Sentencia 2011-00371 de mayo 9 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A

Rad.: 25000232500020110037101

Ref.: expediente 107412

Magistrado ponente:

Dr. Alfonso Vargas Rincón

Actor: Rigoberto Pérez Álvarez. Autoridades nacionales

Bogotá, D.C., siete de febrero de dos mil trece.

EXTRACTOS: «Considera

Rigoberto Pérez Álvarez en calidad de Coronel ® del Ejército Nacional, por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, demandó del Tribunal Administrativo de Cundinamarca la nulidad del Oficio 56005 de 20 de octubre de 2010, proferido por la caja de retiro de las Fuerzas Militares, mediante el cual negó la petición de reajuste de su asignación de retiro.

De conformidad con las pruebas que obran en el expediente se observa que mediante Resolución 304 de 2 de abril de 1986, el director general de la caja de retiro de las Fuerzas Militares reconoció a favor del coronel ® del Ejército Nacional Rigoberto Pérez Álvarez la asignación de retiro en cuantía del 95% del sueldo de actividad correspondiente en todo tiempo y certificación en la que consta el incremento salarial que se ha aplicado a los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares de acuerdo con los decretos expedidos por el Gobierno Nacional para cada vigencia fiscal.

A través de escrito radicado el 13 de octubre de 2010, el demandante solicitó al director general de la caja de retiro de las Fuerzas Militares la reliquidación y reajuste de su asignación de retiro, de conformidad con el artículo 14 de la Ley 100 de 1993 y la Ley 238 de 1995, para los años 1997, 1999, 2001, 2002, 2003 y 2004, igualmente pidió el reconocimiento indexado de las diferencias resultantes.

Por medio del Oficio 37216 de 23 de julio de 2010, la entidad dio respuesta a la petición, negando lo pedido, consideró que:

“El régimen prestacional del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, se rige actualmente por las disposiciones contenidas en el Decreto-Ley 1211 de 1990, derogado parcialmente por el Decreto 4433 del 31 de diciembre de 2004, normas de carácter especial, que prevalecen sobre las disposiciones de carácter general. (L. 57/887, art. 5º).

Vale la pena señalar, que para efectos de reajuste de las asignaciones de retiro, el régimen prestacional especial de los miembros de las Fuerzas Militares desde 1945 y aún en la normatividad vigente, contempla el principio de oscilación en los siguientes términos: “Las asignaciones de retiro y las pensiones de que trata el presente decreto se liquidará tomando en cuenta las variaciones que en todo tiempo se introduzcan en las asignaciones de actividad para cada grado.

El personal de que trata este decreto, o sus beneficiarios no podrán acogerse a normas que regulan ajustes en otros sectores de la administración pública, a menos que así lo disponga expresamente la ley.

Por consiguiente, el reajuste de las asignaciones de retiro se aplica únicamente con sujeción al principio de oscilación conforme lo dispone la normatividad especial que rige para los miembros de las fuerzas militares”. (fl. 7)

Problema jurídico

El problema jurídico se contrae a establecer si el demandante tiene derecho al reajuste de la asignación de retiro con base en la Ley 238 de 1995 que adicionó el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, esto es, con el índice de precios al consumidor del año inmediatamente anterior, certificado por el DANE.

Reajuste de la asignación de retiro

El artículo 279 de la Ley 100 de 19993 excluyó, entre otros, a los ex servidores de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional del reajuste de sus pensiones como lo disponía el artículo 14 ibídem, esto es, teniendo en cuenta la variación porcentual del índice de precios al consumidor certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior, y en consecuencia, el reajuste pensional debía hacerse como lo disponía el Decreto 1211 de 1990, es decir, mediante la oscilación de las asignaciones del personal de las Fuerzas Militares en actividad.

Sin embargo, la Ley 238 de 1995, adicionó el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 de la siguiente manera:

“PAR. 4º—Las excepciones consagradas en el presente artículo no implican negación de los beneficios y derechos determinados en los artículos 14 y 142 de esta ley para los pensionados de los sectores aquí contemplados”.

A partir de la vigencia de la Ley 238 de 1995, los pensionados excluidos de la aplicación de la Ley 100 de 1993 tendrían derecho al reajuste de sus pensiones teniendo en cuenta la variación porcentual del índice de precios al consumidor certificado por el DANE, en la forma prevista por el artículo 14 y a la mesada 14 según el artículo 142 ibídem.

La entidad demandada determinó la inaplicabilidad de la Ley 238 de 1995 porque el régimen prestacional del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, se rige por las disposiciones contenidas en el Decreto-Ley 1211 de 1990, norma especial, que prevalece sobre las disposiciones de carácter general.

Es por ello que la caja de retiro de las Fuerzas Militares, sostiene en el acto acusado que en el reajuste de la asignación de retiro se aplica únicamente el principio de oscilación conforme lo dispone el artículo 169 del Decreto 1211 de 1990.

En relación con el tema objeto de la controversia, esta corporación ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse en algunos asuntos en los cuales se ha presentado un problema jurídico de idéntica naturaleza al que ahora se examina, concretamente en la sentencia de 17 de mayo de 2007, magistrado ponente Dr. Jaime Moreno García, expediente 8464-05, actor: José Jaime Tirado, expuso lo siguiente:

“4. En torno a las previsiones del artículo 10 de la Ley 4ª de 1992, según el cual “Todo régimen salarial o prestacional que se establezca contraviniendo las disposiciones establecidas en la presente ley o en los decretos que dicte el Gobierno Nacional en desarrollo de la misma, carecerá de todo efecto y no creará derechos adquiridos”, la Sala advierte que este artículo 10 no se refiere a una presunta ley posterior, pues la sanción allí establecida es la de su nulidad, en tanto que se le impide que produzca efecto alguno, y en tales condiciones solo puede referirse a cualquier otro acto jurídico diferente de la ley, que en ningún caso puede ser nula, sino inexequible, lo cual es bien diferente.

Por consiguiente, tratase aquí, entonces, del enfrentamiento de las previsiones de una ley marco (4ª de 1992) y de una ley ordinaria (238 de 1995) modificatoria de la ley que creó el sistema de seguridad social integral (L. 100/93), que según la caja demandada no podría “interpretarse la segunda en contravención” de la primera.

Para comenzar no se trataría simplemente de la “interpretación” de la Ley 238, sino de su aplicación, porque le creó a partir de su vigencia el derecho al grupo de pensionados de los sectores arriba relacionados, entre ellos a los pensionados de la Fuerza Pública, el derecho al reajuste de sus pensiones de acuerdo a la variación del índice de precios al consumidor y a la mesada 14.

Ahora bien, la Sala solo podría dejar de aplicar una ley ordinaria posterior, especial y más favorable, según se verá más adelante, en lugar de una ley marco anterior y su Decreto 1212 de 1990 que la desarrolla, bajo la condición de que aquella fuera incompatible con la Constitución Política, debido a que esa es la única hipótesis constitucional para dejar de aplicar una ley que no ha sido declarada inexequible.

Y la Sala encuentra que la Ley 238 de 1995 es más favorable para el demandante que la Ley 4ª de 1992 y el Decreto 1212 de 1990, porque al hacer la comparación entre los reajustes pensionales derivados del aumento de las asignaciones en actividad de los oficiales de la Policía Nacional establecidos en los decretos 122 de 1997, 58 de 1998, 62 de 1999, 2724 de 2000, 2737 de 2001 y 745 de 2002 y los que resultan de la aplicación del artículo 14 de la Ley 100 de 1993, se evidencia que la aplicación de este sistema de reajuste resulta ser cuantitativamente superior.

(…).

Lo anterior determina, además, que frente a los alegatos del acto acusado que enfrenta el sistema de reajustes de la oscilación de las asignaciones en actividad, que según la caja demandada deben prevalecer sobre el del artículo 14 de la Ley 100, el artículo 53 de la Constitución Política ordena darle preferencia a la norma más favorable, en la hipótesis de que llegare a haber duda en su aplicación, que para la Sala no la hay, por lo dicho anteriormente.

5. Atrás se reprodujo el acto acusado, entre cuyos argumentos para denegar el reajuste no está aquel según el cual la asignación de retiro no es una pensión, porque esta tesis fue la razón principal que tuvo el tribunal para igualmente denegar lo pretendido.

Al punto la Sala tiene en cuenta que desde la Constitución Política de 1886 a los reconocimientos periódicos que les hace el estado a los retirados de las fuerzas militares, se les denominó genéricamente pensiones (art. 169) y que en la actual sucedió otro tanto (art. 220), habiéndose ampliado a los miembros de la fuerza pública (militares y policías).

Pero, hasta ahora fue la Corte Constitucional la que llegó en principio a concluir que las asignaciones de retiro no son pensiones (Sent. C-941, oct. 15/2003), criterio este que posteriormente fue rectificado mediante la Sentencia C-432 de 2004 para reconocer que se asimilaba la asignación de retiro a las pensiones de vejez o de jubilación.

Porque, estima la Sala que las asignaciones de retiro, obviamente son una especie de pensión, como también lo son las pensiones de invalidez y las pensiones de sobrevivientes del personal de la fuerza pública, de donde resulta irrelevante el argumento esgrimido por el tribunal frente a los mandatos del artículo 220 de la Constitución Política, máxime que no pueden ser compatibles con las pensiones de invalidez ni de sobrevivientes militares o parciales y no son reajustables por servicios prestados a entidades de derecho público, pero el interesado puede optar por la más favorable, como expresamente lo establece el inciso 2º del artículo 36 del Decreto 4433 de 2004.

6. La acción, pues, debe prosperar, con prescripción de los derechos causados con anterioridad al 25 de junio de 1999, por prescripción cuatrienal (fl. 10) según los mandatos del artículo 155 del Decreto 1212 de 1990…”.

Con el fin de establecer la favorabilidad respecto del reajuste de la pensión de la actora es preciso confrontar los porcentajes derivados de la aplicación del sistema de oscilación y del índice de precios al consumidor, así:

Diferencia porcentual
AñoOscilaciónIPC
Decreto NºDecreto Nº%%
199731 (9 de enero)122 (16 de enero)9,0821,63
199840 (10 de enero)58 (10 de enero)22,3916,02
199935 (8 de enero)062 (8 de enero)14,9116,70
20002770 (27 de diciembre)2724 (27 de diciembre)9,239,23
20012710 (17 de diciembre)2737 (17 de diciembre)3,418,75
2002660 (10 de abril)745 (17 de abril)4,787,65
20033535 (10 de diciembre)3552 (10 de diciembre)4,266,99
20044150 (10 de diciembre)4158 (10 de diciembre)4,366,49
2005916 (30 de marzo)0923 (30 de marzo)5,505,50
2006372 (8 de febrero)0407 (08 de febrero)5,004,85

 

De acuerdo con el cuadro anterior es claro para la Sala, que es más favorable para el actor el reajuste de su asignación de retiro con fundamento en el índice de precios al consumidor tal como lo establece la Ley 100 de 1993, por los años 1997, 1999, 2001, 2002, 2003 y 2004, para las pensiones ordinarias.

Así las cosas, se debe declarar la nulidad del Oficio 56005 de 20 de octubre de 2010, suscrito por el subdirector de prestaciones sociales de la caja de retiro de las Fuerzas Militares.

En consecuencia, la caja de retiro de las Fuerzas Militares deberá hacer la nivelación de las asignaciones de retiro en la proporción del índice de precios al consumidor, en aplicación del artículo 14 de la Ley 100 de 1993.

De la prescripción

El demandante formuló la petición de reajuste pensional el 13 de octubre de 2010, fecha en la que estaba vigente el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990, que prevé:

Prescripción. Los derechos consagrados en este estatuto prescriben en cuatro (4) años, que se contarán desde la fecha en que se hicieron exigibles. El reclamo escrito recibido por autoridad competente sobre un derecho, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual. El derecho al pago de los valores reconocidos prescribe en dos (2) años contados a partir de la ejecutoria del respectivo acto administrativo y pararán a la caja de retiro de las Fuerzas Militares”.

La ley ha dado un tratamiento especial a las prestaciones sociales, dado su carácter de imprescriptible, por esa razón es viable que el interesado pueda elevar la solicitud de reconocimiento de su derecho en cualquier tiempo. No obstante que el derecho es imprescriptible, sí lo son las acciones que emanen de los derechos prestacionales y en consecuencia prescriben las mesadas pensionales, según el término señalado por el legislador.

Para que opere el fenómeno prescriptivo se requiere que transcurra un determinado lapso durante el cual no se hayan ejercido dichas acciones y se cuenta desde que la obligación se haya hecho exigible.

La figura de la prescripción cuatrienal es una sanción al titular del derecho por no ejercerlo dentro de los plazos que la ley le otorga, lo que supone, la evidencia de la exigibilidad y una inactividad injustificada del titular del derecho en lograr su cumplimiento.

En relación con la prescripción, esta corporación en sentencia de 4 de septiembre de 2008, actor: Carlos Humberto Ronderos Izquierdo expediente 628-08, con ponencia del Consejero Gustavo Gómez Aranguren estableció lo siguiente:

“De la lectura atenta de la Ley 923 de 2004, se tiene que si bien es cierto por medio de ésta, se señalaron las normas, objetivos y criterios que debería observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política, también lo es que en ningún aparte de la misma se desarrolló el tema de la prescripción, aparentemente reglamentado por el Decreto 4433 de 2004, en mención.

De conformidad con el numeral 11 del artículo 189 de la Carta Política actual, el Presidente de la República, tiene asignada la potestad reglamentaria exclusiva, que lo faculta para reglamentar las leyes, con sujeción a la Constitución y al contenido mismo de la ley que se va a reglamentar. Ese poder de reglamentación se reconoce en orden a desarrollar la ley para su correcta aplicación, cumplida ejecución y desenvolvimiento, facilitando su inteligencia, debiendo para ello obrar dentro de los límites de su competencia, sin sobrepasar, ni limitar, ni modificar los parámetros establecidos en aquella, pues lo contrario, implicaría extralimitación de funciones y se constituiría en una invasión al campo propio del legislador.

De modo que el Presidente de la República, al encontrarse ante una ley, puede dictar normas también generales como la ley, respetando esta última, pero que concreten más su contenido, con el fin de facilitar o hacer posible su aplicación práctica; normas que reciben el nombre de decretos reglamentarios.

Respecto del poder reglamentario esta corporación en anteriores oportunidades ha sostenido(1) que: “… si bien el poder reglamentario está implícito en la necesidad y obligación del Gobierno de hacer cumplir las leyes, como antes se anotó, su legitimidad deriva siempre de la ley reglamentada en donde encuentra sus límites naturales sin que pueda el Presidente de la República pretender sustituir la ley, para buscar una aplicación conveniente a través de reglamento.

En manera alguna la Constitución le otorga al Presidente de la República la función de “arreglar la ley” para modificar, limitar o extender su contenido a situaciones no previstas en ella o para hacerle producir efectos distintos a los en ella señalados; pues la atribución de dictar la ley, o de modificar la preexistente, es labor legislativa que en tiempo de paz sólo compete al Congreso de la República como órgano legislativo, según lo indica la Constitución Política en su artículo 150…”.

Teniendo en cuenta lo anterior, es evidente que mal podía el tribunal dar aplicación a la modificación de la prescripción establecida en el Decreto 4433 de 2004, cuando el Presidente de la República, so pretexto de reglamentar una ley, excedió los términos de la misma, es decir cuando la legitimidad del decreto se derivaba de la ley que reglamentaba, razón por la cual es claro que debe seguir dándosele aplicación al Decreto-Ley 1212 del 8 de junio de 1990, mediante el cual el Presidente de la República de Colombia en uso de las facultades extraordinarias que le confiere la Ley 66 de 1989, reforma el estatuto del personal y suboficiales de la Policía Nacional”.

En ese orden se tiene que la petición en vía gubernativa se formuló por el actor 13 de octubre de 2010, en consecuencia los derechos causados con anterioridad al 13 de octubre de 2006 se encuentran prescritos de conformidad con el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990.

Como ya se expuso, la prescripción que en esta providencia se decreta es en relación con las mesadas correspondientes a los años anteriores al 13 de octubre de 2006, por haberse presentado la petición el 13 de octubre de 2010, no obstante, debe precisar la Sala que en consideración a que el actor tenía derecho a la aplicación del IPC en los años 1997, 1999, 2001, 2002, 2003 y 2004 en lugar del principio de oscilación que se le aplicó, la entidad debe efectuar la liquidación por dichos años, aplicando el IPC vigente para tales fechas y sobre esas sumas aplicará los porcentajes anuales correspondientes, conforme al cuadro que aparece a folios 16 y 17.

Lo anterior, teniendo en cuenta que si bien dichas diferencias no pueden ser canceladas por encontrarse prescritas, sí deben ser utilizadas como base para la liquidación de las mesadas posteriores.

Se aclara igualmente que el ajuste de las asignaciones de retiro con base en el índice de precios al consumidor, debe hacerse hasta el 31 de diciembre de 2004, teniendo en cuenta que el artículo 169 del Decreto 1211 de 1990 que consagró el sistema de oscilación y que fue retomado por el legislador mediante la Ley 923 de 2004, reglamentada a su vez por el Decreto 4433 del mismo año, manteniendo vigente este sistema de reajuste así:

ART. 42.—Oscilación de la asignación de retiro y de la pensión. Las asignaciones de retiro y las pensiones contempladas en el presente decreto, se incrementarán en el mismo porcentaje en que se aumenten las asignaciones en actividad para cada grado. En ningún caso las asignaciones de retiro o pensiones serán inferiores al salario mínimo legal mensual vigente.

El personal de que trata este decreto, o sus beneficiarios no podrán acogerse a normas que regulen ajustes en otros sectores de la administración pública, a menos que así lo disponga expresamente la ley.

PAR.—Para la oscilación de las asignaciones de retiro y pensiones de oficiales generales y coroneles, se tendrá en cuenta como sueldo básico, el porcentaje que como tal determinen las disposiciones legales vigentes que regulen esta materia, más las partidas señaladas en el artículo 140 de este decreto.

Así las cosas se confirmará la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que declaró parcialmente probada la excepción de prescripción cuatrienal de las diferencias causadas sobre las mesadas anteriores al 13 de octubre de 2006 y accedió a las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia de 9 de febrero de 2012 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que declaró parcialmente probada la excepción de prescripción cuatrienal de las diferencias causadas sobre las mesadas anteriores al 13 de octubre de 2006 y accedió a las pretensiones de la demanda.

Cópiese, Notifíquese y ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase».


(1) Expediente 5393 del 15 de julio de 1994, consejero ponente Dr. Guillermo Chahín Lizcano.