Sentencia 2011-00374 de diciembre 12 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero Ponente:

Rafael Francisco Suárez Vargas

Bogotá, D.C, doce (12) de diciembre dos mil diecisiete (2017).

Rad.: 110010325000201100374 00

Nº interno: 1410-2011

Actor: Joaquín Gerardo Ortega Reyes

Demandado: Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional

EXTRACTOS: «2. Consideraciones

2.2(sic). El problema jurídico.

Se circunscribe a determinar si con la expedición de los actos acusados, la entidad demandada incurrió en: (i) violación al debido proceso; y (ii) violación del principio de presunción de inocencia, en síntesis, al proferir las decisiones ahora cuestionadas desconociendo aspectos procedimentales y sin el material probatorio suficiente para determinar la responsabilidad en materia disciplinaria.

2.3. Marco normativo.

De conformidad con el artículo 2º de la Constitución Política, son fines esenciales del Estado, «servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo. Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares».

Ahora, en su artículo 6º se establece que los servidores públicos son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución Política y las leyes y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones.

Dentro de las garantías del derecho al debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Carta Política se encuentran las relacionadas a que «Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio (...) Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho».

El artículo 53 ibídem, establece en cuanto a la protección del derecho fundamental al trabajo, los principios fundamentales que deben tenerse en cuanta para su garantía.

Por su parte, el artículo 125, inciso 4º señala que el retiro del servicio en los órganos y entidades del Estado se produce por «calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la constitución o en la ley».

En relación con la Policía Nacional, el artículo 218 ibídem dispone que esta institución es un «cuerpo armado permanente de naturaleza civil, a cargo de la Nación, cuyo fin primordial es el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz», y respecto a sus miembros, señala dicha disposición que la «ley determinará su régimen de carrera, prestacional y disciplinario».

En atención a lo anterior, el 7 de febrero de 2006, se expidió la Ley 1015 de 2006, por medio de la cual se profirió el nuevo régimen disciplinario para la Policía Nacional, dentro de la cual se señalan como sus destinatarios, el personal uniformado escalafonado y los auxiliares de policía que estén prestando servicio militar en la institución policial.

El artículo 3º ibídem dispone que el personal destinatario de esta ley, será investigado y sancionado por conductas que se encuentren descritas como faltas disciplinarias en la ley vigente al momento de su realización,

En cuanto a la ilicitud sustancial, dicho régimen consagra en su artículo 4º, que la conducta de la persona destinataria de la ley es contraria a derecho cuando afecta el deber funcional sin justificación alguna; y en materia de culpabilidad, consagra en sus artículos 11 y 17, que queda proscrita la responsabilidad objetiva y que las fallas no sancionables a título de dolo o culpa, y que la sanción disciplinaria debe corresponder a la gravedad de la falta cometida.

Ahora, respecto al derecho al debido proceso, el artículo 5º ibídem, dispone que «El personal destinatario de este régimen será investigado conforme a las leyes preexistentes a la falta disciplinaria que se le endilga, ante funcionario con atribuciones disciplinarias previamente establecido y observando las garantías contempladas en la Constitución Política y en el procedimiento señalado en la ley. La finalidad del proceso es la prevalencia de la justicia, la efectividad del derecho sustantivo, la búsqueda de la verdad material y el cumplimiento de los derechos y garantías debidos a las personas que en él intervienen».

Finalmente, en cuanto a la exclusión de responsabilidad disciplinaria, el régimen especial de la Policía Nacional, señala que se encuentra exento de responsabilidad disciplinaria quien realice la conducta bajo cualquiera de las siguientes circunstancias:

1. Por fuerza mayor o caso fortuito.

2. En estricto cumplimiento de un deber constitucional o legal.

3. En cumplimiento de orden legítima de autoridad competente emitida con las formalidades legales.

4. Para proteger un derecho, propio o ajeno, al cual deba ceder el cumplimiento del deber, en razón de la necesidad, adecuación, proporcionalidad y razonabilidad.

5. Por insuperable coacción ajena.

6. Con la convicción errada e invencible de que su conducta no constituye falta disciplinaría.

7. En situación de inimputabilidad. En tales eventos se dará inmediata aplicación, por el competente, a los mecanismos administrativos que permitan el reconocimiento de las inhabilidades sobrevinientes. No habrá lugar a reconocimiento de inimputabilidad cuando el sujeto disciplinable hubiere preordenado su comportamiento.

Por su parte, la Ley 734 de 2002 en su artículo 27, consagra que «constituye falta disciplinaria, y por lo tanto da lugar a la acción e imposición de la sanción correspondiente, la incursión en cualquiera de las conductas o comportamientos previstos en este código que conlleve incumplimiento de deberes, extralimitación en el ejercicio de deberes y funciones, impedimentos y conflicto de intereses, sin estar amparado por cualquiera de las causales de exclusión de responsabilidad contempladas en el artículo 28 del presente ordenamiento».

Ahora, en el título relacionado con las pruebas en materia disciplinaria, el artículo 133 dispone en cuanto a la práctica por comisionado, que:

El funcionario competente podrá comisionar para la práctica de pruebas a otro servidor público de igual o inferior categoría de la misma entidad o de las personerías distritales o municipales.

En la decisión que ordene la comisión se deben establecer las diligencias objeto de la misma y el término para practicarlas.

El comisionado practicará aquellas pruebas que surjan directamente de las que son objeto de la comisión, siempre y cuando no se le haya prohibido expresamente. Si el término de comisión se encuentra vencido se solicitará ampliación y se concederá y comunicará por cualquier medie eficaz, de lo cual se dejará constancia,

Se remitirán al comisionado las copias de la actuación disciplinaria que sean necesarias para la práctica do las pruebas.

El Procurador General de la Nación podrá comisionar a cualquier funcionario para la práctica de pruebas, los demás servidores públicos de la Procuraduría sólo podrán hacerlo cuando la prueba deba practicarse fuera de su sede, salvo que el comisionado pertenezca a su dependencia.

Como causales de nulidad, el articulo 143 ibídem, consagra: «1. La falta de competencia del funcionario para proferir el fallo; 2. La violación del derecho de defensa del investigado; 3. La existencia de irregularidades sustanciales que afecten el debido proceso. Parágrafo. Los principios que orientan la declaratoria de nulidad y su convalidación, consagrados en el Código de Procedimiento Penal, se aplicarán a este procedimiento».

Finalmente, el Decreto 1355 de 1970, por el cual se dictan normas sobre policía, determina lo siguiente:

ART. 1º—La policía está instituida para proteger a los habitantes del territorio colombiano en su libertad y en los derechos que de ésta se derivan, por los medios y con los límites estatuidos en la Constitución Nacional, en la ley, en las convenciones y tratados internacionales, en el reglamento de policía y en los principios universales del derecho.

ART. 2º—A la policía compete la conservación del orden público interno.

El orden público que protege la policía resulta de la prevención y eliminación de las perturbaciones de la seguridad, de la tranquilidad de la salubridad y la moralidad públicas.

A la policía le corresponde remover la causa de la perturbación.

2.4. Hechos probados.

De conformidad con las pruebas obrantes dentro del expediente, puede establecerse lo siguiente:

2.4.1. En relación con la actuación disciplinaria.

El 5 de enero de 2009, el señor José Paulino Callejas Olivera presentó una queja ante la oficina de atención al ciudadano del Departamento de Policía de Quindío, en la que dio a conocer los siguientes hechos(5):

El día 4 de enero de 2009 siendo aproximadamente las 22:30 horas se encontraba pasando por el café do Mauricio y vio que se encontraban discutiendo dos amigos y empezaron a pelear, que su hermano se encontraba dentro del establecimiento con unos amigos de nombres Germán Casas, Martín y German y otro compañero le tiró a uno de los amigos de su hermano y a su hermano le dijo que no le fuera a tirar al señor y él dijo a su hermano que pelearan los dos y le tiró un puño y que en ese momento llegó la Policía y los separó, que bajaron a un lugar llamado la fuente y ahí se encontraba el señor que había acabado de discutir con su hermano y él se le acercó y le dijo que no fueran a haber problemas porque ellos eran amigos y vecinos, que en ese momento entró el comandante y el patrullero Duque y le pidieron una requisa y él les dio la espalda para que lo requisaran y el patrullero le dijo que le pasara la navaja y empezó a decirle vulgaridades y que él no tenía ninguna navaja, que entonces el teniente lo cogió de los hombros y el patrullero le mandó la mano al bolsillo del pantalón lado de atrás derecho y le sacó la billetera en la cual contenía los documentos y $ 78.000 pesos y que la tiró por encima de todas las mesas, que él le preguntó porque le quitaba la billetera si él sabía que no podía quitarle los documentos y que en ese instante el teniente le pegó una palmada en la cara y le decía que se callara que no tenía derecho a hablar y que lo acompañara al comando, y que igualmente el teniente y el patrullero le empezaron a dar puños y patadas a su hermano Luis Ángel Callejas, que él fue acompañado al comando por dos mujeres y que a su hermano lo llevaba el teniente y el PT. Duque y otros dos agentes que no quisieron dar los nombres, que al ingresarlos lo entraron a un calabozo y el teniente le pegó un puntapié en la pierna, que inmediatamente los otros dos agentes que no dieron sus nombres se lanzaron a pegarle y uno de ellos sacó una navaja de varios servicios de cachas negras y le dijo que se quitara los cordones y lo estrujo y lo tiró al piso y se los quitó y los tiró al otro lado con la correa, que en ese momento el teniente y otro policía cogieron a su hermano a puntapiés y él les decía que porque le pegaban y ellos le decían que él no tenía derecho a hablar, que a él lo metieron al calabozo y a su hermano le siguieron dando puntapiés, que luego el teniente y el patrullero ingresaron al calabozo donde él estaba con la cara ensangrentada y le dijeron que no fuera a hablar y que si quería se encontraran después que ellos si lo mataban, que fue ahí cuando su hermano se desmayó en el calabozo y él lo sentaba y quitó la camiseta y le fajó la parte lesionada y le pidió al patrullero que le hiciera el favor y lo llevara al médico San Vicente de Paul y que lo mandó porque otro compañero de la contraguerrilla le dijo que ese muchacho estaba muy mal y que se lo llevaron para el hospital y lo dejaron hospitalizado, que su hermano le dijo que el patrullero le manifestó que se había salido de casillas.

En esa misma fecha, el señor Luis Ángel Callejas Olivera presentó una queja ante la oficina de atención al ciudadano del Departamento de Policía de Quindío, en la que manifestó(6):

El día 4 de enero de siendo aproximadamente las 10:30 horas de la noche estábamos departiendo con un amigo con el cual anteriormente habíamos tenido una discusión en un sitio llamado la Fuente del Municipio de Salento, cuando llegó la Policía el comandante de Policía entró y de una vez me pegó una palmada en la cara y luego me llevaron a la Estación de Policía y allá me cogió a golpes un patrullero de apellido Duque y el mismo comandante, no me dejaron decirles nada, solo el señor comandante me decía que estaba muy arrechito y me seguía golpeando, luego me dejaron tirado como media hora pasados estos momentos nuevamente el patrullero Duque entró y me siguió pegando y fue ahí donde me lesionaron las costillas. Y el mismo patrullero Duque me dijo no se ponga a abrir la boca porque lo mato, me sacaron las pertenencias y un dinero que tenía en el bolsillo por valor de $ 338.000 pesos, el celular, y mi correa. Mi hermano José Paulino quien es enfermero auxiliar me vio todo golpeado y les solicito(sic) a los señores agentes que me socorrieran con médico pero ellos no lo hicieron y como a la hora y media llegó un policía más asequible y fue quien me remitió al hospital.

El 5 de enero de 2009, el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, Dirección Regional Occidente — Seccional Quindío, sede Armenia, emitió los siguientes informes técnicos médico-legales(7):

Nombre del paciente: José Paulino Callejas Olivera

(...)

Examinado hoy 5 de enero de 2009, a las 11:20 horas en, primer reconocimiento, médico legal. Amnésis(sic): refiere que fue agredido por la Policía de Salento el 04/014/2009. No recibió atención médica. Presenta: 1. Equimosis de 1.5 x 1 cm en tercio medio de cara anterior de pierna izquierda. Conclusión:

Mecanismo causal: contundente

Incapacidad médico legal: definitiva, 5 días

(...).

Nombre del paciente: Luis Ángel Callejas Olivera

(...).

Examinado hoy 5 de enero de 2009 a las 11 y 16 horas.

Anamnesis: refiere agresión por parte de la policía de Salento, el día 04/01/2009 a las 22 horas. Recibió atención médica en el Hospital de Salento y luego fue remitido al Hospital de Calarcá. Contamos con historia clínica del hospital de La Misericordia de Calarcá ‘paciente remitido por trauma a nivel de región clavicular y región costal izquierda por golpes contundentes.

Impresión diagnóstica de trauma costal izquierdo 2, trauma clavicular izquierdo se solicita valoración de ortopedia.

Presenta: 1. Dos hematomas el mayo de 3x2 cm y' el menor de 2x1 cm de diámetro en cara interna de labio superior. 2. Diez excoriaciones la mayor de 3x1 cm y la menor de 1x1 de diámetro en línea media axilar izquierda. 3. Equimosis color violácea en región palpebral izquierda. 4. Excoriación de 2x2 cm en región frontal izquierda. 5. Equimosis de 1x1 cm de diámetro en sien izquierda. 6. Escoriación de 4x1 cm de diámetro en cara posterior de tercio proximal de pierna derecha. Mecanismo causal: contundente. Incapacidad médico legal: provisional, 35 días.

En atención a lo anterior, mediante Auto de 14 de enero de 2009, el grupo de control disciplinario interno – Departamento del Quindío de la Policía Nacional inició indagación preliminar en contra de los patrulleros: Arley Duque Bedoya, Ángela María Sánchez y Sandra Yaneth Ladino Abello(8).

El 9 de febrero de 2009, el señor Luis Ángel Callejas Olivera, rindió declaración ante el grupo de control disciplinario interno – Departamento del Quindío de la Policía Nacional, así(9):

Cuando a mí me requisaron yo escuchaba a un patrullero de apellido Duque que insultaba a mi hermano, y le exigía que le entregara una navaja que el supuestamente portaba en un bolsillo trasero del patrullero, el patrullero Duque le metió la mano al bolsillo de mi hermano y le sacó la billetera rasgándole por completo el bolsillo, procedió a abrirla y arrojarla por encima de las mesas del establecimiento, viendo cómo se despojaban las pertenencias que habían dentro de la billetera al igual que el dinero, después de eso se acercó el teniente de apellido Herrera, creo que es Joaquín Gerardo Herrera o algo así, le pegó una palmaria en la cara a mi hermano, comenzaron a agredido y yo al ver que estaban aporreando a mi hermano trate de intervenir y este teniente me pegó a mí también, nos cogieron de los brazos y nos condujeron a la estación, allá después de que le pegaron varias patadas a mi hermano en diferentes partes del cuerpo lo entraron arrastrado a la sala de retenidos, a mí me hicieron en un cuarto en parte aislada y apagaron las luces y procedieron a torturarme quitándome mi correa y poniéndola a la altura de mi cuello asfixiándome, me cogían y me abrían los brazos y el señor teniente cogía impulso y me propinaba patadas en la parte del estómago, este muchacho el patrullero Duque después que me asfixiaron con la correa me ponía el pie en la cabeza contra el piso, esto se dio por un lapso aproximadamente de treinta minutos (...) mi hermano al ver la gravedad de las heridas les decía que por favor me llevaran al hospital para que me viera el médico de turno y el señor teniente se negaba a dar la autorización, pasando aproximadamente dos horas se acercó el comandante y viendo la forma en la que yo estaba sangrando por boca y nariz y por varias partes del cuerpo habló con el señor teniente para que me llevaran al hospital (...) preguntado: diga porque razón manifiesta usted que su nombre no aparece registrado ni a su ingreso ni a su salida de las instalaciones de la Estación de Policía de Salento. Contestó: porque en ningún momento ni me pidieron ningún documento ni me pidieron mi nombre ni firme ningún papel.

A través de Auto de 16 de febrero de 2009, el grupo de control disciplinario interno – Departamento del Quindío de la Policía Nacional remitió, por competencia, la indagación preliminar referida, al inspector delegado regional número tres, por cuanto de conformidad con el material probatorio obrante, dentro del expediente, podía concluirse que el subteniente Joaquín Gerardo Ortega Reyes participó en los hechos investigados(10).

Por Auto de 5 de marzo do 2009(11), la Inspección Delegada Regional Nº 3, avocó el conocimiento del asunto y, en consecuencia, vinculó a la indagación preliminar al subteniente Joaquín Gerardo Ortega Reyes, y comisionó al jefe de la oficina de control disciplinario interno del Departamento del Quindío para la práctica de pruebas(12).

El 17 de marzo de 2009, el agente Onofre Rozo Reyes rindió declaración dentro del proceso disciplinario, en la que sostuvo(13):

Si me acuerdo del caso, me encontraba de comandante de la Guardia y en la hora indicada se presentó un problema en un establecimiento público llamado la Fuente, una riña, en ningún momento llamaron a la estación para manifestar dicho casó, tuve conocimiento cuando llevaron los dos sujetos a las instalaciones policiales, y los policiales me manifestaron de que efectivamente se estaba presentando esta riña entre estas personas, una riña recíproca, entre sujetos que estaban pelando dentro de ese establecimiento (...) Preguntado. Si es su deseo, indique al despacho el motivo por el cual no se encuentra registrado en los libros institucionales el ingreso del señor Luis Ángel Callejas a las instituciones policiales. Contestó. No se encuentra registrada la entrada de este sujeto, ya que duró muy poco y debido a su exaltación y agresividad, no logré recopilarle datos en ese momento, en ese instante (...) preguntado. Indique al despacho en qué lugar de a estación se encuentra ubicada la sala de retenidos, precise además si tiene visibilidad desde la Guardia hacía ese lugar. Contestó. A la entrada a mano derecho, al fondo, aproximadamente desde la guardia a unos 10 metros de distancia, hay viabilidad pero no al interior de la sala de retenidos, únicamente a la entrada de la Sala de retenidos. Preguntado. Según refiere el señor José Paulino Callejas en la queja rendida ante la Oficina de Atención al Ciudadano y posteriormente ratificada bajo juramento, al momento de ingresar a la estación de Policía, el ST Ortega le propinó una patada en la pierna, otros dos policías se lanzaron a pegarle y uno de ellos sacó una navaja de varios servicios, de cachas negras (...) lo estrujó, lo tiró al piso y luego junto tiró los cordones junto con la correa hacia un lado. Indique al despacho qué le consta al respecto. Contestó. No me consta de esas agresiones, ya que como lo expresé anteriormente, tan pronto ingresaron a las instalaciones policiales estos dos sujetos, inmediatamente me ubiqué en la parte del frente con el centinela (...) Preguntado. Indique al despacho si desde el lugar donde se encontraban las patrulleras y que fue mencionado por usted al comienzo del relato y que se trata de la guardia de la estación, es posible escuchar los gritos de alguien ubicado en los lugares contiguos a la sala de retenidos. Contestó. Sí es posible porque las instalaciones son pequeñas.

El 17 de marzo de 2009, el agente Dairo Velasco Guarumo, en declaración efectuada, dijo que(14):

Preguntado. Indique al despacho si las personas conducidas oponían alguna resistencia física al procedimiento o si por el contrario, que estuvieran oponiendo resistencia a la conducción. Contestó. Al momento de ingresar no observé eso, que estuvieran oponiendo resistencia a la conducción (...) preguntado. Sírvase manifestar al despacho si en el momento que usted, junto con el comandante de guardia, se hicieron a la entrada del comando, para impedir el ingreso de personas curiosas, escuchó a alguna de éstas, que manifestar que el señor ST Joaquín Ortega el señor PT Arley Duque o cualquier otro policial, hubiese agredido físicamente o insultado a los conducidos (...) contestón. No, no escuché nada.

En la misma fecha, Claudia Esperanza Correa Giraldo, manifestó en su declaración(15):

El negocio es de mis esposos, ese día yo estaba sentada en la carpa del negocio (...) estaba allá cuando vimos que uno de los paulinos, como les dicen ellos, el más joven, tenía una navaja abierta, en la mano, mi esposo me dijo que fuera a llamar a la policía, porque el señor estaba tan bravo, ofendiendo a otro señor que había ahí, no sé quién era, yo salí del negocio, cuando salí vi que venían 4 policías, dos mujeres que no las distingo, el teniente Ortega y Duque, yo les comenté lo que estaba pasando y que mi esposo los solicitaba allá, ellos entraron, yo me quedé afuera, me dio como miedo, me quedé en el andén, no sé adentro qué pasó, paso un momento, no mucho tiempo, cuando ya salió Duque con el señor, el señor iba como bravo, se cayeron en la escala que hay que subir al negocio, en el andén cayó el muchacho encima cayó Duque, ellos se pararon, el muchacho estrujó a Duque contra un negocio de dulces, como una casetica de dulces, el muchacho estaba furioso, ya lo cogieron, con otro policía, no me acuerdo bien, a llevarlo para el cuartel (...) preguntado. Indique al despacho se observó en qué condiciones físicas se encontraba el ciudadano que se cayó con Duque en la calle, al momento de ser llevado desde el establecimiento hacia la estación, precisando si estaba bien o por el contrario tenía algún signo de lesión física en su cuerpo? Contestó. Que tuviera sangre no vi, yo vi que ese señor se golpeó en la espalda en la cabeza, en el negocio hay un andén, sobre el andén hay una escala para subir al negocio, él cayó con la cabeza sobre el andén y la espalda contra la escala y el andén, no le vi lesión en ese momento, pero sí se golpeó, eso pasó en un momentico y la gente se amontonó a mirar (...) preguntado. Indique al despacho si durante los hechos presenciados por usted, observó que el señor ST Ortega, PT Duque o algún otro uniformado maltratara o golpeara al ciudadano a que ha hecho referencia. Contestó. No.

El 17 de marzo de 2009, rindió declaración el señor Fabio Hernán Herrera Morales, en la que señaló(16):

Nosotros vimos cuando lo entraron, que a él lo entraron bien allá, y de ahí ya el muchacho lo sacaron después, a la madrugada y lo llevaron para el hospital, por lesiones que le hicieron allá en la estación, ya no puedo decir que el señor fue el que lo golpeó o que x o y persona, porque yo estaba afuera en la calle, pero sé que si entró bien a la estación, o sea Luis Ángel (...) contestó. Yo vi cuando se agarraron el señor Duque y el señor Luis Ángel a golpes y salieron forcejeando de la Fuente, hasta ahí es donde tengo entendido, que yo entré y ellos discutieron y empezaron a forcejear, el señor Duque llegó grosero con el señor Luis Ángel.

El 1º de abril de 2009, dentro del proceso disciplinario la señora Martha Cecilia Valencia Duarte, rindió declaración, así(17):

Preguntado. Indique al despacho a qué distancia más próxima observó a los señores José Paulino y José Ángel y cuáles eran sus condiciones físicas de ellos antes de ingresar la policía al establecimiento público, es decir, si estaban en buenas condiciones o presentaban algún tipo de lesión, herida o golpe en sus cuerpos. Contestó. Nosotros estuvimos juntos, siempre el saludo que nos damos es de beso en la mejilla y ellos estaban bien.

El 6 de mayo de 2009, el señor Joaquín Gerardo Ortega Reyes rindió versión libre dentro del proceso disciplinario, en la que señaló(18):

Preguntado. Si es su voluntad manifieste al despacho que tiene que decir usted con respecto a la queja de fecha 05 de enero de 2008, que suscribió el señor José Paulino Callejas Oliver (...) contestó. Pues esa queja que interpone ese ciudadano narra unos hechos que son totalmente falsos (...) preguntado. Si es su voluntad indique al despacho si al momento de ingresar a los ciudadanos José Paulino Callejas Olivera y Luis Ángel Callejas Olivera, a las instalaciones de la Estación de Policía Salento Quindío, alguno de ellos presentaba algún tipo de lesión. En ese caso afirmativo indique dónde y cuáles eran las lesiones que presentaban. Contestó. Sí, uno de los ciudadanos que manifestó tener dolencias en su cuerpo, pero no sé en qué parte de su cuerpo puesto que no le vi alguna lesión superficial, pues de inmediato se llevó al hospital local (...) Preguntado. Indique por su voluntad, si usted realizó algún reporte donde haya dado conocer cualquier irregularidad presentada con los ciudadanos (...) cuando se encontraban en la Estación de Policía de Salento, de ser así indique a quien le realizó usted dicho reporte. Contestó. Yo personalmente le informé al señor personero por teléfono del procedimiento realizado a los ciudadanos ya que se hacía imposible personalmente porque el personero para esa fecha no residía en el municipio no actualmente, como es ley realizar dicha notificación al representante del Ministerio Público más en ningún momento observé alguna irregularidad en el procedimiento.

El 1º de junio de 2009, el señor Carlos Alberto Marín García presentó declaración, manifestando que(19):

Preguntado. Que por favor le manifieste al despacho si usted conocer al señor Luis Ángel Callejas Olivera, de ser así en qué circunstancias o vínculos los unen. Contestó. Lo sé porque fue un paciente del hospital donde laboro y por tal razón pues uno en un pueblo tan pequeño lo conoce (...) contestó. El paciente lo llevaron los agentes de la policía en una patrulla, eso fue como antes de las doce de la noche del día 4 y el paciente refirió que había sido agredido por el comandante de la policía, el paciente ingresó con varias contusiones en la cara y brazos, lo único que se hizo fue suministrarle analgesia y oxígeno porque presentaba dificultad respiratoria de signos vitales está bien, y al día siguiente se remitió al Hospital de La Misericordia de Calarcá si mal no recuerdo tenía luxación acromioclavicular izquierda y posiblemente fractura costal (...). Preguntado. Diga al despacho si en un término aproximado de 25 minutos que puede dar una agresión física el cuadro clínico que presentaba el señor Luis Ángel Callejas Olivera según su experiencia (...). Contestó. Sí, pues el paciente tenía una equimosis en región palpebral izquierda, tenía equimosis y edema en región toraco abdominal izquierda, y en hombro izquierdo con limitación funcional del mismo (...). Preguntado. Diga al despacho cuando usted expresa en su informe ‘cuadro clínico de dos horas de evolución caracterizado por múltiples traumatismos en cara, tórax y hombro izquierdo’ a qué hace referencia. Contestó. Hago referencia a las varias escoriaciones que presentaba, dos horas es porque como le decía es porque el sistema como tiene es la hora fija, y le coloco dos horas porque eso llevaba desde que llegó el paciente y el termino de la valoración (...). Preguntado. Diga al despacho si en el momento del ingreso del centro hospitalario por parte del señor Luis Ángel Callejas Olivera este presentaba cuadro de alicoramiento o similar. Contestó. No, en ningún momento no había cuadro de embriaguez.

Mediante Auto de 7 de julio de 2009, la inspección delegada regional Nº 3 resolvió terminar el procedimiento y, en consecuencia, archivar la indagación preliminar en Contra de las patrulleras Ángela Maria Sánchez Vargas y Sandra Yaneth Ladino Abello; y dar apertura de investigación disciplinaria contra el subteniente Joaquín Gerardo Ortega Reyes(20).

A través de Auto de 6 de enero de 2010, la inspección delegada regional Nº 3 profirió pliego de cargos en contra del señor Joaquín Gerardo Ortega Reyes, así(21):

Así las cosas, tenernos que el ST. Joaquín Gerardo Ortega Reyes presuntamente abusando de su cargo y rango agredió físicamente a los señores José Paulino Callejas Olivera y Luis Ángel Callejas Olivera el día 4 de enero de 2009, cuando fueron conducidos y retenidos transitoriamente en las instalaciones de la Estación de Policía Salento Quina) (...) se señalan estas normas como presuntamente infringidas toda vez que del material probatorio recaudado se ha establecido que los ciudadanos José Paulino Callejas Olivera y Luis Ángel Callejas Olivera ingresaron a la Estación do Policía de Salento Quindío en condición de retenidos transitorios, en buenas condiciones físicas y posteriormente salieron de ellas violentados, lo que indica que en dicho lugar se desplegó un comportamiento que se tornó ilegal, teniendo en cuenta que la agresión no está respaldada en procedimientos fijados por la ley.

Con su conducta se consideró que había incurrido en la falta grave consagrada en el numeral 2º del artículo 35 de la Ley 1015 de 2006, a título de dolo.

Mediante fallo del 9 de junio de 2010, la inspección delegada regional Nº 3, en primera instancia, declaró disciplinariamente responsable al subteniente Joaquín Gerardo Ortega Reyes, sancionándolo con destitución e inhabilidad especial por el término de 6 meses(22).

Contra dicha decisión, el demandante interpuso recurso de apelación el cual fue resuelto por la inspección general-grupo de procesos disciplinarios de la Policía Nacional, a través de fallo de 12 de octubre de 2010, confirmando la decisión inicial(23).

Por Decreto Nº 4704 de 21 de diciembre de 2010, emitido por el Ministro de Defensa Nacional, se ejecutó la sanción disciplinaria impuesta al subteniente Joaquín Gerardo Ortega Reyes(24).

3. Caso concreto.

3.1. Análisis integral de la actuación disciplinaria, dentro del proceso contencioso administrativo.

En primer término la Sala considera indispensable precisar que el control de legalidad de los actos de carácter sancionatorio y de los proferidos en el marco de una actuación disciplinaria conlleva, entre otras cosas, el estudio encaminado a verificar que dentro del trámite correspondiente se hubieran observado las garantías constitucionales que le asisten al sujeto disciplinado y, en general, comporta un control judicial integral. Así lo sostuvo recientemente la Sala Plena de esta corporación, en sentencia de unificación:

b) El control judicial integral de la decisión disciplinaria-criterios de unificación. El control que la jurisdicción de lo contencioso-administrativo ejerce sobre los actos administrativos disciplinarios, es integral. Ello, por cuanto la actividad del juez de lo contencioso-administrativo supera el denominado control de legalidad, para en su lugar hacer un juicio sustancial sobre el acto administrativo sustanciador, el cual se realiza a la luz del ordenamiento constitucional y legal, orientado por el prisma de los derechos fundamentales.

(...)

Según lo discurrido, ha de concluirse que el control judicial es integral, lo cual se entiende bajo los siguientes parámetros: 1) La competencia del juez administrativo es plena, sin “deferencia especial” respecto de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria. 2) La presunción de legalidad, del acto administrativo sancionatorio es similar a la de cualquier acto administrativo. 3) La existencia de un procedimiento disciplinario extensamente regulado por la ley, de ningún modo restringe el control judicial. 4) La interpretación normativa y la valoración probatoria hecha en sede disciplinaria, es controlable judicialmente en el marco que impone la Constitución y la ley. 5) Las irregularidades del trámite procesal, serán valoradas por el juez de lo contencioso administrativo, bajo el amparo de la independencia e imparcialidad que lo caracteriza. 6) El juez de lo contencioso administrativo no sólo es de control de la legalidad, sino también garante de los derechos. 7) El control judicial integral involucra todos los principios que rigen la acción disciplinaria. 8) El juez de lo contencioso administrativo es garante de la tutela judicial efectiva(25).

En consecuencia, el estudio integral de los actos disciplinarios cuestionados en esta controversia, se hará dentro del marco planteado en la sentencia previamente trascrita.

3.2. Violación del derecho al debido proceso.

Los artículos 29 de la Constitución Política y 6º de la Ley 734 de 2002, disponen que el debido proceso se aplica tanto a las actuaciones judiciales como a las de carácter administrativo, e implica que nadie puede ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que.se le imputa, ante el juez competente, y con observancia de las formas propias de cada juicio.

La Corte Constitucional respecto al mencionado derecho, ha manifestado que en materia disciplinaria las actuaciones deben estar acordes a este, en garantía de un orden justo, la seguridad jurídica, los derechos fundamentales del investigado y el control de la potestad estatal disciplinaria(26).

Aunado a lo anterior, la jurisprudencia constitucional ha definido el derecho al debido proceso como el «conjunto de garantías previstas en el ordenamiento jurídico, a través de las cuales se busca la protección del individuo incurso en una actuación judicial o administrativa, para que durante su trámite se respeten sus derechos y se logre la aplicación correcta de la justicia. Hacen parte de las garantías del debido proceso: (i) el derecho a la jurisdicción, que a su vez conlleva los derechos al libre e igualitario acceso a los jueces y autoridades administrativas, a obtener decisiones motivadas, a impugnar las decisiones ante autoridades de jerarquía superior, y al cumplimiento de lo decidido en el fallo; (ii) el derecho al juez natural, identificado como el funcionario con capacidad o aptitud legal para ejercer jurisdicción en determinado proceso o actuación, de acuerdo con la naturaleza de los hechos, la calidad de las personas y la división del trabajo establecida por la Constitución y la ley; (iii) el derecho a la defensa, entendido como el empleo de todos los medios legítimos y adecuados para ser oído y obtener una decisión favorable. De este derecho hacen parle, el derecho al tiempo y a los medios adecuados para la preparación de la defensa; los derechos a la asistencia de un abogado cuando sea necesario, a la igualdad ante la ley procesal, a la buena fe y a la lealtad de todas las demás personas que intervienen en el proceso; (iv) el derecho a un proceso público, desarrollado dentro de un tiempo razonable, lo cual exige que el proceso o la actuación no se vea sometido a dilaciones injustificadas o inexplicables; (v) el derecho a la independencia del juez, que solo es efectivo cuando los servidores públicos a los cuales confía la Constitución la tarea de administrar justicia, ejercen funciones separadas de aquellas atribuirlas al ejecutivo y al legislativo v (vi) el derecho a la independencia e imparcialidad del juez o funcionario, quienes siempre deberán decidir con fundamento en los hechos, conforme a los imperativos del orden jurídico, sin designios anticipados ni prevenciones, presiones o influencias ilícitas»(27).

Frente a este cargo, el demandante sostuvo que le fue vulnerado su derecho al debido proceso, en la medida en que: i) la comisión para la práctica de pruebas desconoció los requisitos establecidos en el artículo 133 de la Ley 734 de 2002; ii) se le vulneró su derecho de defensa y contradicción, al no corrérsele traslado de los dictámenes proferidos por el Instituto de Medicina Legal que establecían la condición de salud en la que se encontraban los quejosos; iii) no existió adecuación típica al momento de emitirse el auto a través del cual.se dio apertura a la indagación preliminar; iv),en la formulación de los cargos no se estableció adecuadamente la conducta cometida, así como tampoco la afectación al deber funcional; y v) a la queja interpuesta, no se le dio el trámite establecido en la normativa aplicable.

3.2.1. De la comisión de pruebas.

Al respecto, sostiene el demandante que la comisión para la práctica de pruebas realizada por el juzgador disciplinario de primera instancia desconoció los requisitos establecidos en la normativa aplicable, por cuanto se le otorgó a un funcionario que además ele no tener competencia, se encontraba dentro del mismo territorio del fallador.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 133 de la Ley 734 de 2002, el funcionario competente podrá comisionar para la práctica de pruebas a otro servidor público de igual o inferior categoría do la misma entidad.

Respecto a dicha figura, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha señalado, que «En materia disciplinaria, la comisión se autoriza realizar dentro de la entidad, y por tanto “El funcionario competente podrá comisionar para la práctica de pruebas a otro servidor público de igual o inferior categoría de la misma entidad”, lo que denota un manejo flexible en materia de otorgamiento de comisiones para la práctica de pruebas y que tiene que ver precisamente con la estructura misma de la entidad que por esencia es titular de la potestad disciplinaria de manera preferente que para el caso lo es la Procuraduría General de la Nación, cuya estructura interna difiere de la que ostenta la Rama Judicial en el ejercicio de los principios de independencia y autonomía que le son propios, y de los cuales no goza aquel ente de control. Así las cosas, como la investigación la realiza una entidad diferente a la Procuraduría cuyo régimen disciplinario remite al Código Único de la materia, es evidente que habrá que aplicarse la misma concepción prevista en el artículo 133 de la Ley 734 de 2002, esto es que el funcionario competente potestativamente puede comisionar para la práctica de pruebas a otro servidor público de igual o inferior categoría de la misma entidad».

En el asunto sometido a consideración, se observa que la inspección delegada regional Nº 3, por competencia, a través de Auto de 5 de marzo de 2009, además de avocar el conocimiento de la indagación preliminar en contra de unos patrulleros, por los hechos acaecidos el 4 de enero de 2009, y vincular a dicho trámite al señor Joaquín Gerardo Ortega Reyes, en su condición de subteniente, comisionó al jefe de la oficina de control interno del Departamento de Policía del Quindío con el fin de que practicara las pruebas.

Lo anterior, con el fin de que recopilara documentos, practicara diligencia de testimonios y escuchara en versión libre al disciplinado, debido a que los documentos se encontraban en jurisdicción del departamento del Quindío, los declarantes se encontraban también en dicho departamento, y la sede de la inspección delegada regional Nº 3 era Pereira, cuyo Departamento es Risaralda.

Frente a la competencia en cuanto a la atribución disciplinaria en la Policía Nacional, la Resolución Nº 02973 de 5 de mayo de 2003, proferida por el director general de la Policía Nacional, dispone que:

ART. PRIMERO.—La atribución disciplinaria en la Policía Nacional se ejercerá de acuerdo con lo establecido en el artículo 54 de la Ley 1015 del 07 de febrero de 2006, para lo cual se hace necesario implementar y crear las siguientes dependencias:

Director general: grupo de procesos disciplinarios segunda instancia

Inspector general: grupo de procesos disciplinarios de primera y segunda instancia

Inspectores delegados: grupo de procesos disciplinarios de primera y segunda instancia.

Inspectores delegados regionales: para efectos de la atribución disciplinaria dispuesta en el artículo 54, numeral 3º de la Ley 1015 del 7 de febrero de 2006, tendrán la siguiente jurisdicción:

— Inspección delegada regional 3: con sede en la ciudad de Pereira.

La integran los departamentos de Policía Caldas, Risaralda, Quindío, las seccionales o escuelas de Policía, y las demás unidades policiales ubicadas en la jurisdicción de estos departamentos.

— Jefes de oficinas de control disciplinario interno de policías metropolitanas y departamento de policía. Oficina de control disciplinario interno de Policía metropolitanas y departamentos de Policía. Para efectos de la aplicación de la atribución disciplinaria dispuesta en el artículo 54, numeral 5º, de la Ley 1015 del 07 de febrero de 2006, se establecen las siguientes oficinas de control disciplinario interno, con jurisdicción dentro del territorio correspondiente a cada una de las siguientes unidades policiales: Policía Metropolitana de Bogotá; Departamento de Policía Quindío.

En ese orden de ideas, en atención a que la inspección delegada regional Nº 3, quien avocó el conocimiento del asunto y dio apertura de investigación disciplinaria, tenía su sede en la ciudad de Pereira, y las pruebas que se requerían para determinar las circunstancias de tiempo, modo y lugar, se encontraban en la ciudad de Armenia, dicho operador disciplinario consideró pertinente comisionar, para la práctica de pruebas, al jefe de la oficina de control interno del Departamento de Policía del Quindío, considerando que por economía procesal ese era el funcionario que podía practicarlas.

Ahora, pese a que en principio podría hablarse de una falta de competencia por cuanto la comisión no se realizó frente a un funcionario de igual o superior jerarquía, como lo dispone la normativa aplicable, ello no anula el proceso disciplinario adelantado en contra del señor Ortega Reyes, por cuanto el material probatorio fue recaudado y practicado en debida forma, permitiéndosele al disciplinado en su momento ejercer su derecho de defensa y contradicción frente a este.

Al respecto, la doctrina ha manifestado, que «se debe reiterar lo que dispone el artículo 310 del Código Procesal Penal, respecto de la nulidad de las actuaciones, cuando señala, entre otras cosas que «1. No se declarará la invalidez de un acto cuando cumpla la finalidad para la cual estaba destinado, siempre que no se viole el derecho de defensa”. También precisa dicha disposición que quien alegue la nulidad, deberá demostrar que la irregularidad sustancial afecta garantías de los sujetos procesales o desconoce bases fundamentales de la instrucción o el juzgamiento, así como no puede convalidar por el consentimiento del perjudicado, siempre que se observen las garantías constitucionales. Finalmente, se estipula en dicha disposición que solo se podrán decretar, cuando no exista otro medio procesal para subsanar la irregularidad sustancial»(28).

Finalmente, el argumento planteado por actor relacionado con que la comisión no se podía realizar dentro del mismo territorio no tiene vocación de prosperidad, primero, porque la norma antes mencionada no lo prohíbe, y segundo, porque en este asunto no se hizo dentro del mismo territorio sino que se trataba de departamentos diferentes, uno en el que se inició la investigación disciplinaria y otro donde se encontraba el material probatorio requerido.

En conclusión, considera la Sala que el juzgador disciplinario no vulneró el derecho al debido proceso por haber comisionado para la práctica de pruebas a un funcionario de inferior jerarquía de la del subteniente Joaquín Gerardo Ortega Reyes, en atención a que en dicho procedimiento se le respetaron las garantías procesales al disciplinado.

3.2.2. De los dictámenes de medicina legal.

El artículo 130 de la Ley 734 de 2002, consagra como medios de prueba la confesión, el testimonio, la peritación, la inspección o visita especial, y los documentos, los cuales se deben practicar conforme a las normas del Código de Procedimiento Penal en cuanto sean compatibles con la naturaleza y reglas del derecho disciplinado.

En el sub examine luego de ocurridos los hechos materia de investigación disciplinaria(29), el 5 de enero de 2009, José Paulino Callejas Olivera y Luis Ángel Callejas Olivera, quejosos dentro de la investigación disciplinaria, acudieron al Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses con el fin de que profiriera los dictámenes médicos como consecuencia de las agresiones ocasionadas por miembros de la Policía Nacional, los cuales fueron anexados a las quejas interpuestas por estos.

Contrario a lo expuesto por la parte demandante, de los dictámenes radicados bajo los Nos. 2009C-0502010077 y 2009C-05010100076, conforme a lo dispuesto en el artículo 238 del Código de Procedimiento Civil(30), se le corrió traslado al subteniente Joaquín Gerardo Ortega Reyes por el término de 3 días, el 9 de marzo de 2009, fecha en la que se le notificó personalmente el Auto de 5 del mismo mes y año, a través del cual la Inspección delegada regional Nº 3 dispuso vincularlo al proceso y abrir investigación disciplinaria.

Por otra parte, el hecho de que el hecho de que el dictamen hubiera sido emitido por el Instituto de Medicina Legal un día después de la ocurrencia de los hechos, no hace que dicha prueba esté viciada, en tanto que se determinaron las lesiones causadas por el disciplinado al momento en que los agredidos acudieron a dicha entidad.

En, tal sentido, encuentra la Sala que no se le vulneró derecho alguno al señor Ortega Reyes, en tanto que se le corrió traslado de los dictámenes tenidos en cuenta en el proceso disciplinario, para su correspondiente contradicción.

3.3.3. De la adecuación típica.

Al respecto, la parte actora sostiene que al momento de dar apertura a la indagación preliminar no se estableció la falta presuntamente cometida con su conducta en materia disciplinaria, configurándose así la atipicidad.

El artículo 4º de la Ley 734 de 2002, dispone que el «servidor público y el particular en los casos previstos en este código solo serán investigados y sancionados disciplinariamente por comportamientos que estén descritos como falta en la ley vigente al momento de su realización».

Por otra parte, en cuanto a la etapa procesal denominada indagación preliminar, el Código Disciplinario Único señala que esta tiene por objeto establecer la procedencia de la investigación disciplinaria, verificar la ocurrencia de la conducta, determinar si es constitutiva de falta disciplinaria, o si se ha actuado al amparo de una causal de exclusión de responsabilidad, siendo el objetivo principal de dicha etapa, establecer la identidad de quien o quienes pueden estar involucrados en hechos irregulares.

En el asunto sometido a consideración, una vez se recibieron las quejas presentadas contra miembros de la Policía Nacional, junto con las pruebas, esto es, los dictámenes médicos, el grupo de control disciplinario interno del Departamento del Quindío de la Policía Nacional decidió abrir indagación preliminar en contra de los patrulleros Arley Duque, Ángela María Sánchez y Sandra Yaneth Ladino Abello, y decretar las pruebas pertinentes con el fin de determinar lo propio en esta etapa.

En dicha oportunidad, el operador disciplinario, sostuvo que «de los hechos informados se deriva la posible comisión de conductas definidas como presuntas faltas establecidas en las normas disciplinarias, con las que supuestamente se infringió —la Ley 1015/2006—. Que es necesario dar total claridad y transparencia al servicio que prestan los funcionarios de la Policía Nacional, atender oportunamente las quejas presentadas por los ciudadanos, mantener y fortalecer la disciplina policial al igual que restablecerla cuando ha sido quebrantada».

Así entonces, atendiendo a lo establecido en la normativa aplicable, en la indagación preliminar no debla establecerse presuntamente la falta disciplinaria cometida por el investigado, en tanto que, se insiste, esta es propia para determinar si la conducta es constitutiva de falta disciplinaria, individualizar a los autores y su grado de responsabilidad y si estos actuaron amparados bajo una causal de exclusión de responsabilidad, como en efecto ocurrió en este asunto.

Ahora bien, debe resaltarse que las circunstancias de tiempo, modo y lugar a las que hace referencia el demandante que supuestamente fueron omitidas por el juzgador disciplinario son propias del pliego de cargos, siendo este un requisito para su formulación, y no de, se reitera, la indagación preliminar, como se entrará a explicar más adelante.

3.3.4. De la omisión de los requisitos al proferir el auto de formulación de cargos.

Manifiesta el señor Joaquín Gerardo Ortega Reyes que en el pliego de cargos que le fue formulado no se estableció adecuadamente la conducta y, tampoco, la afectación del deber funcional, requisitos que debía contener el pliego de cargos dentro del proceso disciplinario.

En atención a lo dispuesto en la norma aplicable, procede formular cargos cuando surtida la etapa de indagación e investigación, se encuentran objetivamente demostrados los hechos que pueden constituir faltas disciplinarias, las cuales debe estar tipificadas en disposiciones legales; así como porque aparecen elementos que muestran la posible responsabilidad que le puede ser endilgada al funcionario.

Ahora, en el auto de formulación de cargos deben establecerse los siguientes elementos: «La descripción y determinación de la conducta investigada, con indicación de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se realizó; Las normas presuntamente violadas y el concepto de la violación, concretando la modalidad específica de la conducta; La identificación del autor o autores de la falta; La denominación del cargo o la función desempeñada en In época de comisión de la conducta; El análisis de las pruebas que fundamentan cada uno de los cargos formulados; La exposición fundada de los criterios tenidos en cuenta para determinar la gravedad o levedad de la falta, de conformidad con lo señalado en el artículo 43 de este código; La forma de culpabilidad; y El análisis de los argumentos expuestos por los sujetos procesales»(31).

En el sub examine, contrario a lo afirmado por la parte actora, la formulación de cargos proferida el 6 de enero de 2010, por la inspección delegada regional Nº 3, se realizó con base en los requisitos consagrados en la norma, esto es: i) se determinó que la falta endilgada era la dispuesta como grave en el numeral 2º del artículo 35 de la Ley 1015 de 2006(32), por agredir físicamente, abusando de su cargo, a los señores José Paulino y Luis Ángel Callejas Olivera(33)33; ii) se describió y determinó la conducta investigada(34); iii) se estableció que la falta endilgada era de las consagradas taxativamente como grave; y iv) se expusieron los motivos por los cuáles se consideró la comisión de aquella, así como la forma de culpabilidad.

Frente al deber funcional, se señaló que el actor debió asumir sus funciones con apego a las orientaciones de los principios constitucionales y legales y que, contrario a ello, se encontró plenamente acreditado que al desempeñarse como subteniente de la Policía Nacional, agredió y sometió a malos tratos a personal civil del ente territorial(35).

Es de resaltar que si bien, de acuerdo con las declaraciones, el demandante en su condición de subteniente, en la fecha de la ocurrencia de los hechos, tuvo que dirigirse a un establecimiento comercial por una riña que se presentó, en la cual estaban involucrados los quejosos y que, al parecer estos estaban en un alto de grado de agresividad, también lo es que, luego de lo sucedido en dicho lugar fueron conducidos a la estación de policía para ser retenidos transitoriamente, lugar en el que se les propiciaron varios golpes y se vieron sometidos a tratos crueles e inhumanos por personal de la Policía Nacional, institución creada para la protección de los ciudadanos, afectando así su deber funcional come servidor público, máxime cuando resultó acreditado con los dictámenes del Instituto de Medicina Legal, que los señores Callejas Olivera entraron ilesos a la estación y horas más tarde salieron con graves heridas.

En tal sentido, no se encuentra vulneración del derecho al debido proceso, en tanto que, el auto de formulación de cargos se emitió con base en los requisitos establecidos en la normativa aplicable.

3.3.5. Del trámite de la queja.

Frente a este aspecto señala el demandante que no se le dio el trámite pertinente a la queja que dio lugar a la investigación disciplinaria, en tanto que esta no fue atendida por el Comité de la Institución como lo exige el parágrafo del artículo 27 de la Ley 1015 de 2006, norma que dispone:

ART. 27.—Medios para encauzarla. Los medios para encauzar la disciplina son preventivos y correctivos.

Los medios preventivos hacen referencia al ejercicio del mando con el fin de orientar el comportamiento de los subalternos a través de llamados de atención verbal, tareas tales como acciones de tipo pedagógico, asistencia a cursos de formación ética, trabajos escritos, como medios disuasivos de aquellas conductas que no trascienden ni afectan la función pública, sin que ello constituya antecedente disciplinario.

Los medios correctivos hacen referencia a la aplicación del procedimiento disciplinario en caso de ocurrencia de falta definida como tal en la presente ley.

PAR.—El director general de la Policía Nacional, mediante acto administrativo, creará el comité de recepción, atención, evaluación y trámite de quejas e informes en cada una de las unidades que ejerzan la atribución disciplinaria, señalando su conformación y funciones. (Negrilla fuera de texto).

De la lectura de dicha norma puede establecerse que el sometimiento de la queja al comité de recepción, atención, evaluación y trámite de quejas, no es requisito de procedibilidad para iniciar la acción disciplinaria, por cuanto ello desconocería lo dispuesto en el Código Disciplinario Único, en su artículo 69, que consagra que la «acción disciplinaria se iniciará y adelantará de oficio, o por información proveniente de servidor público o de otro medio que amerite credibilidad, o por queja formulada por cualquier persona, y no procederá por anónimos, salvo en los eventos en que cumpla con los requisitos mínimos consagrados en los artículos 38 de Ley 190 de 1995 y 27 de la Ley 24 de 1992»(36).

Por lo anterior, no le asiste razón a la parte actora cuando sostiene que se omitió el trámite a la queja interpuesta, cuando, primero, la norma no lo exige como un requisito previo para dar apertura a una investigación disciplinaria, y segundo, la Ley 734 de 2002 no señala un trámite especial al momento de la recepción de una queja, atendiendo que la finalidad' de esta acción es examinar las faltas disciplinarias de acuerdo a los conductas de los servidores públicos.

3.4. Violación del principio de presunción de inocencia.

El artículo 9º de la Ley 734 de 2002 dispone cubre el principio de presunción de inocencia, que «toda duda razonable se resolverá a favor del investigado cuando no haya modo de eliminarla».

Por su parte, la Corte Constitucional se pronunció en torno a la constitucionalidad de ese principio y sobre el particular manifestó que tal previsión tiene justificación en que «si los hechos que constituyen una infracción administrativa no están debidamente probados en el expediente, o no conducen a un grado de certeza que permita concluir que el investigado es responsable, mal podría declararse culpable a quien no se le ha podido demostrar la autoría o participación en la conducta antijurídica».

La presunción de inocencia es un principio esencial en materia disciplinaria, teniendo en cuenta que su aplicación permite que él funcionario instructor no se sesgue en el desarrollo del debate disciplinario, adoptando una actitud contraria a los intereses del investigado.

Así, el desconocimiento de esta presunción puede afectar el curso de todo el proceso y puede acarrear, entonces, que se nieguen o rechacen pruebas que ayuden a esclarecer la ocurrencia de los hechos, influyendo además en la valoración que se realice y en la decisión que, finalmente, se profiera.

Frente a este cargo, el demandante sostuvo que le fue vulnerado el principio de presunción de inocencia, en la medida en que el juzgador disciplinario lo sancionó con base en material probatorio insuficiente que no acreditaba de manera fehaciente la comisión de la falta gravísima contenida en el numeral 2º, del artículo 35 de la Ley 1015 de 2006.

En el sub examine con el material probatorio tenido en cuenta por la entidad demandada para determinar la ocurrencia de la falta disciplinaria consagrada en la Ley 1015 de 2006, relacionada con «Agredir o someter a malos tratos al público, superiores, subalternos o compañeros», se acreditó lo siguiente:

i) El 4 de enero de 2009, el señor Joaquín Gerardo Ortega Reyes estaba vinculado a la Policía Nacional como oficial en el grado de subteniente, y ejercía funciones de comandante de Estación de Policía de Salento, Quindío.

ii) En esa misma fecha, aproximadamente a las 11:00, José Paulino y Luis Ángel Callejas Olivera fueron retenidos y llevados a la Estación de Policía, en atención a que estaban fomentando una riña en un bar del municipio, ingresando en buenas condiciones de salud(37).

iii) Una vez fueren retenidos transitoriamente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 207 del Código Nacional de Policía, el señor Luis Ángel Callejas Olivera presentó laceraciones en su cuerpo y un dolor severo, lo que obligó a los miembros de la Policía Nacional entre ellos, al ahora demandante, trasladarlo al hospital. Por dicha lesiones el Instituto Nacional de Medicina Legal le otorgó 35 días de incapacidad. Por su parte, el señor José Paulino Callejas Oliver permaneció retenido en las instalaciones de la Estación de Policía de Salento, aproximadamente 7 horas, quien posteriormente presentó lesiones en su cuerpo, siendo incapacitado por un término de 5 días.

Al respecto, debe resaltarse que con la valoración integral de las pruebas antes mencionadas, era dable determinar que el subteniente Ortega Reyes agredió y sometió a malos tratos a personal civil, por lo siguiente:

De conformidad con la Ley 1355(sic) de 1970, modificada por el Decreto-Ley 522 de 1971, y la Ley 23 de 1991, una de las medidas correctivas establecidas es la retención transitoria. Las contravenciones que dan motivo a ésta, son las siguientes: «Al que irrespete, amenace o provoque a los funcionarios uniformados de la policía en el desempeño de sus tareas; al que deambule en estado de embriaguez y no consienta en ser acompañado a su domicilio; y al que por estado de grave excitación pueda cometer inminente infracción de la ley penal».

En el presente asunto pese a que se encontró acreditado que efectivamente la retención transitoria se hizo con base en la normativa aplicable, en tanto que los hermanos Callejas Olivera se encontraban en un estado grave de excitación, razón por la cual fueron llevados a la Estación de Policía del Municipio de Salento, también lo es que, de conformidad con las pruebas testimoniales, ellos al momento de ser trasladados se encontraban en buen estado de salud, es decir, sin lesiones en su cuerpo; no obstante, como se acreditó tanto con los dictámenes proferidos por el Instituto de Medicina Legal y con las declaraciones de varias personas que se encontraban en el lugar de los hechos(38), una vez salieron de la estación de Policía, se encontró con graves lesiones en su cuerpo, producto de las agresiones de los miembros de la Policía Nacional, entre ellos el demandante.

El Código Nacional de Policía señala que la retención transitoria es una detención por un término en los establecimientos previamente establecidos, sin que ello implique lesión alguna al personal civil, máxime cuando la Institución Policial, de conformidad con lo dispuesto en la Constitución Política, «es un cuerpo armado permanente de naturaleza civil, a cargo de la nación, cuyo fin primordial es el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz».

Ahora bien., es pertinente resaltar que pese a que los hermanos Callejas Olivera se encontraban en estado grave de excitación por cuanto estaban ocasionando una riña en un establecimiento de comercio, ello no obsta para que miembros de la Policía Nacional una vez los retuvieron transitoriamente, los hubieran golpeado y sometido a malos tratos, utilizando en exceso el uso de la fuerza y aprovechando su jerarquía como miembros de la Policía Nacional.

En ese orden de ideas, ante la coherencia del relato de los hechos por parte de los quejosos y las declaraciones dentro del proceso disciplinario, resulta clara la conducta endilgada al ahora demandante, en tanto que existió un hecho generador que resultó debidamente acreditado, esto es, la retención transitoria de los hermanos Callejas Oliveras, del cual se generaron los demás que hicieron que se demostrara que el señor Ortega Reyes en su calidad do subteniente, junto con su compañero, los agredieron utilizando el exceso de la fuerza y aprovechándose de su condición do superioridad.

La Sala observa, además, que el actor califica fas pruebas como vagas e imprecisas, pero no identifica á que se contrae la vaguedad o imprecisión que acusa y pese a su valoración, al verificar los actos censurados, se advierte que el análisis de los medios do prueba fue integral y llevó al juzgador disciplinario a la convicción do que el actor había incurrido en la falta grave que le fue imputada, consagrada en el numeral 2º del artículo 35 de la Ley 1015 de 2006.

Lo anterior, permite considerar que la Policía Nacional sí tenía los elementos de juicio suficientes para endilgar responsabilidad al actor, qué las pruebas fueron valoradas en el marco de las reglas, de la sana crítica y que la interpretación que de ellas hizo el juzgador disciplinario, llevaron a la conclusión de que la falta disciplinaria sí se cometió y el actor fue responsable de ella.

Es importante advertir que al revisar la actuación disciplinaria no Se vislumbra sesgo en el decreto y práctica de las pruebas; por el contrario, se hizo evidente que el único objetivo del investigador disciplinario consistía en encontrar la verdad real de los hechos y para ello hizo uso de todos los medios que estimó pertinentes y conducentes para su esclarecimiento. Ahora bien, una vez realizó la valoración integral de las pruebas, concluyó que el actor no logró desvirtuar el cargo que le fue endilgado. Así bajo tales circunstancias, no se demuestra que los actos acusados hayan carecido de pruebas suficientes, sino, por el contrario, las recaudadas fueron valoradas dentro del marco de autonomía y sana crítica del operador disciplinario.

Debe resaltarse además, que en la actuación disciplinaria se apreció que el interés primordial de la administración estuvo orientado a esclarecer los hechos y sancionar las conductas irregulares, teniendo un especial cuidado y desempeño, pues atendiendo a la función que desarrolla la Policía Nacional, se propendió por demostrar plenamente la claridad y transparencia en el ejercicio de las funciones por parte de sus miembros, dando prevalencia a los principios que orientan la función pública, que deben regir la gestión a ellos encomendada, producto de lo cual se concluyó que el actor estaba incurso en responsabilidad disciplinaria y, por ende, debían imponerse las sanciones que la ley prevé por su actuar irregular, lo que hace que el cargo en mención no esté llamado a prosperar.

Finalmente, cabe aclarar que en el proceso disciplinario en el que resultó sancionado el demandante se respetaron las garantías fundamentales al debido proceso y defensa, en tanto: i) el trámite administrativo se adelantó de cara a lo dispuesto en la Ley 734 de 2002; ii) se le permitió al disciplinado ejercer su derecho de contradicción formulando descargos, alegando de conclusión, apelando el fallo de primera instancia, es decir, permitiendo su participación activa ante el operador disciplinario; iii) se efectuó una adecuada individualización de la conducta objeto de reproche; y, iv) la sanción impuesta al accionante atendió a los principios de proporcionalidad y razonabilidad.

4. Conclusión.

Con base en los anteriores planteamientos se concluye que el actor no logró desvirtuar la legalidad de los actos demandados, por lo que en consecuencia, se negarán las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA

DENEGAR las pretensiones de la demanda interpuesta por el señor Joaquín Gerardo Ortega Reyes en contra de la Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional, de conformidad con la parte motiva de esta providencia.

RECONOCER personería al abogado Ronald Alexander Franco Aguilera para actuar en el proceso, en representación de la Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional, en los términos y para los efectos del poder conferido a folio 718 y documentos complementarios obrantes a folios 719 a 724 del expediente.

Cópiese, notifíquese y ejecutoriada, archívese el expediente.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

Consejeros: William Hernández Gómez—Gabriel Valbuena Hernández—Rafael Francisco Suárez Vargas».

5 Fls. 9 y 10.

6 Fl. 19.

7 Fls. 11 y 15, respectivamente.

8 Fls. 1 a 8.

9 Fls. 65 a 71.

10 Fls. 82 a 85.

11 Fls. 92 a 97.

12 «Disponer de oficio la práctica de las siguientes pruebas:

1. Oficiar a la estación de Policía de Salento solicitando copia del acta de la retención transitoria aplicada al señor José Paulino Callejas Olivera a partir del 04-01-09 a las 23:55 horas hasta el día 05-01-09 a las 6:20 horas, así como fotocopia de los folios 308 y 309 del libro de población de esa unidad.

2. Solicitar a la estación de policía de Salento suministre los nombres y direcciones de las persona que se encontraban retenidas en esas instalaciones a partir del día 04-01-09 a las 19:00 horas hasta el día 05-01-09 a las 7:00 horas con el fin de escucharlos en diligencia de declaración sobre los hechos que se investigan.

3. Oficiar a la oficina de talento humano del Departamento de Policía del Quindío, solicitando información sobre el cargo que desempeñaba el señor subteniente Joaquín Gerardo ortega Reyes para el día 04 de junio de 2008.

4. Escuchar en diligencia de declaración a los señores agentes Rozo Reyes Onofre, agente Velasco Guarumo Darío, y a los señores Alexander García Montiel, Néstor Jaime Bedoya Bedoya, Jesús David Tabares Gálvez, Claudia Esperanza Correa, Martha Cecilia Valencia, Fabio Hernán Herrera Morales y Blanca Nelly Pinilla Torres».

13 Fls. 140 a 144.

14 Fls. 145 a 149.

15 Fls. 154 a 156

16 Fls. 159 a 164.

17 Fls. 195 a 200.

18 Fls. 307 a 310.

19 Fls. 322 a 324.

20 Fls. 327 a 331.

21 Fls. 373 a 391.

22 Fls. 459 a 490.

23 Fls. 517 a 540.

24 Fls. 554 y 555.

25 Sentencia del 9 de agosto de 2016, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, C.P. William Hernández Gómez, Ref. 11001032500020110031600, demandante: Piedad Esneda Córdoba Ruiz.

26 Sentencia C-708 de 22 de septiembre de 1999, M.P. Álvaro Tafur Galvis.

27 Sentencia C-341 de 4 de junio de 2014, M.P. Mauricio González Cuervo.

28 Régimen disciplinario, cuarta edición. Autor: Fernando Brito Ruiz, pág. 403.

29 4 de enero de 2009.

30 «ART. 238.—Contradicción del dictamen. Para la contradicción do la pericia se procederá así:

1. Del dictamen se correrá traslado a las partes por tres días, durante los cuales podrán pedir que se complemente o aclare, u objetarlo por error grave.

2. Si lo considera procedente, el juez accederá a la solicitud de aclaración o adición del dictamen, y fijará a los peritos un término prudencial para ello, que no podrá exceder de diez días.

3. Si durante el traslado se pide complementación o aclaración del dictamen, y además se le objeta, no se dará curso a la objeción sino después de producidas aquéllas, si fueren ordenadas.

4. De la aclaración o complementación se dará traslado a las partes por tres días, durante los cuales podrá objetar el dictamen, por error grave que haya sido determinante de las conclusiones a que hubieren llegado los peritos o porque el error se haya originado en éstas.

5. En el escrito de objeción se precisará el error y se pedirán las pruebas para demostrarlo. De aquél se dará traslado a las demás partes en la forma indicada en el artículo 108, por tres días, dentro de los cuales podrán éstas pedir pruebas. El juez decretará las que considere necesarias para resolver sobre la existencia del error, y concederá el término de diez días para practicarlas. El dictamen rendido como prueba de las objeciones no es objetable, pero dentro del término del traslado las partes podrán pedir que se complemente o aclare.

6. La objeción se decidirá en la sentencia o en el auto que resuelva el incidente dentro del cual se practicó el dictamen, salvo que la ley disponga otra cosa; el juez podrá acoger como definitivo el practicado para la objeción o decretar de oficio uno nuevo con distintos peritos, que será inobjetable, pero del cual se dará traslado para que las partes puedan pedir que se complemente o aclare.

7. Las partes podrán asesorarse de expertos, cuyos informes serán tenidos en cuenta por el juez, como alegaciones de ellas».

31 Artículo 163 de la Ley 734 de 2002.

32 «Agredir o someter a malos tratos al público, superiores, subalternos o compañeros».

33 «La falta disciplinaria que se le endilga al señor subteniente Joaquín Gerardo Ortega Reyes, se encuentran consagradas en la Ley 1015 de 2006, norma sustancial aplicable al personal uniformado de la Policía Nacional y en razón de ello, el mismo legislador adecuó cada una de las faltas determinando su gravedad, es decir, que las faltas estipuladas se encuentran clasificadas una a una en la ley sustancial, por tanto, se hace innecesario recurrir a los criterios de levedad o gravedad de la falta para graduarla (...) la fala imputada al investigado ST. Joaquín Gerardo Ortega Reyes, se determina por su naturaleza como grave, según indicación expresa de la Ley 1015 de 2006, régimen disciplinario de la Policía Nacional (...) por lo anterior, la conducta anteriormente citada que aquí se le endilga al ST. Joaquín Gerardo Ortega Reyes, se establece provisionalmente como una falta grave».

34 «Los hechos objeto de investigación están dados en el presunto comportamiento presentado por parte del señor subteniente Joaquín Gerardo Ortega Reyes, en lo concerniente a agredir físicamente a los señores José Paulino Callejas Olivera y Luis Ángel Callejas Olivera, hechos acaecidos el día 04 de enero de 2009, cuando se encontraban en condición de retenidos transitorios en la Estación de Policía del Municipio de Salento Quindío».

35 «Se señalan estas normas como presuntamente infringidas toda vez que del material probatorio recaudado se ha establecido que los ciudadanos José Paulino Callejas Olivera y Luis Ángel Callejas Olivera ingresaron a la estación de Policía de Santo Quindío en condición de retenidos transitorios, lo que indica que en dicho lugar se desplegó un comportamiento que se tornó ilegal, teniendo en cuenta que la agresión no está respaldad en procedimientos fijados por la ley».

36 Norma aplicable a los miembros de la Policía Nacional, teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 58 de la Ley 1015 de 2006, por medio de la cual se expide el régimen disciplinario para la Policía Nacional, que dice: «el procedimiento aplicable a los destinatarios de la presente ley, será el contemplado en el Código Disciplinario Único, o normas que lo modifiquen o adicionen».

37 De conformidad con lo dispuesto por los testimonios rendidos dentro del proceso disciplinario.

38 Claudia Esperanza Corroa Giraldo, manifestó. «preguntado. Indique al despacho se observó en qué condiciones físicas so encontraba el ciudadano que so cayó con Duque en la calle, al momento de ser llevado desde el establecimiento hacia la estación, precisando si estaba bien o por el contrario tonta algún signo de lesión física en su cuerpo? Contestó. Que tuviera sangre no vi, yo vi que ese señor se golpeó en la espalda en la cabeza, en el negocio hay un andén, sobre el andén hay una escala para subir al negocio, él cayó con la cabeza sobre el andén y la espalda contra la escala y el andén, no le vi lesión en ese momento, pero sí se golpeó, eso pasó en un momentico y la gente se amontonó a mirar (...) preguntado. Indique al despacho si durante los hechos presenciados por usted, observó que el señor ST Ortega, PT Duque o algún otro uniformado maltratara o golpeara al ciudadano a que ha hecho referencia. Contestó. No.»

Fabio Hernán Herrera Morales, señaló: «Nosotros vimos cuando lo entraron, que a él lo entraron bien allá, y de ahí ya el muchacho lo sacaron después, a la madrugada y lo llevaron para el hospital por lesiones que le hicieron allá en la estación, ya no puedo decir que el señor fue el que lo golpeó o que x o(sic) y otra persona, porque yo estaba afuera en la calle, pero sé que sí entró bien a la estación, o sea Luis Ángel (...) contestó. Yo vi cuando se agarraron el señor Duque y el señor Luis Ángel a golpes y salieron forcejeando de la Fuente, hasta ahí es donde tengo entendido, que yo entré y ellos discutieron y empezaron a forcejear, el señor Duque llegó grosero con el señor Luis Ángel».

Martha Cecilia Valencia Duarte, sostuvo «Preguntado, indique al despacho a qué distancia más próxima observó a los señores José Paulino y José Ángel (sic) y cuáles eran sus condiciones físicas de ellos antes de ingresar la policía al establecimiento público, es decir, si estaban en buenas condiciones o presentaban algún tipo de lesión, herida o golpe en sus cuerpos. Contestó. Nosotros estuvimos juntos, siempre el saludo que nos damos es de beso en la mejilla y ellos estaban bien».

Carlos Alberto Marín García, dijo: «Preguntado. Que por favor le manifieste al despacho si usted conoce al señor Luis Ángel Callejas Olivera, de ser así en qué circunstancias o vínculos los unen. Contestó. Lo sé porque fue un paciente del hospital donde laboro y por tal razón pues no en un pueblo tan pequeño lo conoce (...) Contestó. El paciente lo llevaron los agentes de la policía en una patrulla, eso fue como antes de las doce de la noche del día 4 y el paciente refirió que había sido agredido por el comandante de la policía, el paciente ingresó con varias contusiones en la cara y brazos, lo único que se hizo fue suministrarle analgesia y oxígeno porque presentaba dificultad respiratoria de signos vitales está bien, y al día siguiente se remitió al Hospital La Misericordia de Calarcá si mal no recuerdo tenía luxación acromioclavicular izquierda y posiblemente fractura costal (...) Preguntado. Diga al despacho si en un término aproximado de 25 minutos que(sic) puede dar una agresión física el cuadro clínico que presentaba el señor Luis Ángel Callejas Olivera según su experiencia (...). Contestó. Sí, pues el paciente tenía una equimosis en región palpebral izquierda, tenía equimosis y edema en región toraco abdominal izquierda, y en hombro izquierdo con limitación funcional del mismo (...) Preguntado. Diga al despacho cuando usted expresa en su informe ‘cuadro clínico de dos horas de evolución caracterizado por múltiples traumatismos en cara, tórax y hombro izquierdo’ a qué hace referencia. Contestó. Hago referencia a las varias escoriaciones que presentaba, dos horas es porque como le decía es porque el sistema como tienes es la hora fija, y le coloco dos horas porque eso llevaba desde que llegó el paciente y el término de la valoración».