términos solicitados por la parte actora, pues se abstuvo de condenar por los perjuicios causados a los tíos del señor J. C. Z. S. y, además, la condena que impuso por daño moral en su favor y el de su señora madre C. M. S. M., fue inferior a los montos solicitados en la demanda.

Así pues, la mencionada providencia resultó desfavorable tanto para la parte demandada como para los demandantes, por ende, ambas estaban habilitadas para apelarla, como en efecto ocurrió.

Pues bien, la entidad demandada interpuso el recurso de apelación ante el a quo y los demandantes lo hicieron con anterioridad a que se venciera el término para presentar alegatos de conclusión en segunda instancia, es decir, de conformidad con el artículo 353 del Código de Procedimiento Civil(24), que regula la apelación adhesiva.

En relación con la apelación adhesiva, es del caso precisar que esta constituye una modalidad del recurso ordinario de alzada, que procede siempre que la contraparte hubiese apelado la sentencia dentro del término de ejecutoria, por manera que no existe apelación adhesiva sin la apelación de carácter principal, a tal punto que el artículo 353 del Código de Procedimiento Civil prevé “[l]a adhesión quedará sin efecto si se produce el desistimiento del apelante principal”.

Las circunstancias susceptibles de ser cuestionadas a través de la apelación adhesiva corresponden a las que causan algún perjuicio al recurrente, para lo cual es irrelevante que hayan sido previamente atacadas por quien apeló la sentencia dentro del término de ejecutoria, pues el legislador no estableció restricciones sobre el particular, contrario sensu, en el artículo 353 ejusdem precisó que “[l]a parte que no apeló [se] podrá adherir al recurso interpuesto por otra de las partes, en lo que la providencia apelada le fuere desfavorable” (se resalta).

De este modo, la parte que apela de manera adhesiva está habilitada para cuestionar los puntos que a bien considere, siempre que le sean desfavorables, pero debe hacerlo a través de la explicación de las razones por las que considera que la respectiva providencia debe modificarse o revocarse, pues no es posible entender, como ocurre en eventos excepcionales, verbigracia las acciones de tutela, que frente a este recurso no es obligatoria la sustentación, dado que, según la normativa que regula el asunto y la jurisprudencia de la Corte Constitucional(25), esta modalidad de impugnación se rige por las reglas de sustentación de la apelación ordinaria.

Al descender al caso concreto, se advierte que la parte que apeló de manera adhesiva lo hizo en la oportunidad prevista para tal fin, para lo cual, expuso los argumentos por los que consideraba procedente que el monto reconocido por concepto de perjuicios morales debía aumentarse a la suma de 70 smlmv.

De conformidad con lo anterior, es claro que se cumple con los presupuestos de oportunidad, procedencia y sustentación, por tal razón, la Subsección se pronunciará respecto de la apelación principal y sobre la de carácter adhesivo.

4.2. Alcance de la alzada.

El artículo 357 del Código de Procedimiento Civil señala que “cuando ambas partes hayan apelado o la que no apeló se hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones”, expresión que., so pena de desconocer los principios de congruencia y de contradicción, e incluso de pretermitir una instancia, no puede entenderse como una habilitación plena para que el ad quem defina el asunto sin sujeción a lo dicho por el a quo o a los argumentos invocados por quienes apelan, sino como una circunstancia ante la cual no resulta aplicable la garantía constitucional a la que se refiere la primera parte de la norma, la de non reformatio in pejus, en virtud de la cual en la segunda instancia no se puede agravar la situación del apelante único, en cuanto se debe entender: que el recurso por él interpuesto versa solo sobre los puntos que le resultaron desfavorables.

En efecto, la Sala, mediante providencia del 9 de febrero de 2012, unificó su jurisprudencia en relación con la competencia del juez de segunda instancia, en el entendido de precisar que esta se encuentra limitada por las referencias conceptuales y argumentativas aducidas por los apelantes en contra de la decisión adoptada en primera instancia, sin perjuicio de las circunstancias susceptibles de ser declaradas de manera oficiosa(26).

Pues bien, como la competencia de la Sala para pronunciarse en este asunto, por las razones que se acaban de precisar, no es plena, sino que está sujeta a los argumentos de inconformidad invocados por los apelantes y los puntos que aquellos cuestionaron, la Subsección en esta oportunidad se ocupará de los siguientes aspectos:

• La responsabilidad de la Fiscalía General de la Nación.

• La procedencia de aumentar la condena por concepto de perjuicios morales en favor de los señores J. C. Z. S. y C. M. S. M.

5. Responsabilidad del Estado derivada de la privación injusta de la libertad, en vigencia de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia. Reiteración de jurisprudencia

Acerca de los presupuestos para declarar la responsabilidad del Estado derivada de la privación injusta de la libertad de los ciudadanos, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha desarrollado una jurisprudencia consolidada, estable y reiterada a partir de la interpretación y el alcance del artículo 90 de la Constitución Política, del artículo 414 del Decreto 2700 de 1991 —Código de Procedimiento Penal— y de la Ley 270 de 1996.

De manera general la jurisprudencia de la Sala ha acudido a la aplicación del régimen objetivo de responsabilidad y se impone su declaración en todos los eventos en los cuales el implicado correspondiente que ha sido privado de la libertad es absuelto o se precluye la investigación a su favor, cuando en el proceso que haya dado lugar a su detención o restricción de la libertad se determine que i) el hecho no existió, ii) el sindicado no lo cometió y/o iii) la conducta no constituía hecho punible, siempre y cuando no hubiere mediado una falla en el ejercicio de la función jurisdiccional en cuyo caso se deberá aplicar un régimen subjetivo de responsabilidad.

De igual forma, de conformidad con la posición mayoritaria, reiterada y asumida por la Sección Tercera del Consejo de Estado se amplió la posibilidad de que se pueda declarar la responsabilidad del Estado por el hecho de la detención preventiva de ciudadanos ordenada por autoridad competente frente a aquellos eventos en los cuales se causa al individuo un daño antijurídico, aunque el mismo se derive de la aplicación, dentro del proceso penal respectivo, del principio universal de in dubio pro reo.

Por manera que aunque la privación de la libertad se hubiere producido como resultado de la actividad investigativa correctamente adelantada por la autoridad competente e incluso cuando se hubiere proferido la medida de aseguramiento con el lleno de las exigencias legales, lo cierto es que si el imputado no resulta condenado se abre paso el reconocimiento de la obligación a cargo del Estado de indemnizar los perjuicios irrogados al particular, siempre que este no se encuentre en el deber jurídico de soportarlos, cosa que puede ocurrir, por vía de ejemplo, cuando el hecho exclusivo y determinante de la víctima da lugar a que se profiera en su contra la medida de detención preventiva(27).

Todo lo expuesto con antelación se encuentra reiterado en las sentencias de unificación que ha proferido la Sala Plena de la Sección Tercera, así:

En pronunciamiento del 6 de abril de 2011, expediente 21.653, se sostuvo que el Estado es responsable de los daños ocasionados a una persona que es privada injustamente de la libertad y posteriormente es absuelta en virtud de los supuestos previstos en el artículo 414 del derogado Código de Procedimiento Penal y en la Ley 270 de 1996.

Posteriormente, mediante sentencia proferida el 17 de octubre de 2013, expediente 23 .354, se precisó que, además de los supuestos del artículo 414 del Código de Procedimiento Penal y de la Ley 270 de 1996, también es responsable el Estado por los daños ocasionados en virtud de la privación injusta de la libertad de una persona cuando es absuelta por aplicación del principio in dubio pro reo.

Bajo esta óptica, la Sala procederá al análisis del caso concreto.

6. Caso concreto.

6.1. En el presente asunto, en relación con el proceso penal adelantado en contra de del señor J. C. Z. S., se encuentra probado lo siguiente(28):

6.1.1. El 23 de febrero de 2008, en la ciudad de Manizales, en el sector conocido como “El Tierrero”, se produjo la muerte con arma de fuego del señor R. D. B. P., en los mismos hechos resultaron heridos, también con arma de fuego, A. F. C. V. —quien falleció minutos después en el hospital de Caldas— y los señores J. T. C. M. y J. J. D. F.

6.1.2. Como resultado de las labores de investigación, entrevistas y reconocimientos fotográficos, el 18 de junio de 2008, la Fiscalía solicitó a la Juez 5ª Penal Municipal de Manizales, con funciones de control de garantías, la expedición de la orden de captura en contra del señor J. C. Z. S., al determinar que había sido la persona que conducía la motocicleta en la cual huyó el sujeto que accionó varias veces el arma de fuego en contra de las personas mencionadas.

En esa audiencia preliminar, la Fiscalía presentó el testimonio del señor J. E. P. C., en su calidad de investigador de delitos de homicidio de la Policía Nacional, quien describió los resultados de las actuaciones adelantadas.

La juez emitió la orden de captura(29) que se hizo efectiva el 18 de noviembre de ese mismo año.

6.1.3. El 18 de noviembre de 2008, ante el Juzgado 6º Penal Municipal de Manizales, con funciones de control de garantías, se adelantó la audiencia en la que se legalizó la captura del señor J. C. Z. S., se le formuló imputación por las conductas punibles de doble homicidio agravado, doble tentativa de homicidio y porte ilegal de armas (en concurso), las cuales no fueron aceptadas; además, se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario.

6.1.4. Durante el trámite de la audiencia de imposición de la medida de aseguramiento se evidencian las siguientes circunstancias relevantes:

6.1.4.1. La Fiscalía indicó que el requisito objetivo estaba presente, pues la pena mínima a imponer por los delitos imputados era de más de 4 años de prisión; igualmente, refirió que era necesaria, adecuada, proporcional y razonable.

Como medios de prueba presentó: i) el testimonio del patrullero J. E. P. C. que dirigió la investigación; este explicó lo sucedido el día de los hechos y relacionó las pruebas recopiladas; ii) las actas de inspección técnica a cadáver de los señores R. D. B. y A. F. C.; iii) los informes periciales de necropsia; iv) los informes de laboratorio emitidos luego de analizar el arma incautada al lado del cuerpo del segundo de los mencionados; v) las labores de inteligencia y de vecindario; vi) la entrevista , exposición jurada(30) y el reconocimiento fotográfico efectuado por uno de los lesionados(31) , en su calidad de testigo protegido(32), quien dio a conocer los detalles de los punibles e identificó a J. C. Z. S. como la persona que conducía la moto en la que se desplazaba el parrillero que ejecutó los disparos.

Respecto de lo anterior, es importante advertir que la Fiscalía se reservó los datos del testigo protegido y, por ende, no lo presentó durante la audiencia.

El patrullero J. E. P. C.(33) manifestó en su testimonio lo siguiente (se transcribe literal, incluso con posibles errores):

“(...) Para el día 23 de febrero del año en curso, me encontraba de patrulla disponible del grupo homicidios de la SIJÍN de Caldas, me encontraba en compañía del patrullero señor C. L., ese día pasadas las una de la tarde nos reporta la central por el radio, manifestándonos que en el sector del tierrero habían ocurrido unos hechos violentos y que habían varias personas lesionadas, el llegar al lugar de los hechos observamos de que en el mismo se encontraba tendido sobre la vía el cuerpo sin vida de una persona de sexo masculino, luego nos reportan de que en el hospital de Caldas había ingresado una segunda persona sin vida, minutos después ingresan a ese mismo centro hospitalario otras dos personas provenientes del mismo lugar y con heridas en diferentes partes del cuerpo, conocida esta noticia criminal se comienzan a adelantar entrevistas a los testigos en el lugar de los hechos, asimismo se realiza inspección al lugar de los hechos e inspección técnica a cadáver, es así como se obtiene información de interés del caso y se solicita a la Fiscalía se realizaran exposiciones juradas y autorizaciones para reconocimientos fotográficos, asimismo se realizan solicitudes a diferentes entidades con el fin de establecer y obtener todo el arraigo socio familiar de las personas posibles autoras de estos hechos. 

“(...) en el lugar de los hechos se encuentran en diferentes partes vainillas calibre nueve milímetros, se encuentran lagos hemáticos, se encuentra el cuerpo de A. F. C. V., hoy occiso, y cerca de él se encuentra un revolver calibre 38. 

“(...) en las labores de vecindario que se adelantaron se pudo obtener información en relación a que los agresores eran dos personas de aspecto joven, sexo masculino, que se movilizaban en una moto DT color negra, después de que ocurrieron los hechos estas personas huyeron por una calle que hay sin pavimentar un cierto tramo que conduce hacía el sector de las vallas, es la información inicial que se obtiene. 

“(...) después de tener el programa metodológico se realizan solicitudes a entidades judiciales con el fin de obtener antecedentes, se realizan solicitudes al batallón con el fin de obtener permisos para porte y tenencia, se terminan adelantando diligencias de entrevistas a testigos y personas que se encontraban en el lugar de los hechos, de igual manera se indagan a las personas lesionadas y que se encontraban el hospital de Caldas, es así como se obtiene información en relación a la identificación de las personas materiales de los hechos. 

“(...) para ese día en horas de la noche llega al sector de las vallas una camioneta en la cual del monte adyacente pues a la carretera suben una motocicleta DT color negra, esa misma motocicleta era similar a las características aportadas y recopiladas por este funcionario el día del levantamiento a la hora del levantamiento, entonces pues de esta manera se logra identificar la motocicleta y días después dentro de otra entrevista queda por escrito de que esa motocicleta que se recuperó ese día fue en la que se cometió ese ilícito. 

“(...) esta misma persona, fue la persona que sacó la motocicleta en horas de la noche y de ella quedo registro por escrito en el libro de la guardia de la SIJIN de Caldas (...) las dos personas fueron J. C. Z. S. y la otra persona en el momento no recuerdo el nombre exacto pero se conoce en el sector de las galerías como alías “C.”. 

“(...) después de obtener la entrevista (...) y en donde hay señalamientos directos contra las personas posibles materiales de estos hechos, esta persona es trasladada a la Fiscalía y se toma exposición jurada, se realizan también reconocimientos fotográficos y todo eso se aportó a la Fiscalía (...) el lesionado reconoció a (...) la persona que estaba manejando la motocicleta y que estaba esperando metros delante de donde acaecieron los hechos (...)”(34).

6.1.4.2. El juez de control de garantías indicó al momento de imponer la medida de aseguramiento, que los medios de prueba aportados al proceso por la Fiscalía no eran precarios e hizo énfasis en la declaración jurada y en el reconocimiento fotográfico del testigo protegido presentados por el ente acusador.

Por lo demás, manifestó que el imputado representaba un peligro para la sociedad, para las víctimas y sus familiares y que el delito tenía una pena superior a 4 años, situaciones que tornaban procedente su detención preventiva(35).

6.1.4.3. El abogado defensor de J. C. Z. S. interpuso recurso de apelación en contra de esa decisión.

El conocimiento le correspondió al Juez Segundo Penal del Circuito de Manizales(36), quien reprochó la decisión del juez de control de garantías porque avaló como prueba la declaración jurada y el reconocimiento fotográfico del testigo protegido(37). Así las cosas, resolvió confirmar la imposición de la medida de aseguramiento, pero con sustento en el testimonio del patrullero J. E. P. C. Nótese (se transcribe literal, incluso con posibles errores):

“Procedo a resolver el recurso de la siguiente manera: Sea en primer término pues manifestar de que se comparten parcialmente los argumentos del señor defensor en lo que toca con la extraña actitud asumida por el fiscal y cohonestada por el juez de control de garantías en el sentido de pretender de que en una audiencia (...) todavía se puedan hablar de testigos reservados, testigos sin rostro, que contenía el mal llamado estatuto de seguridad (...) y en ese sentido pues desconoció el juez de instancia que el imputado ya no es un sujeto pasivo como lo era en el modelo inquisitivo sino que demanda su participación activa incluso desde antes de la formulación de la imputación de los cargos (...) el artículo 29 de la Constitución Política colombiana dispone que toda persona tienen derecho a presentar pruebas y a controvertir las que s alleguen en su contra de allí que en materia probatoria rigen los principios de legalidad de la prueba, contradicción y publicidad, en relación con el principio de publicidad la prueba no puede ser practicada de manera secreta u oculta sino de cara al imputado y a la sociedad, asimismo en virtud del principio de contradicción, el sindicado en el proceso penal acusatorio debe contar con la facultad de controvertir en el curso de una audiencia las pruebas que se alleguen en su contra e interponer los recursos de ley correspondientes, pues bien siendo el principio constitucional de contradicción una garantía de la prueba que debe ser respetada en cualquier variedad de proceso judicial o administrativo. 

“(...) Nuevamente reitero que extraña el suscrito juez la posición adoptada por la señora fiscal y cohonestada por el juez de instancia en el sentido de pretender y admitir que en una audiencia de control de garantías se hable de testigos sin rostro y que se pretenda (...) hacer valer eventualmente como evidencia física un presunto testimonio o un presunto reconocimiento bajo la egida de que no se puede dar a conocer porque está bajo reserva de identidad, cuestión que si existe en nuestro ordenamiento procesal penal, pero cuando se va a utilizar obviamente debe darse la cara, el testigo con sus nombre completos, para que todos los sujetos procesales y las partes pues lo conozcan y por ello pues es evidente que todo este tipo de audiencias se hacen en juicio oral, es más extraña la posición a este suscrito juez , del juez de control de garantías, cuando no hizo uso (...) si puedo ordenarle a la Fiscalía que si iba a hacer uso de ese testigo, para efecto de avalar la medida de aseguramiento impuesta, haberle ordenado que dijera el nombre del testigo lo mismo que ordenar que el tal reconocimiento fotográfico también se pusiera de presente a todos los presentes en la audiencia. 

“(...) Olvidó el juez de control de garantías que puede ordenar pruebas al tenor de lo consagrado en el artículo 361 de la Ley 906 de 2004. 

“(...) De todas maneras, lo manifestado por el investigador de la SIJIN J. E. P. C., constituye elemento material probatorio u elemento físico (...) que erige como fundamento o sustento necesario para la medida de aseguramiento y en ese sentido lo avalará el suscrito juez , sin tener en cuenta obviamente lo manifestado por la Fiscalía en cuanto a testigos sin rostros que es el exabrupto jurídico más grande que he escuchado yo en los últimos diez años y obviamente el exabrupto jurídico avalado por el juez de control de garantías que también he escuchado durante /os últimos diez años, porque eso no existe, y en el caso de que algún juez obviamente aceptara un testigo con esas calidades, pues creo que el que se iría para la cárcel seria el juez porque eso no existe dentro de nuestro ordenamiento procesal, de todas maneras con respecto al testimonio del investigador de la Sijín J. E. P. C., como ya dije, constituye fundamento básico para la imposición de la medida de aseguramiento, recordándole de la manera más cortes y respetuosa al señor defensor que en el nuevo sistema procesal, la actuación probatoria se concentra es en el juicio (...)”(38) (se destaca).

6.1.5. El 20 de noviembre de 2008, el señor J. C. Z. S. ingresó al establecimiento carcelario de Manizales(39).

6.1.6. El 5 de marzo de 2009, se llevó a cabo la audiencia de formulación de acusación, oportunidad en la que se le endilgaron al implicado los delitos de homicidio agravado en concurso homogéneo con homicidio tentado agravado y porte ilegal de armas de fuego(40).

6.1.7. El 16 de abril de 2009, se dio trámite a la audiencia preparatoria dentro de la que las partes enunciaron los medios de prueba que pretendían hacer valer en el juicio oral(41).

6.1.8. El 8 de junio de 2009, se instaló la audiencia de juicio oral que se desarrolló hasta el 9 de junio del mismo año. Durante la misma, el acusado se declaró inocente; por su parte, la Fiscalía expuso como teoría del caso que se proponía demostrar la culpabilidad del señor J. C. Z. S.

Adicionalmente, se escuchó en declaración al señor XXXX, en calidad de testigo protegido de la Fiscalía, quien se retractó de las declaraciones rendidas en la etapa investigaba, al aclarar que en el momento del reconocimiento fotográfico tenía ira por los hechos que le habían sucedido y que no estaba seguro que quien conducía la motocicleta en la que huyó el sujeto que les había disparado era el acusado que se encontraba en la sala de audiencias. A continuación se reproducen los apartes pertinentes de su declaración (se transcribe literal, incluso con posibles errores):

“(...) J. qué persona era la que conducía la motocicleta: lo que pasa es que la distancia en que esta la moto yo veo unas características yo veo un personaje sentado de medio lado más yo nunca lo veo de frente (...) yo creo que estaba a unos 30 o 40 metros de donde yo estaba (...) por cuánto tiempo observó usted esa imagen de la motocicleta: yo solamente la veo en cuestión de segundos mientras yo me paro del suelo herido. Qué tipo de motocicleta alcanzó a ver usted: yo veo una moto grande, lo único que alcanzo a ver es el tanque, sé que es negra, pero no le puedo decir marca ni le puedo decir qué clase porque no se y no conozco mucho de motos. J. respecto de estos hechos usted rindió alguna declaración: si claro ante los agentes investigadores de la SIJIN encargados de homicidios (...) yo veo una moto con un joven sentado mirando de medio lado y sonriendo (...) yo alcanzo a ver un jean y una camisa tipo formal (...) no recuerdo pero era clara la camisa (...) por ahí veintidós vientres años (.. .) bajito corte bajito (...) tez blanca (...) él estaba de medio lado yo nunca lo estaba viendo de frente (...)” (se destaca).

Luego, la Fiscalía le presentó al testigo la evidencia número 10, que consistía en varias fotografías y le preguntó si las reconocía, al respecto manifestó:

“(...) si lo reconozco (...) es unas fotos que me presentan de supuestas personas que participaron del atentado (...) yo siento que pa la diligencia del reconocimiento de la persona fue demasiado pronto por mi estado de convalecencia (...) a mí me empezaron a investigar desde que estaba en la clínica internado, desde ahí empecé a declarar, todavía con sondas (...)”.

Acto seguido, la defensa interrogó al testigo preguntándole por las características físicas de la persona que manejaba la motocicleta, ante lo que contestó:

“(...) lo que pasa es que cuando a mí me llevan un álbum yo tengo mucha ira por lo que me está sucediendo, por lo que me sucedió, y yo identifico a alguien que se me puede estar pareciendo (...) yo veo la persona y cuando me muestran un álbum pues quiero sacar si de pronto mi ira y lo que pasó, pero pues las personas nos parecemos todas entre sí (...)”(42).

6.1.9. Una vez analizó esa declaración, la Fiscalía retiró los cargos presentados en contra de J. C. Z. S. y solicitó su absolución. Así se plasmó en el acta correspondiente (se transcribe literal, incluso con posibles errores):

“4.4. FISCALÍA. 

“Que luego de haber revisado detenidamente el video de las audiencias que precedieron a esta audiencia ha llegado a una conclusión de no seguir dilatando el juicio, que con las pruebas que hacen falta seria inane, y desde ya se vislumbra cuál sería el sentido del fallo en este caso, luego de uno escuchar en vídeo la declaración del testigo de visu, la declaración del leso victima en estos hechos, a uno como operador jurídico sólo le queda analizar que la Fiscalía se quedó sin caso, no obstante que este testigo J. J. D. F., desde un principio argumentó que quien conducía la motocicleta era el señor J. C. Z., luego de haberlo reconocido a través de un reconocimiento fotográfico, pero en la audiencia dijo que lo había hecho por rabia, que la persona era de tez blanca y de 30 años, persona diferente a la que se encuentra acá presente y como titular de la acción penal que es la Fiscalía que corresponde investigar hechos y acusar por los mismos, bajo la misma facultad, bajo un sistema de partes reglamentado por la Ley 906 de 2004 es apenas viable que cuando un Fiscal se entera de que su teoría del caso sea caído, uno tiene que ser razonable. De allí que de conformidad con el artículo 448 Código de Procedimiento Penal (...) lo único que pretende es solicitar desde ya la absolución y el retiro de la acusación (...)” (se destaca).

6.1.10. El 9 de julio de 2009, el Juzgado Primero Penal del Circuito de Manizales clausuró la etapa de juicio y anunció el sentido del fallo, que sería absolutorio(43); además, ordenó la libertad del acusado, la cual se materializó ese mismo día.(44)

6.1.11. El 23 de julio de 2009, esa Autoridad profirió la sentencia pertinente y como fundamento de su decisión, en síntesis, argumentó lo siguiente (se transcribe literal, incluso con errores):

“(...) En un principio la Fiscalía, al exponer la teoría del caso, pretendía que al final del juicio el sentido del fallo que se anunciara fuera de carácter condenatorio en contra del señor J. C. Z. S., debido a que del cumulo de evidencias acopiadas se desprendía, entre ellos, la entrevista del señor J. J. D. F., quien quedara lesionado, y del reconocimiento que hiciere este por medio de fotografías del señalamiento del señor J. C. Z. S., no había otro camino sino solicitar en un principio la acusación y como consceuencia de ello la posterior declaratoria de responsabilidad ( ...). 

“ Pero para sorpresa del ente acusador, cuando se llevo al estrado al señor J. J. D. F. y al preguntársele si la persona que se encontraba en la sala como acusado era la que le hacía compañía a la que le había disparado, este manifestó que no era, que el que había señalado en el momento de la diligencia de reconocimiento fotográfico era el que él creía pero que eso lo había hecho por ira, porque tenía mucha rabia, pero que en esta oportunidad no estaba seguro de la persona que había conducido el velomotor estaba presente en la sala de audiencia. 

“(...) el representante del ente acusador al advertir que la teoría del caso se ha quedado sin sustento, que no tiene cimientos para continuar, frente a una prueba directa como lo era el reconocimiento realizado por la víctima de uno de sus presuntos agresores, no le ha quedado otra alternativa, que la de retirar la acusación. 

“Los cargos que le habían sido comunicados a Z. S. en la audiencia correspondiente, ya que se quedó sin asidero probatorio, ante el nulo reconocimiento por parte del testigo visu y clave de la Fiscalía, que era un lesionado en los hechos materia de este caso, porque qué mejor señalamiento si este provenía de uno de los lesionados y que precisamente era la persona que reconocía a su agresor, pero para su asombro y , sorpresa dicho comprometimiento , que se tenía como base del caso para la acusación, se había efectuado bajo sentimientos de rabia o ira por las lesiones sufridas, además de las particulares condiciones en que se encontraba al momento de haberse llevado a cabo esa diligencia, con lo que el testimonio no soportaría una crítica conforme a persuasión racional y a las reglas establecidas en la ley. 

“Entonces, como en este caso no ha sido desvirtuada esa presunción, constituyéndose este en principio indefectible, imperativo y de cabal cumplimiento, es que se debe proceder en la forma como ya se ha anticipado, esto emitir el fallo absolutorio a favor del acusado Z. S. (...)”(45).

En las condiciones analizadas, la Sala encuentra que, en contra del señor J. C. Z. S. se adelantó un proceso penal, por los delitos de homicidio agravado en concurso homogéneo con homicidio tentado agravado y porte ilegal de armas de fuego, dentro del cual, el 18 de junio de 2008, se ordenó su captura, que se hizo efectiva el 18 de noviembre de 2008; en esta misma fecha se le impuso la medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario.

Asimismo, se observa que, el 23 de julio de 2009, el Juzgado Primero Penal del Circuito de Manizales dictó sentencia absolutoria en su favor, en cuanto la Fiscalía retiró la acusación porque su testigo protegido se retractó de las declaraciones suministradas durante la investigación.

No puede pasarse por alto que, de conformidad con los las hechos probados en el sub examine, tanto la orden de captura como la imposición de medida de aseguramiento se fundamentaron en el testimonio del investigador de la Policía Nacional J. E. P. C., en razón a que durante las audiencias preliminares indicadas, el testigo protegido no fue presentado ante los jueces que tomaron esas decisiones.

En efecto, solo hasta el juicio oral la Fiscalía lo hizo comparecer ante el juez de conocimiento; oportunidad en la que no pudo sostener su versión inicial, retractándose de su declaración jurada y del reconocimiento fotográfico a través de los cuales inculpó al señor J. C. Z. S.

Como consecuencia, en el presente asunto emerge que las órdenes que dispusieron la detención y la privación de la libertad del hoy demandante no se dictaron con base —única y exclusivamente— en las declaraciones del testigo protegido de la Fiscalía; si bien es cierto estas incidieron, también lo es que la prueba que fundamentó esas decisiones fue realmente el testimonio del investigador J. E. P. C.

De otra parte, en la demanda y su contestación, se alegó que al proceso penal se allegó una declaración ante notario, en la cual el investigador de la SIJÍN Shems E. A. S. R. sostuvo que, por parte del “S. A.”, le fue mostrada la fotografía de J. C. Z., para que lo inculpara de los hechos ocurridos el 23 de febrero de 2008 y con el objeto de cobrar $ 5'000.000 de recompensa que se ofrecían.

Sobre el particular, se tiene que ese aspecto no fue objeto de contradicción y debate en el juicio oral; además, la razón determinante para que la Fiscalía retirara su escrito de acusación y, posteriormente, el juez dictara sentencia absolutoria fue la retractación del testigo protegido de la Fiscalía.

Aunado a ello, no puede perderse de vista que el señor Shems E. A. S. R., quien supuestamente trató de inculpar al demandante, no fue el policía que dirigió la investigación; en gracia de discusión, en el expediente tampoco se acreditó que el investigador J. E. P. C. —que sí lo hizo— faltó a la verdad en sus declaraciones. Así las cosas, tal y como lo indicó el a quo, estas afirmaciones son carentes de sustento probatorio.

Ahora bien, el supuesto enunciado —el procesado no cometió el delito—, por regla general, de conformidad con la jurisprudencia unificada y reiterada de esta Sección, constituye uno de los eventos determinantes de la privación injusta de la libertad y, por ende, da lugar a la aplicación del régimen ele responsabilidad de carácter objetivo.

En casos como el analizado, es posible recurrir a un régimen de responsabilidad de carácter subjetivo, pero siempre que se advierta la necesidad de efectuar un juicio de reproche sobre los actos de la administración de justicia, presupuesto que no se encuentra acreditado en el sub judice, toda vez que no se advierte la configuración palmaria de un error jurisdiccional o de un defectuoso funcionamiento del servicio de justicia que imponga la declaratoria de una falla en el servicio(46).

De otro lado, la Sala advierte que la privación injusta de la libertad por la que se demanda le resulta imputable a la Rama Judicial, en cuanto fue la autoridad que, como se dijo, ordenó la captura del señor J. C. Z. S. y le impuso la medida de aseguramiento objeto de controversia(47).

En relación con lo anterior, conviene aclarar que la adopción y desarrollo en nuestro ordenamiento jurídico del Sistema Penal Acusatorio, mediante el Acto Legislativo 3 del 19 de diciembre de 2002(48) y, luego, a través de la Ley 906 de 2004 , implicó un replanteamiento de las facultades de la Fiscalía General de la Nación, al punto de relevarla de las que la habilitaban para “asegurar la comparecencia de los presuntos infractores de la ley penal, adoptando las medidas de aseguramiento”(49), competencias que fueron asignadas a los Jueces de Control de Garantías, de ahí que la actuación del ente acusador se limite a la presentación de la solicitud en virtud de la cual la autoridad judicial debe resolver sobre estos asuntos. Al respecto, el numeral 1º del artículo 250 de la Constitución Política, señala:

“ART. 250.—La Fiscalía General de la Nación está obligada a adelantar el ejercicio de la acción penal y realizar la investigación de los hechos que revistan las características de un delito (...). Se exceptúan los delitos cometidos por Miembros de la Fuerza Pública en servicio activo y en relación con el mismo servicio. 

“En ejercicio de sus funciones la Fiscalía General de la Nación, deberá: 

“1. Solicitar al juez que ejerza las funciones de control de garantías las medidas necesarias que aseguren la comparecencia de los imputados al proceso penal(50), la conservación de la prueba y la protección de la comunidad, en especial, de las víctimas. 

“El juez que ejerza las funciones de control de garantías, no podrá ser, en ningún caso, el juez de conocimiento, en aquellos asuntos en que haya ejercido esta función (...)” (se destaca).

En concordancia con lo expuesto, el artículo 297 de la Ley 906 de 2004 señala que para “la captura se requerirá orden escrita proferida por un juez de control de garantías con las formalidades legales y por motivos razonablemente fundados”, decisión que, de manera excepcional, podrá ser adoptada por la Fiscalía General de la Nación, en los términos previstos en el artículo 300 ejusdem(51).

A su vez, el artículo 306 del Código de Procedimiento Penal(52) establece que los jueces penales, con funciones de control de garantías, se encuentran facultados para resolver, a petición del ente acusador o de la víctima, sobre la procedencia de las medidas de aseguramiento.

La imposición de medidas como las que se cuestionan —captura y detención preventiva en establecimiento carcelario— requieren de una petición previa del ente acusador o de la víctima; sin embargo, tal presupuesto no puede considerarse como la causa de la privación de la libertad, porque para ello se requiere un mandato judicial proferido por el Juez de Control de Garantías, autoridad a la que le corresponde: i) valorar la evidencia física o los elementos materiales probatorios aportados por el solicitante, y ii) verificar si se cumplen o no los presupuestos de procedencia establecidos en los artículos 297 y 308 de la Ley 906 de 2004.

De este modo, es claro que las decisiones en virtud de las cuales se restringió el derecho a la libertad del señor J. C. Z. S. se profirieron en el marco de las competencias asignadas a los jueces de control de garantías dentro del sistema penal acusatorio, frente a las cuales no resultó determinante la actuación de la Fiscalía General de la Nación, pues su intervención se limitó a pedir que se decidiera sobre la procedencia de la captura y de la imposición de la medida de aseguramiento, obligación que recaía en la jurisdicción ordinaria, especialidad penal, dada su condición de titular de la facultad sancionatoria del Estado respecto de casos como el analizado, esto es, aquellos en los que se vulneran los bienes jurídicos protegidos por la normativa penal —Ley 599 del 2000—.

Si bien el ente acusador fue la autoridad que promovió la acción penal y recaudó los elementos materiales probatorios que llevaron a la imposición de la medida de aseguramiento, no es menos cierto que sus funciones constitucionales y legales no se encuentran encaminadas a lograr que en todos los eventos se emita condena, sino que las mismas, de conformidad con los artículos 250 de la Constitución Política(53) y 66 de la Ley 906 de 2004(54) , tienen como finalidad que se investiguen los supuestos que revisten las características de delito , siempre y cuando medien suficientes motivos y circunstancias fácticas que indiquen su posible existencia.

La Fiscalía General de la Nación, como en casos similares lo ha sostenido esta subsección(55), no está llamada a responder por los perjuicios reclamados por los demandantes, dado que estos, por las razones expuestas, le son imputables a la Rama Judicial.

Finalmente, es del caso precisar que al plenario no se allegaron elementos probatorios que permitan inferir que la detención preventiva del señor J. C. Z. S. tuvo como fundamento conductas gravemente culposas o dolosas del ahora demandante, que hubiesen llevado a la Rama Judicial a considerar como necesaria la adopción de decisiones con la suficiencia de restringir su derecho a la libertad.

6.2. Representación judicial de la Nación

Ha sido postura consolidada e incluso unificada, aquella según la cual la Nación puede ser representada tanto por la Rama Judicial, como por la Fiscalía General y que, en tal sentido, ante la no comparecencia al proceso de alguno de dichos entes, en casos como el que aquí se analiza, no comporta una falta de legitimación en la causa, ni tampoco una indebida representación de la parte demandada, cuando esta sea la Nación.

En ese sentido, la Sala Plena de la Sección Tercera de esta corporación, en decisión unificadora de su jurisprudencia, concluyó que:

“(...) no se planteaun problemade falta de legitimación en la causa por pasiva, puestoque la personajurídicademandadaenel proceso es la Nación, ves ésta, a la que se leimputaeldaño,distinto es que, en el proceso, haya estado representadapor una autoridad diferente a la que establece el artículo 49 ibídem.

“(...).

“En conclusión, de los extractos jurisprudencia/es reseñados, aparece clara la existencia de un precedente jurisprudencia/ aplicable al caso, toda vez que las consideraciones jurídicas expuestas tienen origen en situaciones fácticas esencialmente iguales a las del sub judice por tanto, se dará aplicación al precedente y, por ende, se revocará la decisión suplicada para, en su lugar, rechazar la nulidad planteada por el apoderado de la Fiscalía General de la Nación. 

“(...) . 

“Estas son las razones que llevarán a la Sala, no sólo a no declarar la nulidad del proceso sub examine, sino a hacer extensivas las mismas razones y, por tanto, las mismas disposiciones en todos los procesos con igual supuesto de hecho, es decir, aquellos en los que se haya demandado a la Nación – Rama Judicial – Fiscalía General, y aquélla hubiera sido representada judicialmente por el director ejecutivo de la administración judicial, inclusoenlas demandas que hayan sido presentadas con posterioridad a la entrada en vigenciadelale y446de1998. En efecto, se hará uso de la aplicación retrospectiva de la jurisprudencia, para salvaguardar los valores fundamentales de justicia e igualdad, consagrados en la Constitución Política, pero con un fundamento aún superior, toda vez que son valores intrínsecos al concepto de humanidad y sociedad.

“(...). 

“En consecuencia, apelando a la aplicación retrospectiva de la jurisprudencia , adoptada por esta corporación, y en aras de respetar el derecho al acceso a la administración de justicia y la seguridad jurídica , se unificará la jurisprudencia en lo que se refiere a los procesos iniciados después de la ley 446 de 1998, en los que la Nación-Fiscalía General haya sido representada por el Director Ejecutivo de la Administración Judicial, para que se les apliquen las razones expuestas en esta providencia , de tal forma, que no pueda alegarse, al menos con éxito, la nulidad por indebida representación de la demandada”(56) (Se destaca).

Aunque la postura que se ha dejado expuesta no es compartida por la magistrada ponente de esta decisión —para cuyo efecto se suscribirá de manera separada a este fallo la correspondiente aclaración de voto respecto de su misma ponencia—, lo cierto es que esa tesis será mantenida dentro del presente proveído, en aras de preservar y acatar la jurisprudencia unificada de la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado, cuestión que permite entonces concluir —con fundamento en dicho precedente— que, en este caso, la Nación estuvo debidamente representada por la Fiscalía General de la Nación y que, por tanto, las condenas que se profieran en la parte resolutiva de la sentencia, en razón de las faltas demostradas, deberán ser asumidas pero con car90 al presupuesto de la de Rama Judicial.

Así las cosas, la Sala concluye que, en este caso, la Nación, al comparecer al sub lite a través del ente acusador, independientemente de que este no haya sido el órgano que adoptó las decisiones que generaron la privación de la libertad, se encuentra debidamente representada, por manera que se dictará condena con cargo al presupuesto de la Rama Judicial.

Como consecuencia, la indemnización que se reconocerá con ocasión de la privación injusta de la libertad del señor J. C. Z. S. comprometerá la responsabilidad de la Nación, empero, se pagará —en un 100%— con cargo al patrimonio de la Rama Judicial, por ser la autoridad que causó el daño objeto de las pretensiones y por contar con la autonomía requerida para tal fin.

7. Indemnización de perjuicios.

La Sala se pronunciará respecto del monto de la condena por perjuicios morales proferida en primera instancia en favor de J. C. Z. S. y C. M. S. M., por tratarse de un punto apelado por los demandantes; sin embargo, no se pronunciará respecto del lucro cesante reconocido por no haber sido objeto de apelación, lo que no obsta para que, en ejercicio de sus facultades oficiosas, analice lo relacionado con la legitimación en la causa de la parte actora y actualice esas sumas de dinero.

7.1. Legitimación.

Con fundamento en las máximas de la experiencia, según la jurisprudencia reiterada y unificada de esta corporación(57), es posible presumir que las personas sometidas a una medida restrictiva de la libertad sufren perjuicios de carácter moral, que deben ser indemnizados, supuesto que también resulta predicable de quienes concurren al proceso, debidamente acreditados, en condición de cónyuge, compañero(a) permanente y/o familiares hasta el segundo grado de consanguinidad o civil

Al presente proceso, además de la víctima directa de la privación —J. C. Z. S.—, compareció la señora C. M. S. M., como madre del mencionado, calidad que la Sala encuentra acreditada con el registro civil de nacimiento obrante a folio 6 del cuaderno 1, documento que se aportó con la demanda.

7.2. Perjuicios morales.

Ahora bien, el Tribunal a quo condenó por concepto de perjuicios morales al pago de 40 smlmv en favor de J. C. Z. S. y de 15 smlmv para su señora madre, entre tanto, en la apelación adhesiva el apoderado de los demandantes solicitó que la condena por estos conceptos se aumente a la suma de 70 smlmv, de conformidad con la sentencia proferida por esta corporación el 28 de agosto de 2013, dentro del proceso radicado con el número XXXXXX.

En ese orden de ideas, se impone precisar que esta Sección, en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2014, proferida dentro del expediente con radicado 36.149, precisó que para la tasación de la indemnización de perjuicios morales en los casos de privación de la libertad solo se requería acreditar la pertenencia a alguno de los grados de afectación fijados en aquella oportunidad(58), los cuales se establecieron en los siguientes términos:

 NIVEL 1NIVEL 2NIVEL 3NIVEL 4NIVEL 5
Reglas para liquidar el perjuicio moral derivado de la privación injusta de la libertadVíctima directa, cónyuge o compañero (a) permanente y parientes en el 1º de consanguinidadParientes en el 2º de consanguinidadParientes en el 3º de consanguinidadParientes en el 4º de consanguinidad y afines hasta el 2ºTerceros damnificados
Término de privación injusta en meses 50% del porcentaje de la víctima directa35% del porcentaje de la víctima directa25% del porcentaje de la víctima directa15% del porcentaje de la víctima directa
 smlmvsmlmvsmlmvsmlmvsmlmv
Superior a 18 meses10050352515
Superior a 12 e inferior a 18904531,522,513,5
Superior a 9 e inferior a 128040282012
Superior a 6 e inferior a 9703524,517,510,5
Superior a 3 e inferior a 6502517,512,57,5
Superior a 1 e inferior a 33517,512,258,755,25
Igual e inferior a 1157,55,253,752,25

Sin embargo, el referido criterio no constituye una regla que deba aplicarse en todos los eventos, en cuanto, para el efecto, el juez , en ejercicio del arbitrio iudicis, con fundamento en los criterios de equidad y justicia, debe adoptar una decisión que resulte consecuente con otros asuntos en los que el daño antijurídico causado reviste una mayor gravedad, verbigracia, cuando se declara la responsabilidad del Estado por la muerte de una persona, toda vez que en este caso se exige demostrar tanto el parentesco como la afectación sufrida. Al respecto, esta Subsección ha señalado:

“[D]e conformidad con los parámetros definidos en la referenciada sentencia de unificación respecto de la tasación de la indemnización de perjuicios morales para los casos de privación injusta de la libertad, bastará para su reconocimiento la acreditación del parentesco, criterio que resulta incongruente de cara a lo dispuesto para la tasación del perjuicio moral en el mismo grado de parentesco cuando el daño consiste en la muerte de una persona, toda vez que en este último caso —que bien puede catalogarse como de mayor entidad—, se exige demostrar tanto el parentesco como la afectación sufrida, por lo que la pauta fijada para los casos de privación injusta de la libertad se muestra inconsecuente y apartada de los principios de razonabilidad, proporcionalidad , equidad e igualdad con respecto de la regla probatoria para fijar la indemnización en caso de muerte de una persona, razón por la cual se considera imperativo superar la incongruencia que se pone de presente y requerir en el sub lite la prueba sobre el parentesco y la afectación moral derivada de la privación injusta de la libertad, exigencia que resulta razonable en aras de hacer efectiva la igualdad de trato para los demandantes que se encuentran en el tercer grado de consanguinidad y pretenden obtener el resarcimiento en cuestión (...)”(59).

Por lo anterior, se considera que en la presunción del perjuicio moral, tratándose de la privación injusta de la libertad, se predica solo de la víctima directa, de su cónyuge o compañero(a) permanente y de sus parientes hasta el segundo grado de consanguinidad, por manera que en relación con los parientes en tercer y cuarto grado de consanguinidad , así como aquellos en primer y segundo de afinidad, no solo se requiere la acreditación de esta condición, sino que también es necesaria la demostración de la afectación moral derivada de la detención. Al respecto, esta Subsección se ha pronunciado en los siguientes términos:

“Ahora bien, en relación con la indemnización solicitada en la demanda a favor de los tíos, los sobrinos, los primos de la señora D. V. O. B. resulta necesario aclarar aunque en la sentencia de unificación antes referenciada se señaló que para la tasación de la indemnización de perjuicios morales en los casos de privación injusta de la libertad, para esos grados de consanguinidad era suficiente para su reconocimiento la acreditación del parentesco, lo cierto es que ese criterio resulta incongruente en relación con los eventos en que fallece una persona, toda vez que en este último caso, se exige demostrar tanto el parentesco como la afectación sufrida. En ese sentido, se considera que en el caso en estudio se hace necesario la prueba sobre el parentesco y la afectación moral derivada de la privación injusta de la libertad”(60).

Habida cuenta de lo anterior y en razón a que la privación de la libertad del demandante principal se prolongó por un lapso de 7 meses y 20 días, emerge que le asiste razón a los apelantes; por ende, la sentencia de primera instancia se modificará para en su lugar reconocer 70 smlmv para cada una de las siguientes personas: i) la víctima directa —J. C. Z. S.—; ii) su madre —C. M. S. M.—.

Debe ponerse de presente que con la demanda se reclamó indemnización por concepto de perjuicios morales y en favor de los seis tíos del señor J. C. Z. S.; sin embargo, esta solicitud se negó en la primera instancia porque no se probó ninguna afectación concreta; como esa decisión no fue objeto del recurso de apelación, la Sala no se pronunciara sobre el particular.

7.3. Actualización de la condena por perjuicios materiales.

En relación con los perjuicios materiales, el a quo reconoció la suma de $ 5'649.675 por lucro cesante, monto que se actualizará, con base en la siguiente fórmula:

Valor actualizado = Valor histórico x (IPC final)(61)

(IPC inicial)(62)

Al remplazar:

V.A = V.H ($ 5'649.375) (138,07)

(113,89)

V.A = $ 6'848 .794

En las condiciones analizadas, la Nación pagará con cargo al presupuesto de la Rama Judicial al señor J. C. Z. S. por concepto de lucro cesante, la suma de $ 6'848.794.

8. Condena en costas.

Dado que para el momento en que se dicta este fallo, el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 indica que solo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes hubiere actuado temerariamente y, en el sub lite, ninguna de ellas actuó de esa forma, no habrá lugar a imponerlas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. MODIFICAR la sentencia del 1º de agosto de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas, cuya parte resolutiva quedará así:

“PRIMERO. DECLARAR patrimonial y extracontractualmente responsable a la Nación, por los perjuicios ocasionados con la privación injusta de la libertad a la que fue sometido el señor J. C. Z. S. 

“SEGUNDO: CONDENAR a la Nación con cargo al presupuesto de la Rama Judicial, a pagar por perjuicios morales, las siguientes sumas de dinero expresadas en salarios mínimos mensuales legales vigentes a la fecha de ejecutoria de la presente sentencia: 

“1. Para J. C. Z. S.: 70 

“2. Para C. M. S. M.: 70 

“TERCERO: CONDENAR a la Nación con cargo al presupuesto de la Rama Judicial, a pagar al señor J. C. Z. S., por perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante, la suma de $ 6'848.794. 

“CUARTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda. 

“QUINTO: Las condenas se cumplirán en los términos de los artículos 176 a 178 del Código Contencioso Administrativo. 

“SEXTO: Para el cumplimiento de esta sentencia expídanse copias con destino a las partes con las precisiones del artículo 115 del Código de Procedimiento Civil y con observancia de lo preceptuado en el artículo 37 del Decreto 359 de 1995. Las copias destinadas a la parte actora se entregarán al apoderado que ha venido actuando. 

“SÉPTIMO: Sin condena en costas”. 

2. En firme la presente providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Consejeros: Carlos Alberto Zambrano Barrera, aclara el voto—Marta Nubia Velásquez Rico».

15 Acuerdo 58 de 1999, dictado por la Sala Plena del Consejo de Estado y modificado por los siguientes acuerdos: i) 45 del 2000; ii) 35 de 2001; iii) 55 de 2003; iv) 117 de 2010; v) 140 de 2010; vi) 15 de 2011; vii) 148 de 2014; viii) 110 de 2015 y ix) 306 de 2015.

16 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, providencia del 9 de septiembre de 2008, Exp. 11001-03-26-000-2008-00009-00, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 14 de febrero de 2002, Exp. 13.622, M.P. María Elena Giralda Gómez, reiterada en sentencia del 11 de agosto de 2011, Exp. 21.801.

18 Fls. 76 a 86 del cdno. de pbas.

19 “ART. 169.—Formas. Por regla general las providencias se notificarán a las partes en estrados.

“En caso de no comparecer a la audiencia a pesar de haberse hecho la citación oportunamente, se entenderá surtida la notificación, salvo que la ausencia se justifique por fuerza mayor o caso fortuito. En este evento la notificación se entenderá realizada al momento de aceptarse la justificación. 

“(...). 

“Si el imputado o acusado se encontrare privado de la libertad, las providencias notificadas en audiencia le serán comunicadas en el establecimiento de reclusión, de lo cual se dejará la respectiva constancia” (se resalta). 

20 Lo que debía hacerse en los términos previstos en el artículo 179 de la Ley 906 de 2004, a cuyo tenor:

“ART. 179.—Trámite del recurso de apelación contra sentencias. El recurso se interpondrá en la audiencia de lectura de fallo, se sustentará oralmente y correrá traslado a los no recurrentes dentro de la misma o por escrito en los cinco (5) días siguientes, precluido este término se correrá traslado común a los no recurrentes por el término de cinco (5) días”.

21 Fl. 231 del cdno. 1.

22 Fl. 1 del cdno. 1.

23 Sobre el particular, se advierte que para el momento en que se radicó la solicitud de conciliación ante la Procuraduría 28 Judicial 11 de Manizales (20 de junio de 2011), a la parte actora le quedaban 34 días para acudir en término a demandar ; ahora bien, como ese plazo se reanudó a partir del día siguiente a la fecha de entrega del acta de no conciliación (3 de agosto de 2011), la demanda podía radicarse hasta el 7 de septiembre de 2011 ; no obstante, esta se interpuso el 9 de agosto de 2011, es decir, dentro del plazo previsto para ello.

24 “ART. 353.—Apelación adhesiva. La parte que no apeló podrá adherir al recurso interpuesto por otra de las partes, en lo que la providencia apelada le fuere desfavorable. El escrito de adhesión podrá presentarse ante el juez que lo profirió mientras el expediente se encuentre en su despacho, o ante el superior hasta el vencimiento del término para alegar.

La adhesión quedará sin efecto si se produce el desistimiento del apelante principal”. 

25 Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia C-165 de 1999, M.P. Carlos Gaviria Díaz.

26 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de unificación del 9 de febrero de 2012, Rad. 21.060, M.P. Mauricio Fajardo Gómez.

27 Sentencias del 4 de diciembre de 2006, Exp. 13.168 y del 2 de mayo de 2007, Exp. 15.463, M.P. Mauricio Fajardo Gómez, reiteradas por esta Subsección en sentencia de mayo 26 de 2011, Exp. 20.299, M.P. Mauricio Fajardo Gómez, entre otras.

28 Según la síntesis de la actuación contenida en las distintas audiencias que se adelantaron en el receso penal.

29 Fl. 88 del cdno. de pbas., CD 1, video 3.

30 La exposición jurada obra de folios 265 a 271 del cuaderno de pruebas, esta fue rendida por el señor XXXX (lo pertinente se transcribe a continuación de forma literal, incluso con posibles errores): “Preguntado: Vio usted en ese momento quien conducía la motocicleta en la cual huyó J. apodado ‘O. CONTESTO, Sí, la conducía una persona de estatura mediana, a pesar de que estaba sentada en la moto esperando, cabello con corte militar, tez blanca, joven , de aproximadamente 25 años más o menos, a esta persona la reconocería fotográficamente o en forma personal . Uno no olvida, es difícil que uno olvide una cosa de esas, además es que el conductor de esa moto siempre se reía, se reía cuando yo recibí el impacto y que el otro estaba muerto (...)”.

31 En los folios 272 a 274 del cuaderno de pruebas reposa el acta de reconocimiento fotográfico y videográfico FPJ17—, elaborada el 23 de abril de 2008 , allí se señalaron como precisiones del testigo las siguientes (se transcribe literal, incluso con posibles errores): “se presenta álbum Nº 418 GRUFO Sijín donde el testigo reconoce imagen Nº 003, identificado como J. C. Z. S. XXX, lo reconoce porque él manejaba la moto donde se montó el que nos disparó, no tenía casco ni nada y era muerto de la risa cuando nos dispararon, la moto era una DT negra (...)”.

32 La Sala se abstendrá de indicar el nombre del referido testigo en razón a su condición especial —protegido—, por esa razón, cuando se le mencione se utilizarán las letras XXXX.

33 En los folios 277 a 286 del cuaderno de pruebas, está acreditado que el mencionado funcionario suscribió el informe denominado “investigador de campo -FPJ-11-”, dirigido a la Fiscalía 21 seccional de Manizales. Allí indicó, entre otras cosas (se transcribe literal, incluso con posibles errores):

“(...) Se adelantan además entrevistas informales a varias personas del lugar ubicados en una cafetería y dos talleres diagonales al lugar de los hechos los cuales nos manifiestan que en los hechos intervino una motocicleta DT color negro, que esperaba a la otra persona diagonal a la caseta, que no saben quiénes fueron y que huyeron hacía el sector que da al motel las vallas, no aportan sus datos personales ni rinden entrevista escrita según ellos por temor. 

“(...) 

“Además lo anterior, hago saber a ese despacho que para el día de los hechos (23 febrero de 2008) unas unidades adscritas a Inteligencia de la PONAL a eso de las 22:30 horas durante patrullajes de rutina ordenados por el Comando de Policía Caldas, por la vía antigua a Arauca metros más abajo del motel las Vallas encontraron a dos personas sacando una motocicleta DT negra de un matorral en la zona montañosa y tratando de subirla a una camioneta, es así como los abordan y piden refuerzos de personal uniformado y los trasladan a la SIJÍN, ya en las instalaciones las dos personas son identificadas así: 

34 Fl. 15 del cdno. de pbas., CD 1, video 2.

“(...) 

“L. F. V. E. (...) J. C. Z. S. 

34 Fl. 15 del cdno. de pbas., CD 1, video 2.

“(...) 

“Estas dos personas estaban subiendo a una camioneta Toyota Land Cruiser, color Beige, de placas XXX, licencia de transito Nº XXXX una motocicleta DT color negro de placas XXX marca Yamaha, modelo 96, motor XXXX (...) la anotación de salida de estas dos personas está registrada en el folio Nº 291 del libro de la minuta de guardia de la Sijín Decal. 

“(...) 

“Teniendo presente lo anterior, se adelantan labores para verificar en el sector de las galerías de esta ciudad donde se obtiene información en relación a que estas dos personas son reconocidos del lugar ya que L. F. es conocido con el sobre nombre de C. y el otro joven según la información obtenida fue la persona que manejó la motocicleta al momento de los hechos en el tierrero (...)” (Se destaca).

34 Fl. 15 del cdno. de pbas., CD 1, video 2.

35 Fl. 88 del cdno. de pbas., CD 1, video 4.

36 Según los hechos relatados en el escrito de acusación presentado por la Fiscalía (folios 16 a 22 del cuaderno de pruebas); la sentencia absolutoria (fls. 76 a 86 del cdno. de pbas.) y el CD obrante en el folio 88 del cuaderno de pruebas, video 6.

37 Se deja constancia que en ninguna de las pruebas referidas aparece la fecha en que se realizó esa audiencia.

38 Fl. 88 del cdno. de pbas., CD 1, video 6.

39 Fls. 5 a 7 del cdno. de pbas.

40 Fls. 32 y 33 del cdno. de pbas.

41 Fls. 51 a 53 del cdno. de pbas.

42 Fl. 229 del cdno. 1, CD 4, video 1.

43 Fls. 74 y 75 del cdno. de pbas.

44 Fls. 5 y 6 del cdno. de pbas.

45 Fls. 76 a 86 del cdno. de pbas.

46 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencias de: i) 25 de enero de 2017, Exp. 45.343, y ii) 8 de febrero de 2017, Exp. 45.852, entre otras.

47 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 24 de junio de 2015, Exp. 38.524, M.P. Dr. Hernán Andrade Rincón, reiterada en sentencias de 16 de abril de 2016, Exp. 40.217, M.P. Dr. Carlos Alberto Zambrano Barrera; de 14 de julio de 2016, Exp. 42.555; y de 14 de septiembre de 2016, Exp. 40.543 y 43.345, entre otras providencias.

48 De conformidad con la Sentencia C-591 del 9 de junio de 2005 de la Corte Constitucional. M. P. Clara Inés Vargas Hernández, se tiene que “(...) En Colombia, la adopción mediante reforma constitucional, de este nuevo sistema procesal penal (Ley 906 de 2004), perseguía en líneas generales las siguientes finalidades: (i) fortalecer la función investigativa de la Fiscalía General de la Nación, en el sentido de concentrar los esfuerzos de ésta en el recaudo de la prueba; (ii) establecimiento de un juicio público, oral, contradictorio y concentrado; (iii) instituir una clara distinción entre los funcionarios encargados de investigar, acusar y juzgar, con el propósito de que el sistema procesal penal se ajustase a los estándares internacionales en materia de imparcialidad de los jueces , en especial, el artículo 8º del Pacto de San José de Costa Rica; (iv) descongestionar los despachos judiciales mediante la supresión de un sistema procesal basado en la escritura para pasar a la oralidad, y de esta forma, garantizar el derecho a ser juzgado sin dilaciones injustificadas ; (v) modificar el principio de permanencia de la prueba por aquel de la producción de la misma durante el juicio oral; (vi) introducir el principio de oportunidad; (vii) crear la figura del juez de control de garantías; e (viii) implementar gradualmente el nuevo sistema acusatorio (...)” (se destaca).

49 De conformidad con lo previsto, previo a su reforma, por el numeral 1º del artículo 250 de la Constitución Política.

50 Facultad ratificada por el legislador en el numeral 8º del artículo 114 de la Ley 906 de 2004, que señala que a la Fiscalía General de la Nación le corresponde “[s]olicitar al juez de control de garantías las medidas necesarias que aseguren la comparecencia de los imputados al proceso penal, la conservación de la prueba y la protección de la comunidad, en especial de las víctimas”.

51 “ART. 300.—Captura excepcional por orden de la Fiscalía. El Fiscal General de la Nación o su delegado podrá proferir excepcionalmente orden de captura escrita y motivada en los eventos en los que proceda la detención preventiva, cuando no se encuentre un juez que pueda ordenarla, siempre que existan elementos materiales probatorios, evidencia física o información que permitan inferir razonablemente que el indiciado es autor o partícipe de la conducta investigada, y concurra cualquiera de las siguientes causales:

“1. Riesgo inminente de que la persona se oculte, se fugue o se ausente del lugar donde se lleva a cabo la investigación. 

“2. Probabilidad fundada de alterar los medios probatorios. 

“3. Peligro para la seguridad de la comunidad o de la víctima en cuanto a que, si no es realizada la captura, el indiciado realice en contra de ellas una conducta punible. 

“La vigencia de esta orden está supeditada a la posibilidad de acceso al juez de control de garantías para obtenerla. Capturada la persona, será puesta a disposición de un juez de control de garantías inmediatamente o a más tardar dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes para que efectúe la audiencia de control de legalidad a la orden y a la aprehensión”. 

52 Norma que para la época de ocurrencia de los hechos, esto es. sin las modificaciones introducidas por el artículo 59 de la Ley 1453 de 2011, señalaba:

“ART. 306.—El fiscal solicitará al juez de control de garantías imponer medida de aseguramiento, indicando la persona, el delito, los elementos de conocimiento necesarios para sustentar la medida y su urgencia, los cuales se evaluarán en audiencia permitiendo a la defensa la controversia pertinente. 

“Escuchados los argumentos del fiscal, Ministerio Público y defensa, el juez emitirá su decisión. 

“La presencia del defensor constituye requisito de validez de la respectiva audiencia” (Declarada condicionalmente exequible, mediante Sentencia C-209 del 21 de marzo de 2007, “en el entendido de que la víctima también puede acudir directamente ante el juez competente a solicitar la medida correspondiente”).

53 “ART. 250.—La Fiscalía General de la Nación está obligada a adelantar el ejercicio de la acción penal y realizar la investigación de los hechos que revistan las características de un delito que lleguen a su conocimiento por medio de denuncia, petición especial, querella o de oficio, siempre v cuando medien suficientes motivos y circunstancias fácticas que indiquen la posible existencia del mismo (...)”.

54 “ART. 66.—El Estado, por intermedio de la Fiscalía General de la Nación, está obligado a ejercer la acción penal y a realizar la investigación de los hechos que revistan las características de un delito, de oficio o que lleguen a su conocimiento por medio de denuncia, petición especial, querella o cualquier otro medio, salvo las excepciones contempladas en la Constitución Política y en este Código (...)”.

55 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Subsección A, sentencia del 14 de septiembre de 2016, Exp. 43345, reiterada en fallo del 24 de octubre de 2016, Exp. 43943, entre otros.

56 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sala Plena, auto de 25 de septiembre de 2013, Exp. 20.420(A), M.P. Dr. Enrique Gil Botero.

57 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 28 de agosto de 2014, Exp. 36.149, C.P. Hernán Andrade Rincón.

58 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencias del 28 de agosto de 2014, Exp. 36.149, C.P. Hernán Andrade Rincón.

59 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera Subsección A, sentencia del 1º de agosto de 2016, Exp. 43071, M.P. Dr. Hernán Andrade Rincón.

60 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera Subsección A, sentencia del 23 de noviembre de 2016, Exp. 42714.

61 IPC vigente a la fecha de la presente providencia (noviembre de 2017). Se precisa que se toma el IPC de octubre de 2017, habida cuenta de que estos índices se publican mes vencido.

62 IPC vigente para la fecha de la sentencia de la primera instancia (agosto de 2013).