Sentencia 2011-00405/56905 de abril 26 de 2018

CONSEJO DE ESTADO

Radicación 05001-23-31-000-2011-00405-01(56905)

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejera ponente:

Dra. Marta Nubia Velásquez Rico

Actor: M. O. C. R. y otros

Demandado: Nación- ejército nacional y otros

Bogotá, D.C., veintiséis de abril de dos mil dieciocho

EXTRACTOS: «II. CONSIDERACIONES

1. Prelación de fallo en casos de privación injusta de la libertad

En la actualidad, la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado tiene bajo su conocimiento procesos que entraron para dictar fallo definitivo con anterioridad al presente asunto, situación que en los términos del artículo 18 de la Ley 446 de 1998 exigiría su decisión en atención al orden cronológico respecto del cual pasaron los expedientes al Despacho.

No obstante, la Ley 1285 de 2009, en su artículo 16, permite decidir de manera anticipada, esto es, sin sujeción al orden cronológico de turno, los procesos en relación con los cuales su decisión definitiva “entrañe sólo la reiteración de jurisprudencia”.

En el sub lite el debate versa sobre la privación de la libertad de los señores H. A. C. G., F. A. G. O., C. A. C. O., E. M. C. y M. O. C. R., tema respecto del cual la Sección Tercera del Consejo de Estado ha tenido la oportunidad de pronunciarse en múltiples ocasiones y ha fijado una jurisprudencia consolidada y reiterada, motivo por el cual, con fundamento en el artículo 16 de la Ley 1285, la Subsección se encuentra habilitada para resolver este caso de manera anticipada(17).

2. Competencia de la Sala

Teniendo en cuenta que en los asuntos relativos a la responsabilidad del Estado por error judicial, por defectuoso funcionamiento de la administración de justicia y por privación injusta de la libertad, el artículo 73 de la Ley 270 de 1996 estableció la competencia privativa de los Tribunales Administrativos en primera instancia y del Consejo de Estado en segunda instancia, se impone concluir que esta Corporación es competente para conocer, en segunda instancia, del recurso interpuesto(18).

3.- Ejercicio oportuno de la acción

Al tenor de lo previsto por el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, la acción de reparación directa debe instaurarse dentro de los dos años contados a partir del día siguiente al acaecimiento del hecho, a la omisión, a la operación administrativa y a la ocupación permanente o temporal de inmueble de propiedad ajena por causa de trabajos públicos o por cualquier otra causa.

Tratándose de acciones de reparación directa por la privación injusta de la libertad, la jurisprudencia reiterada de esta Sección del Consejo de Estado ha considerado que el término de caducidad se empieza a contar a partir del día siguiente a la ejecutoria de la providencia que precluyó la investigación, de la sentencia absolutoria o desde el momento en que quede en libertad el procesado, lo último que ocurra, momento a partir del cual se configura el carácter injusto de la limitación del derecho a la libertad(19).

En el sub lite, se pretende la indemnización de los perjuicios causados con la supuesta privación de la libertad a la que fueron sometidos los señores H. A. C. G., F. A. G. O., C. A. C. O., E. M. C. y M. O. C. R., por tal razón, el presupuesto de oportunidad en el ejercicio del derecho de acción se analizará a partir de la regla expuesta.

En el expediente no obra la constancia de ejecutoria de la decisión por medio de la cual el Tribunal Superior de Medellín confirmó la decisión absolutoria proferida en favor de los demandantes, circunstancia que no es óbice para concluir que la demanda se presentó en oportunidad, porque entre el día siguiente a la fecha en la que se profirió tal decisión -25 de junio de 2009- y la de presentación de la demanda no transcurrieron más de 2 años.

En efecto, el término de 2 años para demandar empezó a correr el 25 de junio de 2009; empero, se suspendió desde el 30 de octubre de 2009 hasta el 7 de diciembre de 2009(20), en virtud de la solicitud de conciliación extrajudicial presentada por los demandantes.

La demanda se presentó el 28 de enero de 2011(21), resulta claro que, aun sin tener en cuenta la conciliación prejudicial, el derecho de acción se ejerció en oportunidad; es decir, dentro de los 2 años siguientes a la fecha de la supuesta providencia que confirmó la absolución de los señores H. A. C. G., F. A. G. O., C. A. C. O., E. M. C. y M. O. C. R. por el delito de concierto para delinquir.

4. Alcance de la apelación

Pues bien, en el presente asunto, la Sala resolverá sobre los siguientes aspectos:

i) Si las circunstancias que rodeaban la operación Orión eran un “hecho notorio” y, por tanto, los demandantes no contaban con la carga de la prueba.

ii) Si en el presente asunto era necesario hacer uso de la potestad oficiosa del Juez para lograr determinar la responsabilidad de los demandados.

iii) Si los medios obrantes dentro del plenario resultaban suficientes para demostrar el daño causado.

5.- Material probatorio

En el presente asunto, se allegaron al plenario los siguientes medios de convicción:

5.1. Copia de la parte resolutiva de la providencia por medio de la cual se absolvió a los aquí demandantes.

5.2. Copia parcial de la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Medellín el 28 de enero de 2016, en la cual no se enuncia a ninguno de los aquí demandantes.

5.3. Recorte de prensa parcial en el cual se señaló la forma en que fue llevada a cabo la operación Orión, sin identificarse la fecha de la noticia ni el periódico en el cual se difundió.

6.- Caso concreto

Dentro del plenario se encuentra probado que los señores H. A. C. G., F. A. G. O., C. A. C. O., E. M. C. y M. O. C. R. fueron absueltos en primera instancia dentro de un proceso penal por el delito de concierto para delinquir y que dicha decisión fue apelada.

Como primer argumento de inconformidad, los recurrentes sostuvieron que la operación en el marco de la cual se les capturó era un hecho notorio, razón por la cual, estaban eximidos de demostrar los supuestos fácticos narrados.

Al respecto, se precisa que el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil determinó dos reglas en materia probatoria al indicar que:

Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen.

Los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba.

Bajo ese contexto, se precisa que el hecho notorio es aquel cuya existencia puede invocarse sin necesidad de prueba alguna por voluntad expresa del legislador (notoria non egent probatione), al haberse podido conocer por el común de los ciudadanos debido a su amplia difusión(22).

Sobre dicha regla, la Corte Suprema de Justicia ha manifestado que:

“El hecho notorio es aquél que por ser cierto, público, ampliamente conocido y sabido por el juez y el común de los ciudadanos en un tiempo y espacio local, regional o nacional determinado, no requiere para su acreditación de prueba por voluntad del legislador (notoria non egent probatione), en cuanto se trata de una realidad objetiva que los funcionarios judiciales deben reconocer, admitir y ponderar en conjunto con las pruebas obrantes en la actuación, salvo que su estructuración no se satisfaga a plenitud”. 

Descendiendo al caso concreto, la Sala observa que entre el 16 y el 19 de octubre de 2002, en la comuna 13 de Medellín, se llevó a cabo la operación Orión, la cual tenía como objetivo desarticular grupos armados al margen de la ley que actuaban en ese lugar, lo que resulta ser un hecho notorio, por tratarse de un hecho de conocimiento público y de alta difusión, lo que eximía a los demandantes de acreditar dicha situación.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre dicho operativo ha manifestado:

Concretamente, la Operación Orión inició el 16 de octubre de 2002, fue ordenada por el entonces Presidente de Colombia, y considerada como ‘[la] acción armada de mayor envergadura que ha tenido lugar en un territorio urbano y en el marco del conflicto armado en el país”. La operación Orión causó el debilitamiento de la presencia de los grupos guerrilleros en la Comuna 13, sin embargo, ello no trajo aparejado el fin de la presencia y actividad de todos los grupos armados ilegales(23).

Dentro del plenario obra un recorte de prensa que relata la forma en la que se desarrolló el operativo, documento que por sí solo no demuestra la existencia y la veracidad del hecho, sino que, como lo ha referido esta Corporación, deben existir otros medios de prueba que soporten lo contenido en la noticia(24).

Sobre el valor que tienen los documentos de prensa y la forma en que deben de ser apreciados, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado que:

“En cuanto a los documentos de prensa presentados por las partes, este Tribunal ha considerado que podrían ser apreciados cuando recojan hechos públicos y notorios o declaraciones de funcionarios del Estado, o cuando corroboren aspectos relacionados con el caso”(25). 

Con todo, al valorar de manera conjunta lo sostenido por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, con lo sostenido en el recorte de prensa antes enunciado y lo sostenido en la sentencia proferida en la segunda instancia del proceso penal por el Tribunal Superior de Medellín, que señala la forma en que se desarrolló el mencionado operativo, la Sala concluye que en efecto se encuentra ante un hecho notorio, en lo relacionado con el despliegue de la operación Orión.

Sin embargo, la conclusión enunciada –tener como hecho notorio el despliegue de la operación Orión– no implicaba que en el presente asunto los demandantes no tuvieran que demostrar las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que supuestamente fueron capturados y privados de la libertad, lo que quiere decir que a ellos, en virtud del principio de la carga de la prueba, les correspondía probar que producto de la operación Orión fueron detenidos, recluidos en establecimiento carcelario y posteriormente absueltos de responsabilidad penal.

La persona que reclama del Estado la reparación de unos daños tiene la carga de demostrar cada uno de los elementos inherentes del régimen de responsabilidad en el cual basa sus pretensiones, esto es, si se trata de un régimen objetivo, deberá demostrarse tanto el daño como la imputación.

El daño, entendido como la afectación o vulneración a un bien jurídicamente protegido, es el primer presupuesto que debe entrar analizarse, de suerte que “si no hay daño no hay responsabilidad” y “sólo ante su acreditación, hay lugar a explorar la imputación del mismo al Estado”(26).

En razón a lo anterior, la sola inferencia o afirmación en la demanda acerca de la ocurrencia de un daño, no resulta suficiente para tenerlo como acreditado, en la medida en que es necesario e indispensable que el demandante respalde tales afirmaciones con el material probatorio suficiente para su comprobación en el proceso. Se recuerda que de conformidad con el régimen de responsabilidad vigente, el daño no se presume, de manera que quien alega su ocurrencia debe probarlo”(27) (se destaca).

Así las cosas, en el presente asunto, en relación con la supuesta privación de la libertad de los señores H. A. C. G., F. A. G. O., C. A. C. O., E. M. C. y M. O. C. R., solo se cuenta con la afirmación contenida en la demanda, pues de las pruebas allegadas, esto es, la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia, la copia parcial de la apelación y el recorte del periódico, no permiten inferir que las referidas personas fueron objeto de una medida restrictiva de la libertad.

En este asunto, distinto a lo señalado por los recurrentes, no resultaba procedente el decreto oficioso pruebas, con el fin de verificar si existió o no una privación de la libertad y el tiempo que duró.

La jurisprudencia constitucional ha explicado que el decreto oficioso de pruebas es un deber del juez, siempre y cuando:

“ (…) (i) a partir de los hechos narrados por las partes y de los medios de prueba que estas pretendan hacer valer, surja en el funcionario la necesidad de esclarecer espacios oscuros de la controversia; (ii) cuando la ley le marque un claro derrotero a seguir; o (iii) cuando existan fundadas razones para considerar que su inactividad puede apartar su decisión del sendero de la justicia material; (iv) cuidándose, en todo caso, de no promover con ello la negligencia o mala fe de las partes(28) (se destaca).

En esa misma decisión, la Corte enfatizó en que el decreto oficioso de pruebas se orienta al:

“(…) esclarecimiento de puntos oscuros o dudosos con la finalidad de tener certeza sobre la realidad fáctica del litigio, sin que ello implique, desde luego, que se haga uso de ese poder para suplir una exacerbada negligencia de los apoderados en lo atinente a los medios probatorios. Es decir, la prueba de oficio encuentra su razón de ser en la certidumbre del operador jurídico respecto de los hechos que a pesar de estar insinuados a través de otras pruebas, no han ofrecido el grado de convicción requerido” (se destaca)(29).

De acuerdo con lo reseñado, son las partes del proceso las primeras obligadas a aportar y solicitar las pruebas necesarias para demostrar sus afirmaciones. En caso de dudas que no se puedan superar con los medios de convicción obrantes en el expediente, surge para el juez administrativo el deber de decretar las pruebas que se requieran para desentrañar esa incertidumbre(30). Sin embargo, esa potestad de ninguna manera lleva implícita la obligación de suplir —en su totalidad— las cargas probatorias que le corresponden a los extremos de la litis.

Sobre este punto, se observa que la parte activa no realizó ninguna actuación tendiente a esclarecer los hechos alegados, asumiendo una posición inane frente a las escazas pruebas que obran dentro del expediente, incluso, su inactividad probatoria es de tal magnitud que no solicitó que se oficiara a la Rama Judicial para que allegara el proceso penal completo, incumpliendo de ese modo con la carga de la prueba que le asistía.

En razón a lo anterior, la Sala aclara que el material probatorio que obra dentro del plenario no genera un grado tal de duda que le impusiera a esta Corporación el deber de ejercer su facultad oficiosa en materia probatoria, pues ello implicaría suplir la inactividad de los demandantes, quienes no acreditaron si existió una privación de la libertad y, la simple afirmación realizada en la demanda, como ya se advirtió, no es suficiente para darla por probada.

Finalmente, se insiste que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”, carga probatoria que respecto de la existencia del daño no fue satisfecha en el sub judice por los demandantes, lo que impide estructurar la responsabilidad patrimonial solicitada en la demanda.

En conclusión, como en el presente asunto no se demostró la configuración de un daño, no queda de otra que confirmar la sentencia de primera instancia, pero por las razones expuestas ut supra.

8. Condena en costas

En vista de que no se observa en este caso temeridad o mala fe en el actuar de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo previsto en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA

1. CONFIRMAR la sentencia recurrida, esta es, la proferida el 28 de enero de 2016 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, pero por las razones expuestas en esta providencia.

2. Sin condena en costas.

3. Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen para lo de su cargo.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE»

Magistrados: María Adriana Marín—Marta Nubia Velásquez Rico—Carlos Alberto Zambrano Barrera 

17 En este sentido, la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado ha proferido los siguientes fallos: sentencia del 27 de abril de 2011, expediente 21140, MP: Dr. Hernán Andrade Rincón; Sentencia del 27 de enero de 2012, expediente 22701, MP: Dr. Carlos Alberto Zambrano Barrera; Sentencia del 21 de marzo de 2012, expediente 23507, MP. Dr. Mauricio Fajardo Gómez; Sentencia del 23 de febrero de 2012, expediente 18418, MP. Dr. Mauricio Fajardo Gómez; Sentencia del 11 de julio de 2012, expediente 24008, MP. Dr. Mauricio Fajardo Gómez y, más recientemente, sentencias del 23 de noviembre de 2016, expediente 45525, 14 de septiembre de 2016, expediente 43874 y del 24 de octubre de 2016, expediente 43159, entre muchas otras providencias.

18 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, auto del 9 de septiembre de 2008, expediente 10010326000200800009 00, CP: Mauricio Fajardo Gómez.

19 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 14 de febrero de 2002, expediente 13.622, M.P. María Elena Giraldo Gómez, reiterado en sentencia del 11 de agosto de 2011, expediente 21.801, M.P. Hernán Andrade Rincón. Al respecto puede consultarse igualmente el auto del Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A del 19 de julio de 2010, expediente: 37.410, M.P. Mauricio Fajardo Gómez.

20 Folios 75 a 76 del cuaderno de primera instancia.

21 Folio 174 del cuaderno1 de primera instancia.

22 Corte Constitucional, auto 035 de 1997, M.P. Carlos Gaviria Diaz. Postulado que fue ratificado en providencia C-086–16, si bien en esta última se trató el tema bajo la luz del Código General del Proceso, dicho concepto no ha variado al pasar los años y ha sido definido como aquellos “hechos que no requieren prueba dada la claridad con la que se presentan”.

23 Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos del 22 de noviembre de 2016, caso Yarce y otras vs. Colombia.

24 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 29 de mayo de 2012, exp. 2011-01378, M.P. Susana Buitrago Valencia, en dicha oportunidad se afirmó que: “Su eficacia como plena prueba depende de su conexidad y su coincidencia con otros elementos probatorios que obren en el expediente. Por tanto, individual e independientemente considerada no puede constituir el único sustento de la decisión del juez”. Reiterada en sentencia del 10 de septiembre de 2014, exp, 30.875, M.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera.

25 Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos del 26 de septiembre de 2006, caso Almonacid Arellano y otros Vs. Chile

26 Sentencia de 21 de marzo de 2012, expediente 23.478, C.P. Mauricio Fajardo Gómez. Igualmente, se puede consultar la sentencia de 10 de septiembre de 1993, expediente 6.144, C.P. Juan de Dios Montes.

27 Sentencia de 21 de marzo de 2012, expediente 23.478, C.P. Mauricio Fajardo Gómez. En igual sentido se puede consultar lo expuesto por esta Subsección en sentencia de 2 de septiembre de 2013, expediente 26.589.

28 Corte Constitucional, sentencia SU 768 de 2014, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, reiterada en sentencia T- 339 de 2015.

29 Corte Constitucional, sentencia SU 768 de 2014, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.

30 “Artículo 169. En cualquiera de las instancias el ponente podrá decretar de oficio las pruebas que considere necesarias para el esclarecimiento de la verdad. Se deberán decretar y practicar conjuntamente con las pedidas por las partes; pero, si éstas no las solicitan, el ponente sólo podrá decretarlas al vencimiento del término de fijación en lista.
Además, en la oportunidad procesal de decidir, la Sala, Sección o Subsección también podrá disponer que se practiquen las pruebas necesarias para esclarecer puntos oscuros o dudosos de la contienda. Para practicarlas deberá señalar un término de hasta diez (10) días, descontada la distancia, mediante auto contra el cual no procede ningún recurso”.