Sentencia 2011-00405 de junio 7 de 2012

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Rad.: 66001-23-31-000-2011-00405-01

Consejera Ponente:

Dra. María Elizabeth García González

Ref.: recurso de apelación contra la sentencia de 8 de febrero de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda

Actor: María Eugenia Villa Tusarma

Demandado: Manuel Leonel Rojas Hurtado

Bogotá, D.C., siete de junio de dos mil doce.

EXTRACTOS: «V. Consideraciones de la Sala

En el caso sub examine está demostrado que el señor Manuel Leonel Rojas Hurtado ostenta la calidad de concejal del municipio de Dosquebradas (Risaralda), elegido para el período comprendido entre el 1º de enero de 2012 y el 31 de diciembre de 2015, conforme consta a folio 25 del cuaderno principal.

Igualmente, se encuentra acreditado que el referido concejal fue condenado a pena privativa de la libertad (prisión de 12 meses) por el Juzgado Tercero Superior de Pereira (Risaralda), el 1º de julio de 1986, por el delito de tráfico de moneda falsificada(1); sentencia esta que se encuentra ejecutoriada, de acuerdo con la constancia visible a folio 66.

Por tal circunstancia, se le endilga la causal de pérdida de investidura prevista en el numeral 1º del artículo 40 de la Ley 617 de 2000, que modificó el artículo 43 de la Ley 136 de 1994, que prevé:

“ART. 40.—De las inhabilidades de los concejales. El artículo 43 de la Ley 136 de 1994 quedará así:

“ART. 43.—Inhabilidades. No podrá ser inscrito como candidato ni elegido concejal municipal o distrital:

1. Quien haya sido condenado por sentencia judicial, a pena privativa de la libertad, excepto por delitos políticos o culposos...”.

Examinada la situación fáctica, estima la Sala que, en principio, concurrirían los presupuestos para que se configure la causal en comento, toda vez que, como ya se indicó, el señor Manuel Leonel Rojas Hurtado, fue condenado por el Juzgado Tercero Superior de Pereira (Risaralda) a pena de doce meses de prisión por el delito de “tráfico de moneda falsificada”, mediante sentencia de 1o. de julio de 1986, la que se declaró ejecutoriada mediante proveído de 19 de julio de 1996, conforme consta a folio 66 del expediente.

Empero, para oponerse a las pretensiones de la demanda, el concejal Rojas Hurtado argumenta que para la fecha en que se profirió la citada sentencia, esto es, el 1º de julio de 1986, era menor de edad, lo cual resulta cierto, pues en el registro civil de nacimiento visible a folio 45, consta que aquel nació el 2 de abril de 1969 (17 años y 2 meses de edad); y que las condenas impuestas a un menor de edad no son catalogadas en el ordenamiento jurídico como una pena en el sentido tradicional del término, sino como una medida educativa, por lo que no generan las mismas consecuencias jurídicas inhabilitantes, al no tener el carácter de antecedente judicial.

Para dilucidar el asunto bajo examen, la Sala precisa lo siguiente:

Conforme lo indicó el a quo, el Código Penal vigente para la época de los hechos —D.L. 100/80—, en el artículo 34, previó que los menores de 16 años estarían sometidos a jurisdicción y tratamientos especiales; en el 33 preceptuó que a los inimputables se les aplicarían las medidas de seguridad establecidas en dicho Código; y en el 6º consagró el principio de favorabilidad, consistente en que “La ley permisiva o favorable, aún cuando sea posterior se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable. Este principio rige también para los que estén condenados”.

La Ley 83 de 26 de diciembre de 1946, “orgánica de la defensa del niño”(2), creó la jurisdicción especial de menores; fijó el procedimiento y las medidas a adoptar por el Juez en caso de infracción penal por parte de menores de 18 años, disposiciones encaminadas a la educación, rehabilitación y resocialización de estos.

Con la expedición del Decreto 2737 de 27 de noviembre de 1989 —Código del Menor—, se crean las Comisarías de Familia, Defensorías de Familia y la Procuraduría Delegada para la Defensa del Menor y la Familia; entre los principios rectores se consagra, entre otros, que para la interpretación y aplicación de las disposiciones del citado código deberán servir de guía los convenios y tratados internacionales ratificados y aprobados de acuerdo con la Constitución y las Leyes, relacionados con el menor; y en el artículo 165 se establece que “Para todos los efectos, se considera penalmente inimputable el menor de dieciocho (18) años”.

Dicho decreto fue derogado(3) por la Ley 1098 de 8 de noviembre de 2006 —Código de la Infancia y la Adolescencia—, en cuyo artículo 140 señala que “En materia de responsabilidad penal para adolescentes tanto el proceso como las medidas que se tomen son de carácter pedagógico, específico y diferenciado respecto del sistema de adultos, conforme a la protección integral” y que “En caso de conflictos normativos entre las disposiciones de esta ley y otras leyes, así como para todo efecto hermenéutico, las autoridades judiciales deberán siempre privilegiar el interés superior del niño y orientarse por los principios de la protección integral, así como los pedagógicos, específicos y diferenciados que rigen este sistema”.

Por su parte, el artículo 159, ibídem, establece que las sentencias proferidas en procesos por responsabilidad penal para adolescentes no tendrán el carácter de antecedente judicial.

La Sala coincide con lo señalado por la Corte Constitucional en reiterada Jurisprudencia, entre otras, en la Sentencia C-203 de 8 de marzo de 2005, frente a los menores infractores de la ley penal, en el sentido de que en el ordenamiento jurídico colombiano los menores de edad sí pueden ser considerados responsables de violar la ley penal, pero debido a su condición, “tienen derecho a ser procesados y juzgados por autoridades específicas, con respeto por todas las garantías consagradas a nivel nacional e internacional para este tipo de procesos, y con el fin esencial de proteger, educar, rehabilitar y resocializar al menor involucrado en la comisión de un delito o contravención, lo cual, a su turno, incide en el tipo de medidas que se han de imponer”, en la medida en que el concepto de sentencia condenatoria no se predica de las infracciones penales cometidas por menores, por cuanto a ellos no se les condena, sino que se les imponen medidas rehabilitadoras y protectoras.

En efecto, dijo la Corte Constitucional en la precitada sentencia, sobre la responsabilidad penal de los menores de edad:

“El concepto de ‘sentencia condenatoria’ contradice la filosofía y naturaleza de la legislación de menores, a cuyo amparo, el juez puede imponerle medidas al menor infractor de carácter protector y pedagógico, pero nunca de naturaleza condenatoria...”.

“... cuando un menor comete una infracción a la ley penal, lo que opera no es el poder punitivo del Estado, sino su facultad tutelar y protectora. Esa facultad se puede manifestar de muchas maneras, una de las cuales puede ser la posibilidad de otorgarle al menor un tratamiento resocializador y rehabilitador...”.

“... es necesario tener presente una vez más que los objetivos del proceso a favor del menor infractor son protegerlo, rehabilitarlo y tutelarlo...”.

“... los procesos contra menores de edad por la comisión de hechos punibles difieren —en el enunciado— de los que se adelantan contra las demás personas, solamente en cuanto a su finalidad, pues —según la letra de la ley— en el evento de ser declarados responsables no se les impone una sanción penal sino medidas correctivas destinadas a lograr su rehabilitación, readaptación y reeducación. Tales procesos no son entonces, de carácter represivo sino esencialmente tutelar y tienen como fundamento la protección especial del niño y la prevalencia del interés superior del menor”. También explicó en este sentido que “los menores, que son tanto los niños como los adolescentes, se consideran inimputables frente a la ley penal, hasta los dieciocho (18) años, es decir, que no pueden ser declarados responsables de un hecho punible ni sometidos a medida o sanción penal como consecuencia de su realización, sino protegidos y educados de acuerdo con su situación personal o sociofamiliar”.

Dicha jurisprudencia se soporta en el bloque de constitucionalidad en torno del menor de edad, entre otras, en la Declaración de Ginebra de 1924 sobre los Derechos del Niño; en la Declaración de los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1959(4), y reconocida en la Declaración Universal de Derechos Humanos; en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y en los estatutos e instrumentos pertinentes de los organismos especializados y de las organizaciones internacionales que se interesan en el bienestar del niño, como se indica en la citada sentencia.

Cabe precisar que desde antes de que entrara en vigencia la Ley 617 de 6 de octubre de 2000, ya existía diferencia en el tratamiento a seguir respecto de los menores de 18 años y los adultos, frente a la infracción de la ley penal, ello por cuanto el artículo 165 del Decreto 2737 de 27 de noviembre de 1989, los consideró penalmente inimputables, razón por la no se les condena, sino que se les imponen medidas rehabilitadoras y protectoras.

Por resultar pertinente, igualmente la Sala trae a colación la sentencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, proferida el 29 de junio de 2011, dentro del proceso 35681 (M.P. Julio Enrique Socha Salamanca), la cual se refirió al tratamiento penal que reciben los menores de 18 años, así:

“... la minoría de edad (por lo menos a partir de los catorce años(5)) no implica una deficiencia total en el individuo para comprender la ilicitud de su comportamiento o para adecuarlo conforme a esa comprensión. En otras palabras, no es posible sostener que todos los menores son inimputables en materia penal en razón de una supuesta o presunta inmadurez psicológica. Veamos:

3.1. En un principio, la capacidad para responder por las infracciones a la ley penal en las que los menores eran autores o partícipes se asumía desde una perspectiva paternalista, pues el Estado los ubicaba en la categoría de inimputables inmersos en una situación irregular y, debido a ello, buscaba brindarles un tratamiento especial con fines de protección.

Actualmente, la opinión dominante en el derecho contemporáneo considera que, a partir de cierta edad (que en nuestro país es a los catorce años), los menores no solo son titulares de derechos con capacidad para ejercerlos por sí mismos, sino que a la vez deben responder ante el incumplimiento de sus deberes y obligaciones, por lo que podrían estar sometidos al poder punitivo del Estado en los eventos en que cometan violaciones a la ley penal, pero siempre bajo el criterio de imputabilidad diferenciada, es decir, de aquella en la que se tiene en cuenta tanto sus condiciones personales como el grado de evolución de sus facultades, en aras de imponerles una medida, no asimilable al tradicional concepto de pena, que pretenderá reintegrarlos a la sociedad.

3.2. Las razones de esta evolución son variadas. Históricamente, los niños se hallaban subordinados a la absoluta potestad de los padres o adultos de quienes en un momento dado dependían, circunstancia que era suficiente para que, ante cualquier conducta inadecuada cometida por aquellos (como por ejemplo la vagancia o la rebeldía) se les aplicasen sanciones en función de rediseñar su destino, sin consideración alguna hacia los derechos fundamentales, o hacia la dignidad inherente a su condición de personas.

Con el advenimiento de la sociedad industrial, a finales del siglo XIX y comienzos del XX, tuvo pleno asentamiento el llamado sistema tutelar de las situaciones irregulares, orientado a regular, casi siempre mediante el internamiento o el confinamiento en centros cerrados, circunstancias tan disímiles como las atinentes a los niños abandonados o en situación de peligro, y las de aquellos incursos en violaciones de la ley penal, también conocidos como “menores delincuentes”.

El común denominador en estos casos era considerar que todos los niños serían tan incapaces para comprender o disponer de sus derechos como inimputables a la hora de responder ante la sociedad por sus comportamientos delictivos. Por ello, eran institucionalizados con fines altruistas de protección, pero mediante un flagrante desconocimiento de sus derechos y garantías judiciales, de manera que el funcionario encargado de adoptar la correspondiente medida se convertía en un intérprete omnímodo del proceso que calificaba de apropiado.

Desde el plano teórico normativo, el modelo de la situación irregular comenzó a ser dejado de lado en el siglo XX con la aparición de la Declaración Universal de los Derechos del Niño en 1959 y tuvo su punto final con la promulgación en 1989 de la Convención sobre los Derechos del Niño, que será analizada más adelante.

Por ahora, conviene destacar que en esta última normatividad fueron acogidos en toda su dimensión los planteamientos de la psicología del desarrollo, o psicología evolutiva, como sustento de una nueva perspectiva de las relaciones adulto-niño, la cual parte de aceptar que los menores de edad, desde su nacimiento, son personas dotadas de inteligencia y voluntad, con capacidad de comunicarse mediante un lenguaje propio, en un principio corporal y activado por las sensaciones, y, en la adolescencia, constitutivo de un lenguaje conceptual articulado, con niveles de abstracción según el grado de madurez que cada sujeto alcance de acuerdo con sus particulares condiciones de vida.

3.3. En Colombia, la doctrina tutelar de las situaciones irregulares tuvo un marcado asentamiento a lo largo del siglo pasado, e incluso con posterioridad al apogeo de los instrumentos internacionales que la desestimaron. En la Ley 83 de 1946, o Ley Orgánica de la Defensa del Niño, se estableció la creación de un juez para conocer en única instancia de las infracciones de la ley penal cometidas por menores, así como de las circunstancias de abandono o riesgo en las que podían hallarse estos.

A dicha legislación, le sucedió el Decreto 1816 de 1964, en el cual fue introducida una diferencia de tratamiento respecto de los menores de doce años en cuanto al funcionario para conocer de las situaciones irregulares, quedando dicha competencia radicada en el Defensor de Familia.

Luego sobrevino la reforma de la Ley 75 de 1968, también conocida como Ley Cecilia o de la Paternidad Responsable, con la que se creó el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, cuya misión era la de promover y proveer la protección de niños y adolescentes. De esta forma, quedó separada de manera definitiva la competencia administrativa de la jurisdiccional, propia de los jueces de menores, que siguieron conociendo de las infracciones a la ley penal en las que eran autores o partícipes mayores de doce años y menores de dieciocho.

En el Decreto 2737 de 1989, anterior Código del Menor, se preservó la filosofía de la doctrina tutelar, a pesar de que fue expedida en el mismo año de la Convención sobre los Derechos del Niño, como se deriva de lo dispuesto en el artículo 30, en el que el legislador previó nueve circunstancias totalmente incompatibles por las cuales se consideraba al joven en situación irregular; entre ellas, la de haber realizado una conducta punible o la de contribuir a su ejecución.

Así mismo, dicha normatividad contemplaba en su artículo 165 que, para tales efectos, los menores de edad debían ser tenidos como inimputables:

“Inimputabilidad del menor de dieciocho años. Para todos los efectos, se considera penalmente inimputable el menor de dieciocho (18) años”.

3.4. Con la entrada en rigor (gradual y sucesiva) de la Ley 1098 de 2006 (o Código de la Infancia y Adolescencia) se asimilaron los conceptos que acerca de la responsabilidad penal de los menores y de su imputabilidad diferenciada habían desarrollado los tratados e instrumentos internacionales. En efecto:

El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, adoptado por la asamblea general de la ONU el 16 de diciembre de 1966 y aprobado en nuestro país por la Ley 74 de 1968, consagra que los Estados adoptarán las medidas necesarias para proteger a los niños en razón de su condición de menores(6), a la vez que prohíbe imponerles la pena de muerte cuando infrinjan la ley penal(7) y les garantiza, en dichos casos, un tratamiento diferente, rápido y eficaz(8), así como separado de los adultos(9), cuyo único propósito será el de la readaptación social(10). También exige que se les respete la privacidad a lo largo de todo el proceso, incluso por encima del principio de publicidad de las actuaciones judiciales(11).

La Convención Americana sobre Derechos Humanos (o Pacto de San José), suscrita el 22 de noviembre de 1969 y aprobada en Colombia por la Ley 16 de 1972, prevé, al igual que el tratado anterior, el imperativo de la protección integral a favor de los menores(12), la prohibición de la pena capital(13) y la obligación de brindarles a los infractores un trato diferenciado y apartado de los mayores de edad, mediante una justicia especializada e impartida con celeridad(14).

La Convención sobre los Derechos del Niño, proclamada el 20 de noviembre de 1989 por la ONU y aprobada en nuestro país por la Ley 12 de 1991, otorga, además de los derechos ya mencionados, la prohibición de tratos crueles o degradantes(15) y el reconocimiento de las garantías tradicionales del debido proceso.

Adicionalmente, impone a favor del adolescente otros derechos derivados de manera especial de su condición de menor, como la obligación de tener en cuenta su edad y situación particular(16), la de observar que la reacción del Estado guarde proporción con la infracción cometida por el adolescente(17), y la de adoptar medidas distintas a la internación en instituciones o centros de reclusión(18).

Así mismo, advierte acerca de la importancia de consagrar una edad mínima antes de la cual se presumirá que los niños carecen de capacidad para infringir la ley penal(19), así como la consagración de un sistema especial de jurisdicción penal(20).

Las Reglas Mínimas para la Administración de la Justicia de Menores (o Reglas de Beijing, o Pekín(21)), adoptadas por la Asamblea General de la ONU el 28 de noviembre de 1985 mediante Resolución 40/33, agregan a los principios ya expuestos sanciones y reacciones jurídicas distintas a las del confinamiento de menores en establecimientos de reclusión(22), que faciliten la reintegración de los menores a la sociedad(23).

Las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas sobre las Medidas no Privativas de la Libertad (o Reglas de Tokio), aprobadas por la asamblea general en la Resolución 45/110 de 14 de octubre de 1990, prevén diversas sanciones no privativas de la libertad(24), así como varias medidas posteriores al fallo, cuyo propósito es el de prestar asistencia a los adolescentes que hayan delinquido y de esta forma alcanzar su pronta reinserción social(25).

Las Reglas para la Protección de los Menores Privados de la Libertad (o Reglas de La Habana), adoptadas por la asamblea general de la ONU en la Resolución 45/113 de 14 de diciembre de 1990, tienen como objeto “establecer normas mínimas [...] para la protección de los menores privados de la libertad en todas sus formas, compatibles con los derechos humanos y las libertades fundamentales, con miras a contrarrestar los efectos perjudiciales de todo tipo de detención y fomentar la integración en sociedad”(26).

Por último, las Directrices de las Naciones Unidas para la Prevención de la Delincuencia Juvenil (o Directrices de la RIAD), adoptadas y proclamadas por la asamblea general en la Resolución 45/112 de 14 de diciembre de 1990, hacen énfasis tanto en la implementación como en la aplicación de “una política progresista de prevención de la delincuencia”(27).

3.5. Debido a lo anterior, el Código de la Infancia y Adolescencia de Colombia comprende un conjunto sistematizado de normas, reglas y procedimientos ajustados a los parámetros referidos en precedencia, y que en todo caso serían de obligatorio cumplimiento por expresa disposición del régimen, pues de acuerdo con este último “[l]os principios y definiciones consagrados en la Constitución Política, en los instrumentos internacionales de derechos humanos y en la [...] ley se aplicarán en el sistema de responsabilidad para adolescentes”(28).

De esta forma, el modelo adoptado por el sistema penal para adolescentes de Colombia es uno de los que en la doctrina se han denominado de responsabilidad, es decir, que corresponde a un procedimiento independiente, especializado y autónomo, revestido con la garantías básicas del debido proceso, a la vez que reforzado con otras de índole especial, en el que el adolescente es susceptible de ser declarado responsable por la realización de una conducta punible de graves connotaciones, pero con la particularidad de que la consecuencia jurídica adoptada por el funcionario no puede ser catalogada como pena en un sentido tradicional del término, sino como una medida que tan solo pretende ser educativa y busca su reintegro a la sociedad...”.

No sobra destacar que no obstante que la Ley 1098 de 8 de noviembre de 2006 (Código de la Infancia y la Adolescencia), no estaba vigente para la época de los hechos, lo cierto es que el principio de favorabilidad, como elemento integrante del debido proceso en materia penal, se encuentra establecido en el artículo 29 de la Constitución Política, que prevé que “En materia penal, la ley permisiva o favorable, aún cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable”, principio este reconocido desde el Código Penal de 1980, en el artículo 6º y recogido por la Ley 906 de 31 de agosto de 2004, “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Penal”, en sus artículos 6º y 38, numeral 7º.

Frente a la aplicación del principio de favorabilidad en materia penal, la Corte Constitucional en la Sentencia C-200 de 19 de marzo de 2002 (M.P. Álvaro Tafur Galvis), ha precisado:

“... El principio de favorabilidad en materia penal

El principio de favorabilidad, como elemento integrante del debido proceso en materia penal, se encuentra establecido en el artículo 29 del estatuto superior, en los siguientes términos:

“En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable”.

El Pacto Internacional de Derechos civiles y políticos, aprobado por la Ley 74 de 1968, enuncia por su parte este principio así:

“ART. 15-1.—Nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho nacional o internacional. Tampoco se impondrá pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito. Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello” (resaltado fuera de texto).

La Convención Americana de Derechos Humanos, aprobada por la Ley 16/72, lo plasma igualmente en el artículo 9º, así:

“ART. 9º—Principio de legalidad y de retroactividad. Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivas, según el derecho aplicable. Tampoco puede imponerse pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito. Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello”.

De acuerdo con estas normas, que como ya se ha visto integran todas el bloque de constitucionalidad, en materia penal el principio de favorabilidad constituye un elemento fundamental del debido proceso que no puede desconocerse en ninguna circunstancia. El carácter imperativo del inciso segundo del artículo 29 de la Carta no deja duda al respecto.

Así, en el caso de sucesión de leyes en el tiempo, si la nueva ley es desfavorable en relación con la derogada, esta será la que se siga aplicando a todos los hechos delictivos que se cometieron durante su vigencia, que es lo que la doctrina denomina ultractividad de la ley.

La retroactividad, por el contrario, significa que cuando la nueva ley contiene previsiones más favorables que las contempladas en la ley que deroga, la nueva ley se aplicará a los hechos delictivos ocurridos con anterioridad a su vigencia.

Sobre este punto debe la Corte señalar finalmente que tratándose de la aplicación del principio de favorabilidad en materia penal, no cabe hacer distinción entre normas sustantivas y normas procesales, pues el texto constitucional no establece diferencia alguna que permita un trato diferente para las normas procesales, cuyo tránsito en el tiempo es precisamente objeto de los artículos 40 y 43 de la Ley 153 de 1887, demandados en este proceso.

Al respecto cabe recordar que la Corte Suprema de Justicia refiriéndose al artículo 26 de la Constitución de 1886, cuyo texto en lo pertinente es reproducido de manera casi idéntica por el artículo 29 de la Carta de 1991 ya había dicho que:

“Debe observarse, ante todo, que ni el texto constitucional, ni los textos legales citados, que en una forma categórica consagran y reiteran el canon de la retroactividad de la ley penal permisiva o favorable en materia penal, y por lo tanto, y a contrario sensu, el canon de la no retroactividad de la ley restrictiva o desfavorable, no hacen distinción alguna entre las leyes sustantivas o adjetivas ni procesales. La observación es pertinente por cuanto existe una generalizada tendencia a suponer que el artículo 40 de la ley 153 de 1887, en cuanto dispone que: “Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir”, restringe o limita el canon constitucional de la retroactividad de la ley penal más favorable, y por lo tanto, el de la no retroactividad de la restrictiva, únicamente al campo de las leyes penales sustantivas, y que por consiguientes las leyes procesales, aunque sean más desfavorables que la ley anterior, tienen efecto inmediato aún sobre hechos ilícitos cometidos con anterioridad a su vigencia.

“Pretender darle este alcance al citado artículo de la Ley 153, equivale, desde luego a darle una aplicación preferente a un texto legal sobre un precepto constitucional.

“Con frecuencia, sobre todo en los últimos, se han dictado leyes y principalmente decretos leyes de carácter procesal que restringen, limitan y hasta suprimen casi completamente las garantías procesales de la defensa consagradas por el Código de Procedimiento Penal, leyes a las que se da inmediata vigencia sobre las normas anteriores más benignas, suponiendo acaso que por tratarse de leyes sobre ritualidad de los juicios están excluidas por el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, del principio de la no retroactividad de la ley restrictiva.

“Por esto oportunamente recuerda el demandante la jurisprudencia siguiente:

“Es verdad que ante la vigencia de una nueva ley procedimental, el reo no puede invoca, alegar derecho adquiridos por leyes procesales anteriores, pero la aplicación inmediata de la nueva ley solo debe llevarse a efecto cuando con ella no se agravan las condiciones del acusado; de no ser así, la ley procedimental, lejos de tutelar los intereses sociales y los del procesado, los restringirá en perjuicio de este” (sent., sep. 13/45. LIX, 539).

“A pesar de lo dispuesto en el artículo 40 de la Ley 153 de 1887 sobre la vigencia inmediata de lo relativo a la sustanciación y ritualidad de los juicios, es doctrina constitucional y legal la de que ni siquiera lo que se refiere a procedimiento debe tener aplicación inmediata si, sin solicitud de parte, apareciere como menos favorable, a simple vista, que el procedimiento anterior” (auto, sep. 22/50. LXVIII, 232; sep. 29/1950, LXVIII, 271).

“El canon de la retroactividad de la ley penal favorable o permisiva, y por lo tanto, el de la no retroactividad de la ley desfavorable al sindicado está erigido por nuestra Carta en un principio supralegal, en una garantía constitucional, como uno de los derechos supremos reconocidos a la persona humana frente al poder del Estado, es decir, como uno de aquellos derechos que integran la personalidad inviolable de todo ciudadano, que no puede ser desconocido por ninguna norma legislativa, cualquiera sea la naturaleza de esta...”(29).

Como quedó visto, a la luz de la Jurisprudencia y de la normativa que regula la responsabilidad penal para adolescentes, entre otros, los artículos 140, 141 y 159 de la Ley de la Infancia y la Adolescencia —L. 1098/2006—, las sentencias proferidas en procesos por responsabilidad penal para adolescentes no tendrán el carácter de antecedente judicial, toda vez que tanto el proceso como las medidas que se tomen son de carácter pedagógico, específico y diferenciado respecto del sistema de adultos, conforme a la protección integral; y que en caso de conflictos entre las normas de dicha ley con otras leyes, las autoridades judiciales deberán siempre privilegiar el interés superior del niño, disposiciones aplicables al caso bajo estudio por virtud del principio de favorabilidad, el cual, como se dijo en la providencia transcrita, está erigido por la Constitución Política en un “principio supralegal, en una garantía constitucional, como uno de los derechos supremos reconocidos a la persona humana frente al poder del Estado”, cuya observancia es de obligatorio cumplimiento para el juez, sin que por ello pueda catalogarse como causal de anulación de una sentencia ejecutoriada, como lo considera la actora.

Comoquiera que está acreditado en el expediente que para la fecha en que el señor Manuel Leonel Rojas Hurtado fue condenado a pena privativa de la libertad (prisión de 12 meses) por el Juzgado Tercero Superior de Pereira (Risaralda), el 1º de julio de 1986, por el delito de tráfico de moneda falsificada, era menor de 18 años, la misma no puede considerarse como un antecedente judicial, razón por la que no se configura la causal de inhabilidad endilgada al concejal demandado, esto es, la prevista en el numeral 1º del artículo 40 de la Ley 617 de 2000.

Las consideraciones precedentes conducen a la Sala a confirmar la sentencia apelada, que denegó la pérdida de investidura de concejal que ostenta el demandado, como en efecto lo dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia apelada.

Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 7 de junio de 2012».

(1) Le otorgó el subrogado penal de la condena de ejecución condicional, por un período de dos años.

(2) Vigente para la época de los hechos.

(3) A excepción de los artículos 320 a 325 y los relativos al juicio especial de alimentos.

(4) Aprobada en Colombia a través de la Ley 12 de 1991.

(5) Cfr. respecto de la edad de catorce años como límite de la capacidad de discernimiento y comprensión en los menores, la sentencia de 20 de octubre de 2010, radicación 33022.

(6) Numeral 4º del artículo 23 y numeral 1º del artículo 24 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

(7) Numeral 5º del artículo 6º ibídem.

(8) Literal b) del numeral 2º del artículo 10 ibídem.

(9) Numeral 3º ibídem.

(10) 12 Ibídem.

(11) Numerales 1º y 4º del artículo 14 ibídem.

(12) Artículo 19 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

(13) Numeral 5º del artículo 4º ibídem.

(14) Numeral 5º del artículo 5º ibídem.

(15) Literal a) del artículo 37 ibídem.

(16) Ordinal (iii) del literal b) del numeral 2º del artículo 40 ibídem.

(17) Numeral 4º ibídem.

(18) Ibídem.

(19) Literal a) del numeral 3º ibídem.

(20) Numeral 3º ibídem.

(21) Es de advertir que la Real Academia Española no aconseja la utilización de la primera palabra: “El nombre Beijing es resultado de la transcripción de los caracteres chinos al alfabeto latino según el sistema ‘pinyin’, desarrollado en China a partir de 1958 con el fin de unificar los diversos sistemas de transcripción del chino aplicados por distintos países. Este sistema se puso en práctica oficialmente en 1979 y es hoy mayoritariamente utilizado por las agencias de prensa. No obstante, se recomienda usar en nuestro idioma el nombre tradicional español, cuyo gentilicio es pekinés”. Real Academia Española, Diccionario panhispánico de dudas, óp. cit., p. 492.

(22) § 19.1 de las Reglas de Pekín, en relación con las sanciones. En el mismo sentido, § 13.2 ibídem, respecto de la detención preventiva.

(23) § 29 ibídem.

(24) § 8.2 ibídem.

(25) § 9.1 ibídem.

(26) § 3 de las Reglas de La Habana.

(27) § 5 de las Directrices de la RIAD.

(28) Artículo 140 del Código de la Infancia y la Adolescencia.

(29) (Sic).