Sentencia 2011-00369 de mayo 5 de 2011

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “A”

Radicación: 25000-23-15-000-2011-00369-01(AC)

Consejero Ponente:

Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren

Actor: Nicolás Alberto Gómez Orozco

Demandado: Departamento Administrativo de Seguridad, DAS.

Bogotá, D.C., cinco de mayo de dos mil once.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

1. Competencia.

La Sala es competente para conocer de la impugnación formulada contra la sentencia proferida por el a quo, atendiendo a lo dispuesto en el Decreto 1382 de 2000.

2. Problema jurídico.

De conformidad con lo expuesto, entiende la Sala que el problema jurídico a resolver se circunscribe a determinar si el Departamento Administrativo de Seguridad ha vulnerado los derechos fundamentales del señor Nicolás Alberto Gómez Orozco, al suspenderle de manera unilateral el 100% del salario percibido como detective de la institución, a raíz de la detención preventiva en establecimiento carcelario ejecutada en su contra.

3. Fundamentos de la decisión.

3.1. Examen de procedencia de la acción.

De manera reiterada, ha sostenido la Corte Constitucional la improcedencia de la acción de tutela para reclamar acreencias laborales, cuando existen mecanismos ordinarios lo suficientemente efectivos para que dichas acreencias sean pagadas.

Sin embargo, ha admitido la procedencia excepcional de la acción constitucional para el cobro de acreencias laborales, cuando se demuestra que el incumplimiento de las mencionadas obligaciones, vulnera o amenaza los derechos fundamentales de los tutelantes al mínimo vital, a la seguridad social o la vida digna. En este sentido, la Corte ha dicho:

“(…) excepcionalmente cuando la falta de pago de las acreencias laborales, vulnera o amenaza los derechos fundamentales a la vida digna, al mínimo vital, a la seguridad social y/o a la subsistencia, la tutela procede para la reclamación efectiva de aquellas acreencias que constituyan la única fuente de recursos económicos que permiten sufragar las necesidades básicas, personales y familiares de la persona afectada”.

En el sub lite se encuentra acreditado, que la esposa e hija del señor Nicolás Alberto Gómez Orozco dependen económicamente del salario por él devengado como detective del DAS, y que en razón de su detención se han visto obligados a contraer una serie de deudas a fin de sufragar los gastos mínimos de subsistencia, según los documentos aportados en los folios 7 a 15 del expediente.

Además, se observa que su hija cuenta con cuatro años de edad, según el registro civil de nacimiento que reposa a folio 6 del cuaderno de tutela, de lo que se infiere que no solo se encuentran comprometidos los derechos al mínimo vital y vida digna de quienes conforman el núcleo familiar del tutelante, sino también los derechos de los niños consagrados en el artículo 44 Constitucional, y que por demás cuentan con un plus de protección determinado por el Constituyente; circunstancias que en criterio de ésta Sala, revisten al presente asunto de relevancia constitucional que habilitan la procedencia de la presente solicitud de tutela.

3.2. Del caso concreto.

Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad, se encuentran cobijados por un régimen especial de carrera administrativa determinado en los decretos 2146(1) y 2147(2) de 1989.

Para lo que al asunto interesa, se tiene que el Decreto 2146 contempla en su artículo 30 la suspensión del 50% del salario de los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad, cuando sean sindicados como infractores de la ley penal, y por dicha razón la autoridad judicial lo solicite.

“ART. 29.—Suspensión. La suspensión puede ser:

a). A solicitud de autoridad judicial.

ART. 30.—Suspensión por sindicación en actos del servicio. Los funcionarios del Departamento Administrativo de Seguridad a quienes se les sindique como infractores de la ley penal, por razón de actos ejecutados en el ejercicio de sus funciones o con ocasión del servicio y por esta causa la autoridad judicial solicite su suspensión, percibirán el cincuenta por ciento (50%) del salario y de las prestaciones a que tengan derecho durante el lapso que dure la misma (resaltado fuera del texto).

Si al finalizar el proceso se profiere sentencia absolutoria o cesación de procedimiento por causa diferente a la prescripción de la acción penal, se les reintegrarán las sumas no percibidas durante la suspensión; si la sentencia fuere condenatoria, no habrá lugar a dicho reintegro”.

No obstante lo anterior, el Departamento Administrativo de Seguridad suspendió en el 100% el pago del salario del tutelante, en consideración a que hasta tanto la autoridad judicial competente no emitiera la orden respectiva frente a la aplicación de la norma precitada, debía darle cumplimiento a lo dispuesto en los decretos 1647(3) de 1967 y 1737(4) de 2009, que autorizan a la administración para descontar a los trabajadores los salarios correspondientes a los días no laborados sin justa causa. Por esta razón, dado que en su criterio el tutelante se ha ausentado de su trabajo sin razón justificada, le suspendió el pago a las mesadas salariales.

Al efecto, la aludida norma establece lo siguiente:

“DECRETO 1737 DE 2009. ART. 1º—El pago de la remuneración a los servidores públicos del Estado corresponderá a servicios efectivamente prestados, los cuales se entenderán certificados con la firma de la nómina por parte de la autoridad competente al interior de cada uno de los organismos o entidades.

ART. 2º—El jefe inmediato deberá reportar al jefe de personal o a quien haga sus veces, la inasistencia a laborar del personal a su cargo. La ausencia de este reporte será sancionado de conformidad con lo señalado en la Ley 734 de 2002.

El servidor público que no concurra a laborar dentro de los dos días hábiles siguientes, deberá informar a la dependencia de talento humano o a la que haga sus veces, los motivos que ocasionaron su ausencia. Cuando los motivos no constituyan justa causa de conformidad con las normas legales o no se justifique la inasistencia, el funcionario responsable de ordenar el gasto deberá descontar el día o los días no laborados.

El descuento se hará sin perjuicio de las actuaciones que se deriven del incumplimiento de los deberes inherentes a la condición de servidores públicos, previsto en la normatividad vigente”.

Por otra parte, advierte la Sala que durante el trámite surtido en la primera instancia, la Fiscal 345 Seccional manifestó a través del oficio visible a folio 62 del expediente, que no ordenará la suspensión del cargo del funcionario, toda vez que en el nuevo ordenamiento penal acusatorio (L. 906/2004), no existe una norma que le permita realizar dicha petición ante el juez, por lo que será dentro del estatuto interno de la Institución donde se establecerá si el señor Nicolás Alberto Gómez Orozco está incurso en causal de suspensión del ejercicio del cargo, de conformidad con los artículos 61 y 62 del Código Laboral y la Ley 7ª de 2007.

Conforme a lo anterior se tiene, que en virtud del régimen especial de carrera administrativa que cobija a los funcionarios del Departamento Administrativo de Seguridad, cuando uno de ellos es sindicado de la comisión de un delito puede recibir el 50% de su asignación salarial, siempre y cuando medie solicitud de autoridad judicial; sin embargo, el sistema penal acusatorio no contempla pronunciamiento en ese orden, y por tanto la fiscalía no quedó facultada para realizar dicha solicitud ante el juez de la causa. No obstante, la norma que así lo dispone, es decir, el Decreto 2146 de 1989 permanece incólume en el ordenamiento jurídico.

Por tanto, considera la Sala, que el hecho de que el nuevo régimen penal colombiano no estipule un artículo donde faculte al ente acusador para solicitar ante el juez la suspensión del salario del funcionario, no significa que dicho artículo no sea aplicable a quienes son procesados bajo dicha normativa.

Lo anterior, como quiera que aunque los funcionarios del ente acusador se encuentren sujetos al procedimiento penal establecido en la Ley 906 de 2004, lo cierto es que encontrándose en situaciones como la que ahora nos ocupa, debe dar aplicación al ordenamiento jurídico en su integralidad, y hacer uso para lo que al asunto interese, de las normas análogas que así lo permitan.

Así las cosas, debe tenerse en cuenta que el régimen de carrera administrativa contempla una serie de situaciones administrativas, como la suspensión en el ejercicio del cargo, y no puede pretenderse que por falta de una norma expresa en la Ley 906 de 2004, se inapliquen los preceptos especiales que en materia de carrera administrativa se encuentran vigentes. Inclusive, deben ser aplicadas en lo que sea pertinente las normas generales respecto de las situaciones administrativas:

Decreto 1950 de 1973. ART. 58.—Los empleados vinculados regularmente a la administración, pueden encontrarse en las siguientes situaciones administrativas:

a) En servicio activo.

b) En licencia.

c) En permiso.

d) En comisión.

e) Ejerciendo las funciones de otro empleo por encargo.

f) Prestando servicio militar.

g) En vacaciones, y

h) Suspendido en ejercicio de sus funciones (resaltado fuera del texto).

Ley 7ª de 2007 “Del estatuto básico del empleado público”:

ART. 85.—Situaciones administrativas de los funcionarios de carrera.

1. Los funcionarios de carrera se hallarán en alguna de las siguientes situaciones:

a) Servicio activo.

b) Servicios especiales.

c) Servicio en otras administraciones públicas.

d) Excedencia.

e) Suspensión de funciones (resaltado fuera del texto).

2. Las leyes de función pública que se dicten en desarrollo de este estatuto podrán regular otras situaciones administrativas de los funcionarios de carrera, en los supuestos, en las condiciones y con los efectos que en las mismas se determinen, cuando concurra, entre otras, alguna de las circunstancias siguientes:

a) Cuando por razones organizativas, de reestructuración interna o exceso de personal, resulte una imposibilidad transitoria de asignar un puesto de trabajo o la conveniencia de incentivar la cesación en el servicio activo.

b) Cuando los funcionarios accedan, bien por promoción interna o por otros sistemas de acceso, a otros cuerpos o escalas y no les corresponda quedar en alguna de las situaciones previstas en este estatuto, y cuando pasen a prestar servicios en organismos o entidades del sector público en régimen distinto al de funcionario de carrera.

Dicha regulación, según la situación administrativa de que se trate, podrá conllevar garantías de índole retributiva o imponer derechos u obligaciones en relación con el reingreso al servicio activo.

ART. 90.—Suspensión de funciones.

1. El funcionario declarado en la situación de suspensión quedará privado durante el tiempo de permanencia en la misma del ejercicio de sus funciones y de todos los derechos inherentes a la condición. La suspensión determinará la pérdida del puesto de trabajo cuando exceda de seis meses.

2. La suspensión firme se impondrá en virtud de sentencia dictada en causa criminal o en virtud de sanción disciplinaria. La suspensión firme por sanción disciplinaria no podrá exceder de seis años.

3. El funcionario declarado en la situación de suspensión de funciones no podrá prestar servicios en ninguna administración pública ni en los organismos públicos, agencias, o entidades de derecho público dependientes o vinculadas a ellas durante el tiempo de cumplimiento de la pena o sanción.

4. Podrá acordarse la suspensión de funciones con carácter provisional con ocasión de la tramitación de un procedimiento judicial o expediente disciplinario, en los términos establecidos en este estatuto (resaltado fuera del texto).

De conformidad con lo anterior, no es de recibo para la Sala que la fiscalía argumente que la Ley 906 de 2004 no contempla un artículo donde señale expresamente la facultad de solicitar la suspensión en el ejercicio de las funciones del tutelante; pues como se dijo, la situación administrativa es claramente contemplada en nuestro ordenamiento jurídico vigente, y tiene unos requisitos establecidos expresamente en el régimen especial de carrera administrativa de los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad. Es ahí entonces, cuando la funcionaria acusadora debe hacer uso de las herramientas que el ordenamiento legal le proporciona, en aras de garantizar los derechos que tiene el procesado, dada su vinculación con el DAS.

Adicional a ello, considera la Sala que el Departamento Administrativo de Seguridad tampoco se encuentra excluido de aplicar lo dispuesto de manera especial en el artículo 30 del Decreto 2146 de 1989, pues si bien es cierto no se encuentra agotado el requisito referente a la orden judicial, también lo es que por esta circunstancia no puede aplicar tajantemente el régimen general de pago de los empleados públicos, y en virtud del él, suspender en el 100% el pago del salario del señor Nicolás Alberto Gómez Orozco, sin tener en cuenta, que por su situación y la de su familia, éste hecho genera la vulneración de sus derechos fundamentales.

En este orden de ideas, concluye la Sala que la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, debe ser modificada en el sentido de que se debe tutelar el derecho al debido proceso en conexidad con el mínimo vital y los derechos de los niños en los términos reseñados en párrafos precedentes; y que además, se debe concretar una orden más específica al Departamento Administrativo de Seguridad, en cuanto se le impone dar aplicación a lo prescrito en el artículo 30 del Decreto 2146 de 1989.

En consecuencia, deberá por un lado, reanudar el pago del 50% del salario que le corresponde al accionante según su vinculación con la entidad, hasta tanto el juez competente se pronuncie sobre su situación judicial, mediante sentencia definitiva que ponga fin a la actuación penal; y por otra parte, cancelarle las sumas dejadas de pagarle desde diciembre de 2010, en virtud de la actuación atacada mediante la presente acción de tutela.

III. Decisión

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

I. MODIFÍCASE la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. En su lugar se dispone,

II. TUTÉLESE el derecho al debido proceso en conexidad con el mínimo vital y los derechos de los niños, de conformidad con la parte motiva de ésta providencia. En consecuencia,

III. ORDÉNASE al Departamento Administrativo de Seguridad, que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la presente providencia, aplique el artículo 30 del Decreto 2146 de 1989 a la situación particular del señor Nicolás Alberto Gómez Orozco, por lo que deberá por un lado, reanudar el pago del 50% del salario que le corresponde según su vinculación con la entidad, hasta tanto el juez competente se pronuncie sobre su situación judicial, mediante sentencia definitiva que ponga fin a la actuación penal; y por otra parte, cancelarle las sumas dejadas de pagarle desde diciembre de 2010, en virtud de la actuación atacada mediante la presente acción de tutela.

IV. LÍBRENSE las comunicaciones de que trata el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991, para los fines ahí contemplados.

V. Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, REMÍTASE el expediente a la honorable Corte Constitucional para su eventual revisión.

Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase.»

(1) “Por el cual se expide el régimen de administración de personal de los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad”.

(2) Por el cual se expide el régimen de carrera de los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad”.

(3) “Por el cual se reglamentan los pagos a los servidores del estado”.

(4) “Por medio del cual se regulan aspectos del pago de la remuneración de los servidores públicos”.