Sentencia 2011-00399/1507-2011 de mayo 10 de 2018

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Radicado: 11001-03-25-000-2011-00399-00

Nº interno: 1507-2011

Magistrado Ponente:

Dr. César Palomino Cortés

Demandante: Mario Germán Hoyos Molina y otros

Demandada: Nación-Procuraduría General de la Nación

Acción: Nulidad y restablecimiento del derecho. Decreto 1 de 1984

Tema: Sanción disciplinaria de destitución e inhabilidad general por el término de 10 años - Ley 734 de 2002

Bogotá, D.C., diez de mayo de dos mil dieciocho.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

1. Competencia.

El presente proceso que se tramita por el Decreto 1 de 1984 es competencia en única instancia del Consejo de Estado(14), pues esta corporación ha precisado que le corresponde privativamente conocer de los asuntos en los cuales se controvierte una sanción disciplinaria consistente en la destitución e inhabilidad general para desempeñar cargos públicos, expedida por una autoridad nacional, como lo es la Procuraduría General de la Nación.

2. Control judicial.

Previo a estudiar los cargos de la demanda, la Sala se pronuncia sobre lo aducido por el apoderado de la demandada en cuanto a que la jurisdicción contenciosa administrativa no se erige en una tercera instancia para revisar las decisiones atacadas y para hacer una nueva valoración de las pruebas, las cuales fueron debatidas en sede administrativa.

El Consejo de Estado se ha manifestado en repetidas oportunidades sobre el control judicial(15) que ejerce respecto a las decisiones, pruebas y demás actuaciones que se presentan en desarrollo del proceso administrativo sancionatorio y actualmente la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en sentencia del 9 de agosto de 2016(16) consideró el alcance de aquel, así:

“En conclusión: El control judicial de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria, es integral.

Según lo discurrido, ha de concluirse que el control judicial es integral, lo cual se entiende bajo los siguientes parámetros: 1. La competencia del juez administrativo es plena, sin “deferencia especial” respecto de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria. 2. La presunción de legalidad del acto administrativo sancionatorio es similar a la de cualquier acto administrativo. 3. La existencia de un procedimiento disciplinario extensamente regulado por la ley, de ningún modo restringe el control judicial. 4. La interpretación normativa y la valoración probatoria hecha en sede disciplinaria, es controlable judicialmente en el marco que impone la Constitución y Ia ley. 5. Las irregularidades del trámite procesal, serán valoradas por el juez de lo contencioso administrativo, bajo el amparo de la independencia e imparcialidad que lo caracteriza. 6. El juez de lo contencioso administrativo no solo es de control de la legalidad, sino también garante de los derechos. 7. El control judicial integral involucra todos los principios que rigen la acción disciplinaria. 8. El juez de lo contencioso administrativo es garante de la tutela judicial efectiva”.

Conforme a esta línea jurisprudencial, la Sala deduce que tiene plena competencia para realizar un examen integral de los argumentos expuestos en la demanda respecto de los actos impugnados.

3. Problema jurídico.

La Sala debe determinar si los actos administrativos demandados a través de los cuales se sancionó al señor Mario Germán Hoyos Molina, en su condición de Concejal del municipio de Circasia, Quindío, con destitución e inhabilidad general por el término de 10 años, por haber apoderado a unos ciudadanos ante las inspecciones primera de policía y tránsito y Hojas Anchas del municipio de Circasia, son nulos por violación del derecho al debido proceso y por concurrir las causales de nulidad de falsa motivación y desviación de poder.

La parte demandante estima que las resoluciones sancionatorias de primera y segunda instancia están viciadas de nulidad por las causales referidas, al tener que: i) se le dio un trato parcializado y discriminatorio respecto a la calificación de la falta y con la sanción impuesta no se buscó la aplicación objetiva de la ley disciplinaria; ii) el proceso disciplinario se tramitó por el procedimiento ordinario cuando debía ser por el verbal; iii) se desconoce el principio del non bis in idem, pues por los mismos hechos se le sancionó con pérdida de la investidura y disciplinariamente; iv) según los criterios del artículo 43 de la Ley 734 de 2002, la falta se le debió calificar grave y no gravísima, como se hizo en un caso idéntico; y v) no se hizo un análisis del elemento de culpabilidad como se efectuó en un proceso disciplinario similar.

Con el fin de resolver el problema jurídico, la Sala seguirá el siguiente esquema: 3.1 Actuación disciplinaria; y 3.2 Caso concreto.

3.1. Actuación disciplinaria.

Con auto del 9 de febrero de 2010, la procuraduría provincial de Armenia, profirió pliego de cargos contra el señor Mario Germán Hoyos Molina, en su condición de Concejal del municipio de Circasia por la siguiente conducta:

“haber incurrido presuntamente en la incompatibilidad prevista en el artículo 39 literal b de la Ley 734 de 2002, en concordancia con el artículo 48 numeral 1º de la Ley 617 de 2000, al haber ejercido la profesión de abogado como apoderado de los señores Miriam Taborda de Pardo, Luis Álvaro Villamil y Néstor Fabián Castañeda Cañón, ante la inspección primera de policía y tránsito y ante la inspección de Hojas Anchas del municipio de Circasia, Quindío (querellas policivas presentadas los días 7 de octubre y 10 de noviembre de 2005 y 10 de octubre de 2006), las cuales hacían parte de la estructura de la administración central del municipio de Circasia, mismo municipio donde ejercía como concejal en razón de sus funciones y atribuciones.

(...) por lo que la anterior disposición armonizada con el artículo 48 numeral 17 de la Ley 734 de 2002, constituye falta disciplinaria gravísima.

El comportamiento imputado se le endilga a título de dolo, dado que los elementos de juicio permiten colegir que incumplió los deberes previstos en el artículo 34 numerales 1º y 2º y a la prohibición prevista en el artículo 35 numeral 1º de la Ley 734 de 2002, por lo que la ilicitud de la falta está determinada por la afectación del deber funcional del servidor público, cualquier conducta que genere consecuencias plantea incumplimiento de deberes que atentan contra el buen funcionamiento del Estado y por ende contra sus fines, pues la función administrativa está al servicio de los intereses generales (...)”(17).

Mediante la Resolución 12 del 2 de septiembre de 2010, la procuraduría provincial de Armenia declaró responsable disciplinariamente al señor Mario Germán Hoyos Molina Bedoya, en la calidad de Concejal del municipio de Circasia, al estar tipificada la conducta en la descripción prevista en el numeral 17 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, en consecuencia, le mantuvo la culpabilidad a título de dolo y la falta se la calificó definitivamente como gravísima, sancionándolo con destitución e inhabilidad general por el término de 10 años(18).

La procuraduría regional del Quindío, a través de la Resolución 40 del 10 de diciembre de 2010, a resolver el recurso de apelación confirmó la sanción impuesta al demandante(19).

3.2. Caso concreto.

En el presente asunto se estudia la legalidad de los actos administrativos de primera y segunda instancia proferidos por las procuradurías provincial de Armenia y regional de Quindío, respectivamente, mediante los cuales se sancionó con destitución e inhabilidad general por el término 10 años al señor Mario Germán Hoyos Molina, en la condición de Concejal del municipio de Circasia, por haber ejercido la profesión de abogado como apoderado de los señores Miriam Taborda de Pardo, Luis Álvaro Villamil y Néstor Fabián Castañeda Cañón ante las inspecciones primera de policía y tránsito y Hojas Anchas del citado municipio, encuadrando su comportamiento en falta gravísima y calificando el elemento subjetivo a título de dolo.

Por la anterior conducta le citaron las siguientes disposiciones como infringidas: el literal b) del numeral 1º del artículo 39 de la Ley 734 de 2002, que establece:

“Otras incompatibilidades. Además, constituyen incompatibilidades para desempeñar cargos públicos, las siguientes:

1. Para los gobernadores, diputados, alcaldes, concejales y miembros de las juntas administradoras locales, en el nivel territorial donde hayan ejercido jurisdicción, desde el momento de su elección y hasta cuando esté legalmente terminado el período:

(...).

b) Actuar como apoderados o gestores ante entidades o autoridades disciplinarias, fiscales, administrativas o jurisdiccionales”.

El numeral 1º del artículo 48 de la Ley 617 de 2000, que prevé:

“Pérdida de investidura de diputados, concejales municipales y distritales y de miembros de juntas administradoras locales. Los diputados y concejales municipales y distritales y miembros de juntas administradoras locales perderán su investidura:

1. Por violación del régimen de incompatibilidades o del de conflicto de intereses”.

El numeral 2º del artículo 45 de la Ley 136 de 1994, que dispone:

“Incompatibilidades. Los concejales no podrán: (...)

2. Ser apoderado antes las entidades públicas del respectivo municipio (...)”.

El numeral 17 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, son faltas gravísimas:

“Actuar u omitir, a pesar de la existencia de causales de incompatibilidad, inhabilidad y conflicto de intereses, de acuerdo con las previsiones constitucionales y legales”.

Atendiendo los cargos alegados por la parte actora, la Sala para efectos metodológicos de su resolución los agrupara de la siguiente forma, a saber: i) el proceso disciplinario se tramitó por el procedimiento ordinario cuando debía ser por el verbal; ii) se desconoce el principio del non bis in idem, pues por los mismos hechos se le sancionó con pérdida de la investidura y disciplinariamente; y iii) se le dio un trato parcializado y discriminatorio respecto a la calificación de la falta y al análisis efectuado sobre el elemento de culpabilidad frente a la actuación disciplinaria contra otro concejal del mismo municipio.

El proceso disciplinario se tramitó por el procedimiento ordinario cuando debía ser por el verbal

Afirma la parte actora que al encuadrarle la conducta reprochada en la falta gravísima contenida en el numeral 17 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, la acción disciplinaria debió tramitarse por el procedimiento verbal y no el ordinario, de acuerdo con lo establecido en el artículo 175 ibídem, con lo cual se le desconoce el debido proceso.

La Ley 734 de 2002 prevé de manera expresa dos procedimientos disciplinarios, a saber: el ordinario y verbal, el primero está previsto en los artículos 150 al 171 y el segundo en los artículos 175 al 180, este último lo configuró el legislador como una herramienta legal para dar una respuesta oportuna a la sociedad que espera que el servidor público que actúa de manera irregular sea sancionado de manera pronta, atendiendo los principios de eficiencia, eficacia, economía procesal y celeridad(20).

Es así, que el legislador dentro del margen de su configuración normativa consideró que el procedimiento disciplinario se podía adelantar por la autoridad disciplinaria según el proceso ordinario, la regla general para investigar y sancionar a los servidores públicos que incurren en las diferentes faltas disciplinarias y, el trámite verbal para casos concretos, en función de la confesión del hecho, la comisión en flagrancia o cuando se trata de determinadas faltas disciplinarias calificadas como gravísimas, que como lo ha sostenido la Corte Constitucional, “se trata de faltas relacionadas con el servicio o la función, con el manejo de la hacienda pública y de los recursos públicos o con la contratación estatal, cuya característica principal es que por tratarse de conductas que no ameritan un extenso debate probatorio como el señalado en el proceso ordinario ya que al momento de valorar sobre la decisión de apertura de la investigación están dados todos los requisitos sustanciales para proferir pliego de cargos y citar a audiencia”(21) .

En este sentido, el legislador prevé en la Ley 734 de 2002 las circunstancias fácticas, procesales y sustanciales en las cuales el operador disciplinario puede aplicar el procedimiento verbal, pero al no acudir a este trámite no conlleva al desconocimiento del derecho al debido proceso.

En efecto, el debido proceso es un derecho de rango constitucional que busca la protección de las garantías que instituye el ordenamiento jurídico a favor de quienes se ven llamados a hacer parte de una actuación judicial o administrativa, y siendo el proceso disciplinario un trámite de naturaleza administrativa, es claro que las partes que en él intervienen se encuentran provistas de tales amparos a lo largo de todas sus etapas, bien sea en el procedimiento ordinario o verbal.

Así entonces, el Código Disciplinario Único en el artículo 175 establece las circunstancias de aplicación del procedimiento verbal, y en el inciso segundo prevé, que “[t]ambién se aplicará el procedimiento verbal para las faltas gravísimas contempladas en el artículo 48 numerales 2º, 4º, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 32, 33, 35, 36, 39, 46, 47, 48, 52, 54, 55, 56, 57, 58, 59 y 62 de esta ley”.

En ese orden de ideas, la procuraduría provincial de Armenia pudo adelantar la acción disciplinaria mediante el procedimiento verbal, pero al no haber optado por este trámite no significa que hubiese desconocido el derecho al debido proceso del demandante, pues lo importante es que el operador disciplinario en cualquier procedimiento —ordinario o verbal— cumpla con la finalidad de la potestad disciplinaria y las condiciones adjetivas y sustanciales que establece la Ley 734 de 2002 para garantizar el derecho de defensa y contradicción del sujeto pasivo de la acción, por ello en ambos procedimientos el legislador ha establecido unas ritualidades las cuales deben ser respetadas cabalmente por las autoridades disciplinarias, en consecuencia el adelantar la acción por un determinado procedimiento no implica per se violación del derecho al debido proceso.

Es así, que la Sección Segunda del Consejo de Estado ha precisado que el cambio del procedimiento del ordinario al verbal no conlleva desconocimiento de las garantías constitucionales y, la misma inferencia se realiza cuando se sigue el procedimiento ordinario que lo prevé el legislador para la generalidad de las investigaciones disciplinarias, al sostener:

“No encuentra la Sala que pasar del procedimiento disciplinario iniciado como ordinario al verbal se viole el principio del debido proceso, si se cumplen las condiciones sustanciales requeridas para ello, por cuanto ambos procedimientos en sí mismos garantizan dicho principio tal como están configurados en la ley y no se desvanece por el mero hecho del cambio que la misma ley autoriza; conservan su estructura, con la obligación para el operador disciplinario de respetar cabalmente la ritualidad de aquel que emplee, es decir, someterse a las formas propias que caracterizan cada procedimiento”(22).

Conforme a lo anterior, determina la Sala que si bien la procuraduría provincial de Armenia siguió el procedimiento ordinario, que es la regla general y sus términos son más prolongados, no constituye un desconocimiento de los derechos al debido proceso y defensa del demandante, pues dentro de la acción disciplinaria está acreditado que el operador administrativo le garantizó al actor las condiciones adjetivas y sustanciales que contempla la ley disciplinaria, es así que se le notificaron las providencias emitidas por las procuradurías provincial y regional, ejerció la defensa, presentó descargos, solicitó pruebas e hizo uso de los recursos.

Del principio del non bis in idem, pues por los mismos hechos se le sancionó con pérdida de la investidura y disciplinariamente 

Asevera el actor que por el mismo comportamiento se le sancionó con la pérdida de la investidura, que es un proceso disciplinario específico, y con destitución e inhabilidad general en la acción disciplinaria objeto del control de legalidad.

Dentro del ius puniendi del Estado se encuentra el sistema de responsabilidad de la pérdida de investidura, cuya excepcionalidad conlleva la sanción más severa a los derechos políticos, y así lo ha precisado la Corte Constitucional al indicar, que “tratándose del proceso de pérdida de investidura, se trata de un sistema excepcional de juzgamiento de carácter político-disciplinario el cual establece una sanción rígida y única, la pérdida de la investidura”(23). Entre tanto, la acción disciplinaria tiene un propósito y finalidad diferente, el cual es, “garantizar la obediencia, la disciplina y el comportamiento ético, la moralidad y la eficiencia de los servidores públicos, con miras a asegurar el buen funcionamiento de los diferentes servicios a su cargo”(24), cometido que de no cumplirse termina en las sanciones establecidas por el legislador, en el artículo 44 de la Ley 734 de 2002.

Entonces, el proceso de pérdida de investidura y la acción disciplinaria son dos instituciones autónomas con objetivos y sanciones diferentes, de ahí que la Corte Constitucional ha precisado:

“Como se señaló inicialmente, la jurisprudencia constitucional ha destacado que el proceso de pérdida de la investidura tiene un carácter disciplinario, de muy especiales características. Sobre el particular ha reconocido que la pérdida de investidura constituye una sanción equiparable, por sus efectos y gravedad, a la destitución de los altos funcionarios públicos. Ha expresado, igualmente, que es una institución autónoma en relación con otros regímenes de responsabilidad de los servidores públicos, sin que el adelantamiento de dos o más procesos por la misma conducta comporte indefectiblemente la violación del principio universal del non bis in idem. Por tal motivo, la ha distinguido del proceso penal, del disciplinario y del proceso de nulidad electoral(25) (negrillas fuera del texto).

En este sentido se pronunció la procuraduría provincial de Armenia en la decisión de primera instancia, el 2 de septiembre de 2010, al manifestar:

“Por tanto, pretender ser exonerado de responsabilidad bajo los argumentos de que actuó en ausencia de dolo y que la sanción impuesta de pérdida de investidura por parte del tribunal administrativo confirmada por el Consejo de Estado es una sanción disciplinaria, no es procedente acceder a ello pues como se dijo en el desarrollo de esta decisión una cosa es la pérdida de la investidura y otra es la responsabilidad disciplinaria, pues cabe advertir que no por generarse en un mismo supuesto fáctico una actuación ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo y un proceso disciplinario, se incurre en vulneración del principio del non bis idem ello es así porque la proscripción de generar dos o más juzgamientos por un mismo hecho exige más que la simple identidad del supuesto de hecho que desencadena los distintos procesos”(26).

Conforme a lo anterior, el proceso de pérdida de investidura tiene un carácter disciplinario de especiales características, se trata de una sanción jurisdiccional, con causales taxativas y es un mecanismo de control político de los ciudadanos frente a los elegidos(27). A su turno, la potestad disciplinaria la ejerce la autoridad administrativa para asegurar el cumplimiento de la función pública por parte de los servidores públicos y los particulares que cumplen con estas labores, cuyas sanciones admiten control de legalidad, por lo que en el caso del sub lite no hay desconocimiento del principio del non bis in idem, y es legalmente viable que un comportamiento desplegado por un servidor público de elección popular conlleve el inicio de varias acciones como ocurrió con el demandante sin que ello implique duplicidad de sanciones.

Trato parcializado y discriminatorio respecto a la calificación de la falta y al análisis efectuado sobre la culpabilidad

La parte actora señala que se le dio un trato parcializado y discriminatorio en la calificación de la falta como gravísima y en el análisis efectuado al elemento de culpabilidad, pues de haberse realizado un estudio como se le hizo dentro del proceso disciplinario que se le adelantó por hechos similares en contra del concejal Jaime Andrés López Gutiérrez se le hubiese calificado la falta como grave, de acuerdo con el artículo 43 de la Ley 734 de 2002 y la sanción hubiese sido proporcional y razonada, conforme se le impuso a este de suspensión e inhabilidad especial de 2 meses.

Respecto a este aspecto del concepto de violación, la Sala debe precisar que cada actuación disciplinaria es autónoma, independiente y el fundamento de la infracción de las causales invocadas debe argumentarse en situaciones fácticas y jurídicas propias presentadas en el trámite del proceso y con la expedición de las resoluciones impugnadas, y no mediante el cotejo de otros actos administrativos ajenos a los cuestionados.

Efectuada la anterior aclaración, la Sala indica que en el sub lite está determinado que la procuraduría provincial de Armenia, el 9 de febrero de 2010 le formuló cargos al actor en la condición de Concejal de municipio de Circasia por haber apoderado a unas personas ante las inspecciones primera de policía y tránsito y Hojas Anchas del mismo ente territorial, incurriendo presuntamente en la falta gravísima contenida en el inciso primero del numeral 17 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 y la actuación se le endilgó a título de dolo(28).

En la decisión de primera instancia del 2 de septiembre de 2010, la procuraduría provincial de Armenia consideró que la calificación de la falta se mantenía como gravísima y que la forma de culpabilidad era dolosa, al señalar:

“Con base en los presupuestos contenidos en el artículo 43 de la Ley 734 de 2002, y en especial el grado de culpabilidad, puesto que en el caso sub examine está demostrado que el investigado Hoyos Molina ejerció su profesión de abogado siendo concejal dentro del mismo periodo esto es 2004-2007, ante las inspecciones municipales del mismo municipio las cuales hacían parte de la estructura de la administración central forzoso es concluir, que incurrió en la causal de incompatibilidad prevista en el artículo 45 numeral 2º de la Ley 136 de 1994, causal que conforme a dicho numeral está referida a la prohibición expresa para los concejales de ser apoderados ante entidades públicas del respectivo municipio, sin que la norma condicione su tipificación al elemento subjetivo “A sabiendas”, pues se incurre con el solo hecho de ser apoderado ante entidades públicas del mismo municipio donde fungía como concejal, independientemente de que su intención no hubiera sido la de colocarse en la incompatibilidad por lo que de conformidad con el artículo 43 de la Ley 734 de 2002, literal 1) (sic), se mantiene la calificación que le fuera en principio calificada en forma provisional como gravísima (...).

De allí que la decisión tomada en el pliego acusatorio se mantenga imputando su comportamiento a título de dolo, dado que los elementos de juicio permiten colegir que el disciplinado incumplió (...)”(29).

A su turno, el procurador regional del Quindío al resolver la segunda instancia, el 10 de diciembre de 2010, respecto de la calificación de la falta y de la forma de culpabilidad, se pronunció concretamente, así:

“Además ya está claro para esta instancia que si bien es cierto el artículo 50 de la Ley 734 de 2002, establece que constituye falta disciplinaria grave o leve, el incumplimiento de los deberes, abuso de los derechos, la extralimitación de las funciones, o la violación al régimen de prohibiciones impedimentos, inhabilidades, incompatibilidades o conflictos de intereses consagrados en la constitución o la ley, no lo es menos que la misma normatividad en el inciso 3º prescribe con absoluta claridad y sin lugar a interpretaciones distintas, que esta situación es dable si la faltas fueran cometidas a titulo diferente de dolo o culpa.

No hay que confundir la clasificación de las faltas con el concepto de culpabilidad, no obstante si el disciplinado fija su atención en ello, la faltas gravísimas pueden ser cometidas bajo la modalidad culposa, por lo que se trasformaría en faltas graves, sin olvidar que las faltas gravísimas, dada su naturaleza, no son predicables de ser consideradas como graves o leves.

Por la razón antes anotada no es preciso atender la solicitud especial del disciplinado, dado que no se dan las circunstancias previstas en la norma en cita, de hecho la conducta en que incurrió y que fue calificada por el a quo de gravísima a título de dolo, se encuentra ajustada en derecho, pues la circunstancia de tiempo, modo y lugar en que se cometió la falta así lo hacen concluir”(30).

En ese orden de ideas, para la Sala las procuradurías provincial de Armenia y regional de Quindío atendieron los requisitos que establece el Código Disciplinario Único referente a la calificación de la falta y la forma de culpabilidad de esta, pues en el auto de cargos se determinó de manera provisional de acuerdo con la conducta reprochada al actor y la manera cómo desarrolló la misma que su comportamiento se encuadraba en el contenido del numeral 17 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, por ende la falta se le calificó como gravísima y al actuar como apoderado de unos ciudadanos ante las entidades del mismo municipio donde este fungía como concejal la forma de culpabilidad se le indilgó a título de dolo, entonces se cumplió con las formalidades del artículo 163 ibídem.

Así mismo, en las decisiones de primera y segunda instancia a la luz del acervo probatorio acopiado, los descargos presentados por el actor y las disposiciones reprochadas al señor Mario Germán Hoyos Molina en la condición de concejal se analizaron los criterios para determinar la calificación de la falta y la culpabilidad, determinando que el comportamiento del demandante se tipificaba en la falta gravísima ejecutada bajo la modalidad de dolo, con lo cual se dio cumplimiento a los requisitos sustanciales que exige el artículo 170 de la Ley 734 de 2002.

Ahora bien, precisa la Sala que si bien el inciso primero del artículo 50 de la Ley 734 de 2002, establece que “[c]onstituye falta disciplinaria grave o leve, el incumplimiento de los deberes, el abuso de los derechos, la extralimitación de las funciones, o la violación al régimen de prohibiciones, impedimentos, inhabilidades, incompatibilidades o conflicto de intereses consagrados en la Constitución o en la ley”, no se puede perder de vista que el legislador dentro de su facultad configurativa determinó que el servidor que actúe a pesar de la existencia de causales de incompatibilidad está incurso en una falta gravísima (L. 734/2002, art. 48, num. 17), de ahí que el inciso primero deba analizarse armónicamente con el inciso segundo de la disposición referida para determinar la gravedad o levedad de la falta.

En efecto, dispone el inciso segundo del artículo 50 ídem, que “[l]a gravedad o levedad de la falta se establecerá de conformidad con los criterios señalados en el artículo 43 de este código”; y, a su vez, este artículo 43 determina que las faltas gravísimas están taxativamente señaladas en el artículo 48 Ley 734 de 2002, en consecuencia jurídicamente no es viable modificar la calificación de la falta gravísima que se ha cometido a título de dolo, salvo que concurran las circunstancias del ordinal 9º del citado artículo 43, esto es, “[l]a realización típica de una falta objetivamente gravísima cometida con culpa grave será considerada falta grave”, y de acuerdo con la Corte Constitucional es la autoridad disciplinaria quien debe determinar la forma de culpabilidad, al señalar en el estudio de constitucionalidad de este numeral, que:

“Por consiguiente, el investigador disciplinario dispone de un campo amplio para determinar si la conducta investigada se subsume o no en los supuestos de hecho de los tipos legales correspondientes, y si fue cometida con dolo o con culpa, es decir, en forma consciente y voluntaria o con violación de un deber de cuidado, lo mismo que su mayor o menor grado de gravedad, con base en los criterios señalados en el artículo 43 de la misma ley, lo cual obviamente no significa que aquel cree normas y que asuma por consiguiente el papel de legislador, ya que solo aplica, en el sentido propio del término, las creadas por este último con las mencionadas características”(31).

En ese orden de ideas, al determinar la Procuraduría General de la Nación con el material probatorio y el análisis efectuado que el comportamiento del demandante se subsumió en la falta gravísima reprochada la cual desarrolló a título de dolo, considera la Sala que la acción disciplinaria estuvo orientada a asegurar la obediencia, la disciplina, la eficiencia y el adecuado comportamiento de los servidores públicos en el ejercicio de sus cargos, por lo que se estima que no concurrieron las causales de nulidad de falsa motivación y desviación de poder que alegó el actor en la demanda.

Por otra parte, en lo que considera el actor que en las decisiones de primera y segunda instancia emitidas por las procuradurías provincial de Armenia y regional de Quindío se presentó un trato parcializado y discriminatorio por cuanto en un caso similar al del demandante, se sancionó con suspensión e inhabilidad especial de 2 meses al Concejal del municipio de Circasia, Jaime Andrés López Gutiérrez, por ello, la Sala precisa que es la autoridad disciplinaria interpretando el ordenamiento jurídico y analizando las circunstancias de modo, tiempo y lugar, quien determina la calificación de la falta y la modalidad de la culpabilidad, teniendo de presente la prevalencia de la justicia en garantía de la función pública.

No obstante lo expuesto, destaca la Sala que la decisión que trae la parte demandante para acreditar la falta de imparcialidad y el manejo discriminatorio por parte del operador disciplinario no permite establecer la situaciones alegadas, pues la decisión emitida por la procuraduría provincial de Armenia contra el citado concejal, Jaime Andrés López Gutiérrez, se profirió el 7 de diciembre de 2010(32), cuando se estaba surtiendo el recurso de apelación de la Resolución 12 del 2 de septiembre de ese año, con la cual se sancionó en primera instancia al actor, y los hechos de la acción disciplinaria adelantada contra aquel contienen otros elementos de modo que conllevaron a establecer que la conducta la ejecutó a título de culpa grave, al señalar en el acto administrativo que allegó el actor para establecer la comparación con las decisiones impugnadas, que:

“(...) en atención a lo alegado y probado dentro del proceso, incluso desde que tuvo conocimiento de la apertura de la investigación disciplinaria, donde en extenso memorial hizo ver como su actuar se justificaba para producir una calificación culposa de la conducta en el pliego de cargos, reforzada con las declaraciones de sus colegas, quienes manifestaron al unísono que sí había efectuado consultas e investigaciones que le condujeron a realizar la actuación que se le reprocha, elementos estos que sin embargo, habida cuenta de la importancia de la prohibición, le sirvieron para atenuar las consecuencias disciplinarias de sus actuaciones, reduciendo la posibilidad de verse incurso en una falta gravísima, para convertirse en una falta grave cometida a título de culpa”(33).

Como corolario determina la Sala, que el actor no probó el trato parcializado e imparcial, por el contrario quedó acreditado que el proceso disciplinario adelantado contra el demandante se allanó a los requisitos previamente establecidos por el legislador y la sanción obedeció a la falta gravísima en que incurrió como Concejal del municipio de Circasia, la cual la desarrolló a título de dolo, de ahí que los cargos no prosperen.

Por otra parte, señala la Sala que ciertamente la operadora disciplinaria que adelantó el proceso en contra del demandante en primera instancia fue destituida por la Procuraduría General de la Nación, el 28 de junio de 2011(34), pero para la fecha que aquella profirió la Resolución 12 del 2 de septiembre de 2010, ostentaba la potestad disciplinaria, al desempeñarse como procuradora provincial de Armenia, de acuerdo con el literal a) del artículo 76 del Decreto 262 de 2002(35), por esta razón en nada afecta la legalidad del acto de primera instancia demandado.

Finalmente, del acervo probatorio que obra en el sub lite se observa que el 1º de octubre de 2010(36) la apoderada del disciplinado solicitó la nulidad del proceso disciplinario a partir del auto de cargos de fecha 9 de febrero de 2010, al estimar que se violó el debido proceso y derecho de defensa en razón a la imprecisión y desproporción de las normas citadas como infringidas, y en la decisión de segunda instancia de fecha 10 de diciembre de 2010, la procuraduría regional del Quindío se pronunció de manera genérica sobre la solicitud de nulidad, al aseverar: “[e]l despacho no advierte causal de nulidad que invalide la actuación procesal, pues las distintas pruebas han sido allegadas de manera legal y en los términos de ley, frente a ellas el disciplinado ha tenido oportunidad de conocerlas y controvertirlas; las pruebas solicitadas en los descargos fueron aceptadas y practicadas en su totalidad; se dio traslado para alegar de conclusión, derecho del cual hizo uso el disciplinado, no encontrándose solicitud pendiente por resolver”(37), y de manera concreta cuando determinó que el demandante desconoció las normas reprochadas que le citaron en el auto de cargos y de esa manera se estructuró la responsabilidad disciplinaria del actor.

Además, el señor Mario Germán Hoyos Molina y su defensa técnica ejercieron el derecho de defensa conforme la imputación y normas reprochadas en el auto de cargos, por ello la Procuraduría General de la Nación no le desconoció al actor los derechos al debido proceso y a la defensa.

III. Decisión

Visto lo anterior, una vez estudiados los cargos formulados en la demanda se concluye que el demandante no desvirtuó la presunción de legalidad de las resoluciones acusadas, en consecuencia se negarán las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. NEGAR las pretensiones de la demanda interpuesta por el señor Mario Germán Hoyos Molina, quien actúa en nombre propio y en representación de sus hijos Francisco Alejandro Hoyos Rojas y Juliana Hoyos Bedoya y, la compañera permanente Paula Andrea Hernández Zamora contra la Nación - Procuraduría General de la Nación, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

2. ACEPTAR la renuncia de la abogada Ana Carolina Sánchez Sánchez identificada con cédula de ciudadanía 1.065.871.263 y con tarjeta profesional 190.147 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderada de la Procuraduría General de la Nación, de conformidad con el escrito que obra a folio 337 del cuaderno principal.

3. No hay lugar a condena en costas.

Cópiese, comuníquese, notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha».

(14) Por auto de 18 de mayo de 2011, N.I. 0145-2010. C.P. Víctor Hernando Alvarado, la Sección Segunda del Consejo de Estado, consolidó la línea jurisprudencial sobre competencia en materia disciplinaria, determinando que acorde con las providencias del 12 de octubre de 2006, M.P. Alejandro Ordóñez Maldonado, número interno 799-2006; 27 de marzo de 2009, M.P. Gerardo Arenas Monsalve, número interno 1985-2006; y 4 de agosto de 2010, M.P. Gerardo Arenas Monsalve, número interno 1203-2010, esta corporación en única instancia no solo conocía de las sanciones disciplinarias administrativas de destitución, sino también las de suspensión en el ejercicio del cargo, siempre y cuando las sanciones provengan de autoridades del orden nacional.

(15) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren (E), Bogotá D.C., veinte (20) de marzo de dos mil catorce (2014). Radicación: 11001-03-25-000-2012-00902-00(2746-12). Actor: Víctor Virgilio Valle Tapia. Demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional.

(16) Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, M.P. William Hernández Gómez (e), proceso con radicado 11001-03-25-000-2011-00316-00 y número interno 1210-11.

(17) Folios 303 al 314 del cuaderno 2.

(18) Folios 342 al 371 del cuaderno 2.

(19) Folios 394 al 436 del cuaderno 2.

(20) Sentencia C-370 de 2012, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

(21) Sentencia C-1076 de 2002, M.P. Clara Inés Vargas Hernández.

(22) Sentencia del 29 de junio de 2017, Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter, radicado 13001-23-31-000-2005-01846-02 (0541-12).

(23) Sentencia SU-501 de 2015, M.P. Myriam Ávila Roldán.

(24) Sentencia C-948 de 2002, M.P. Álvaro Tafur Galvis.

(25) Sentencia SU-501 de 2015, M.P. Myriam Ávila Roldán.

(26) Folio 356 del cuaderno 2.

(27) La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en sentencia del 27 de septiembre de 2016, se pronunció en extenso de la pérdida de la investidura, así: “La pérdida de la investidura es una acción pública, que da origen a un proceso de carácter jurisdiccional y sancionatorio de propósito ético, con consecuencias políticas, en el sentido específico de quitar parte de los derechos políticos de los ciudadanos, que castiga la violación de un régimen especial creado para los congresistas y los miembros de las corporaciones públicas de elección popular, que tiene por fundamento la protección y la preservación del principio de representación y de la dignidad en el ejercicio del cargo que confiere el voto popular”.

(28) Folio 310 del cuaderno 2.

(29) Folios 368 y 369 del cuaderno 2.

(30) Folios 431 al 432 del cuaderno 2.

(31) Sentencia C-124 de 2003, M.P. Jaime Araújo Rentería.

(32) Folio 85 del cuaderno principal.

(33) Folio 109 del cuaderno principal.

(34) Folio 293 del cuaderno principal.

(35) Decreto 262 de 2002 por la cual se modifica la estructura de la Procuraduría General de la Nación, ART. 76.—Funciones. Las procuradurías distritales y provinciales, dentro de su circunscripción territorial, tienen las siguientes funciones, cuando lo determine el Procurador General en virtud de las facultades contenidas en el artículo 7º de este decreto: numeral 1º “Conocer en primera instancia, salvo que la competencia esté asignada a otra dependencia de la procuraduría, los procesos disciplinarios que se adelanten contra: a) los alcaldes municipales (...) concejales de estos (...)”.

(36) Folios 385 al 391 del cuaderno 2.

(37) Folio 425 del cuaderno 2.