Sentencia 2011-00407 de febrero 7 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B

Ref.: Expediente 110010325000-2011-00407 00

Núm. Interno: 1524-2011

Consejero Ponente:

Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila

Actor: Alfonso Povea Anichiarico

Autoridades nacionales

Bogotá D.C., siete de febrero de dos mil trece.

EXTRACTOS: «Consideraciones

Previo a determinar el problema jurídico del cual se ocupará la Sala en esta oportunidad, se resolverán las excepciones propuestas por las entidades demandas, las cuales tienen que ver con la falta de legitimación en la causa por pasiva de cada una de esas entidades.

Pues bien, de entrada se advierte que el Ministerio de Justicia y del Derecho sí está legitimado para comparecer al proceso en calidad de demandado, si se tiene en cuenta que uno de los actos administrativos censurados por el actor, fue expedido por dicha entidad. En ese orden e independientemente de lo que se decida más adelante en relación con el fondo del asunto, es apenas lógico que si se cuestiona la legalidad de un acto dictado por la referida cartera, esta debe comparecer al proceso.

Frente a la legitimación en la causa por pasiva del Consejo Superior de la Carrera Notarial, resulta necesario efectuar el análisis de la naturaleza de esta entidad, tal y como pasa a exponerse(9).

(I) Del Consejo Superior de la Carrera Notarial

(i) Bajo el marco de la Constitución Política actual la prestación del servicio público que corresponde a los notarios, así como aspectos relacionados con su régimen laboral, está sujeto a la potestad de configuración del Congreso de la República, tal como lo estableció el inciso 1º del artículo 131 de dicha normativa, en los siguientes términos:

“Compete a la ley la reglamentación del servicio público que prestan los notarios y registradores, la definición del régimen laboral para sus empleados y lo relativo a los aportes como tributación especial de las notarias, con destino a la administración de justicia”.

A su turno, al tenor de lo dispuesto en el inciso 2º de la referida disposición, el concurso —sistema de mérito por excelencia— se erigió constitucionalmente como la vía para ejercer la función pública fedante, resaltándose de esta manera la necesidad de que un cometido tan trascendente dentro del ordenamiento jurídico como lo es el de “dar fe pública” quedara reservado a quienes, en un escenario de igualdad, demostraran con suficiencia sus capacidades para el efecto(10).

(ii) No obstante la claridad de la regla citada, la implementación de la carrera notarial debió sortear un aspecto de incuestionable relevancia, a saber, determinar cuál era el órgano competente para adelantar los concursos.

— En dicho sentido, en providencia del Consejo de Estado - Sección Quinta del 18 de diciembre de 1997(11), en la que se analizó una acción de cumplimiento encaminada a que se diera la orden al Ministerio de Justicia y del Derecho de adelantar el proceso necesario para implementar la carrera notarial, se afirmó:

“No se advierte incumplimiento de ninguna de las normas citadas por el actor pues el Decreto 2148 de 1983 que reglamentó los decretos 960 y 2163 de 1970 en el capítulo V, reguló las bases del concurso para el nombramiento y posterior desempeño de los aspirantes al cargo de notario en propiedad pero con la nueva Constitución Política de 1991 se presentó un vacío jurídico que el legislador no ha suplido. Además dicha Carta en su artículo 131 alude que:

‘ART. 131.—Compete a la ley la reglamentación del servicio público que prestan los notarios y registradores, la definición del régimen laboral para sus empleados y lo relativo a los aportes como tributación especial de las notarías, con destino a la administración de justicia.

El nombramiento de los notarios en propiedad se hará mediante concurso.

Corresponde al gobierno la creación, supresión y fusión de los círculos de notariado y oficinas de registro’.

Quien tiene la potestad genérica de desarrollar la Constitución y expedir la reglas de derecho es el Congreso de la República y el artículo antes transcrito a la fecha de presentación de la acción de cumplimiento que es materia de estudio no ha sido reglamentado de suerte que no puede predicarse incumplimiento por parte de la señora Ministra de Justicia y del Derecho de las normas que cita el accionante en su demanda porque es físicamente imposible cumplir disposiciones que el legislador no ha puesto en marcha amén de no tener el Consejo Superior de la Administración de Justicia vida jurídica desde la expedición de Carta Política de 1991”.

De acuerdo con dicha providencia, entonces, se consideró que no existía autoridad alguna encargada de convocar al concurso de notarios, en razón a que la Constitución Política había creado el Consejo Superior de la Judicatura y, con ello, se había suprimido el Consejo Superior de la Administración Judicial, eliminación que, en consideración de la referida Sala, implicó también la abolición de las funciones del consejo superior para la administración de la carrera notarial.

— Posteriormente la Corte Constitucional en las sentencias SU-250 de 1998, en la que declaró el estado inconstitucional de cosas por la no convocatoria al concurso de notarios(12), y C-741 de 1998 sostuvo que el Consejo Superior de la Administración de Justicia, encargado de la carrera judicial, era el único que había desaparecido con la entrada en vigencia de la Constitución Política y la creación del Consejo Superior de la Judicatura, más no el consejo superior encargado de la carrera notarial, por lo que el artículo 164 del Decreto 960 de 1970 permanecía incólume y, en consecuencia, a este último consejo le correspondía la función de administrar la carrera notarial. Al respecto, dispone el artículo 164 citado:

“La carrera notarial y los concursos serán administrados por el Consejo Superior de la Administración de Justicia, integrado entonces, por el Ministro de Justicia, los presidentes de la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado y el Tribunal Disciplinario, el Procurador General de la Nación y dos notarios, uno de ellos de primera categoría, con sus respectivos suplentes personales, elegidos para periodos de dos años por los notarios del país, en la forma que determine el reglamento. Para el primer periodo la designación se hará por los demás miembros del consejo. En el consejo tendrá voz, entonces, el Superintendente de Notariado y Registro” (Lo puesto en negrilla fue declarado inexequible en Sent. C-741/98).

Se debe seguir ahondando en el tema, con el objeto de dar mayor claridad al respecto, pues, en la Sentencia C-741 de 1998, la Corte Constitucional declaró la inexequibilidad, entre otros, de aquellos apartes del Decreto 960 de 1970 que se refirieran a “de la administración de justicia” con el ánimo de diferenciar claramente el Consejo Superior de la Administración de Justicia del consejo superior encargado de administrar la carrera notarial.

— En efecto, en reciente pronunciamiento, el Consejo de Estado - Sección Segunda, en providencia de 23 de septiembre de 2010(13), analizó nuevamente la naturaleza del Consejo Superior de la Carrera Notarial, concluyendo que:

“De acuerdo con lo anterior, es claro que el artículo 164 del Decreto 960 de 1970, que dispuso que la administración de la carrera notarial así como los concursos están en cabeza del consejo superior así como la integración del mismo, conserva su vigencia. En esas condiciones, no asiste razón al demandante cuando afirma que la Corte Constitucional creó una entidad pública al “resucitar” el consejo superior, pues las decisiones de aquella corporación que cuestiona el actor, luego de hacer un estudio de la situación de la entidad en cuestión llegó a la conclusión de que la norma que le asignaba la función de administrar la carrera notarial y los concursos para acceder a la misma (D. 960/70, art. 164) conservaba su vigencia, en razón a que no había sido derogada expresa ni tácitamente”.

Por lo anterior, entonces, no cabe duda de que el Consejo Superior de la Carrera Notarial, en la actualidad, es el órgano encargado de administrar la carrera especial a la que se ha venido haciendo referencia.

(iii) Dicha afirmación, no obstante, no permite por ahora concluir determinantemente qué autoridad está llamada a responder por las actuaciones [actos, en el caso en concreto] que, en ejercicio de sus funciones, cumpla el denominado consejo, por lo que, a continuación, se efectúan unas precisiones adicionales.

— El Decreto 960 de 1970 no contiene ninguna disposición sobre la naturaleza del consejo superior que administra la carrera notarial;

— La Constitución Política de 1991 no efectuó consideración alguna relacionada con el órgano, cuerpo o entidad llamado a administrar la carrera notarial;

— A través del Decreto-Ley 110 de 1999 el gobierno, acudiendo a las facultades extraordinarias conferidas en el artículo 120 de la Ley 489 de 1998, reestructuró el Consejo Superior de la Carrera Notarial, sin hacer alusión a su naturaleza. Esta disposición, empero, fue declarada inconstitucional, por consecuencia y desde su expedición, mediante la Sentencia C-845 de 1999, en atención a que las facultades extraordinarias conferidas por el artículo 120 de la Ley 489 de 1998 se declararon inexequibles por la Sentencia C-702 de 1999.

— Posteriormente, por el Decreto Reglamentario 1890 de 28 de septiembre de 1999 “Por el cual se reorganiza el Ministerio de Justicia y del Derecho y se dictan otras disposiciones sobre la materia relacionadas con las entidades que integran el sector administrativo de justicia” se estableció, artículo 22, que el Consejo Superior de la Carrera Notarial funcionaría como un órgano asesor del Gobierno Nacional, adscrito al Ministerio de Justicia y del Derecho.

Dicho artículo fue modificado por el artículo 1º del Decreto 2383 de 29 de noviembre de 1999, conservando, en todo caso, la naturaleza de ser un órgano asesor, adscrito a la referida cartera y encargado de administrar la carrera notarial.

Sin embargo, el artículo 22 del Decreto 1890 de 1999 fue declarado nulo mediante la sentencia de 29 de noviembre de 2001 del Consejo de Estado - Sección Segunda(14) y; por su parte, el Decreto 2383 de 1999 fue anulado a través de la providencia de 12 de julio de 2001 de la misma corporación(15).

En esta última providencia se afirmó que:

(i) atendiendo a sus funciones, al consejo le son aplicables los “parámetros generales que rigen a los entes administradores de carrera”, por lo que no es dable entender que sea un órgano asesor del gobierno;

(ii) el consejo debe tener una naturaleza técnica “de dirección y administración” de la carrera, por lo que la composición que se estableció en la norma demandada distorsiona la regla constitucional;

y, (iii) la competencia para crear o modificar la estructura del consejo superior que administra la carrera notarial es del legislador.

— Finalmente, la Ley 588 de 2000 reglamentó el ejercicio de la actividad notarial sin hacer referencia explícita al órgano encargado de administrar la carrera especial respectiva, procediendo, en el artículo 11, a derogar el artículo 164 del Decreto 960 de 1970. Sin embargo, la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-421 de 2001, declaró la inexequibilidad de dicha disposición, por lo que, en consecuencia, debe afirmarse que el consejo superior sigue siendo el ente encargado de administrar la carrera notarial.

— La Corte Constitucional en el Auto 339 de 2008, al definir un conflicto de competencia, afirmó que el Consejo Superior de la Carrera Notarial era una autoridad pública del orden nacional, en los términos del artículo 38 de la Ley 489 de 1998 [resaltando, en pie de página, que se trataba de un Consejo Superior de la Administración]. No obstante, dicha categoría riñe con lo que al respecto estableció el Consejo de Estado - Sección Segunda en las providencias previamente referidas(16), en la medida en que en ellas se afirmó que, por sus funciones, el consejo debía estar dotado de las mismas características de los entes administradores de la carrera.

— Finalmente, en el Acuerdo 2 de 22 de noviembre de 2006(17) proferido por el consejo superior, “Por el cual se adopta el reglamento interno y los rituales de funcionamiento del consejo superior para la carrera de los notarios establecido en el artículo 164 del Decreto-Ley 960 de 1970”, se señaló que:

“ART. 1º—Naturaleza jurídica, finalidad y principios. El consejo superior es el órgano legal que, en desarrollo de lo dispuesto en el artículo 131 de la Constitución Política, el artículo 164 del Decreto-Ley 960 de 1970, la Ley 588 de 2000 y las demás disposiciones legales concordantes y complementarias, administra la carrera notarial y realiza los concursos de méritos para el nombramiento de notarios en propiedad. El consejo superior es un organismo autónomo, superior, independiente de los demás poderes del Estado y su finalidad consiste en garantizar y proteger el sistema de mérito en el nombramiento de los notarios en propiedad, así como administrar la carrera notarial. El consejo superior actúa de conformidad con los principios de la función administrativa establecidos en el artículo 209 de la Constitución”.

Disposición que reitera, entonces, la autonomía de dicho cuerpo colegiado y, a su turno, la ausencia de adscripción a entidad alguna.

(iv) Bajo este marco, entonces, debe advertirse que:

(iv.1) El consejo superior que administra la carrera notarial es un órgano creado por el artículo 164 del Decreto 960 de 1970, sin que, por disposición legal, se haya establecido su adscripción a un organismo determinado.

(iv.2) De conformidad con lo establecido en el artículo 79 del Decreto 2148 de 1983(18), el Ministro de Justicia y del Derecho lo preside y, además, está conformado por los presidentes de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado, por el Procurador General de la Nación y por dos notarios(19). A su turno, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 81 ibídem, el “director legal” de la Superintendencia de Notariado y Registro cumple las funciones de secretario del consejo.

(iv.3) En ejercicio de su actividad el consejo superior que administra la carrera notarial tiene la función de establecer, con base en la Constitución, la ley y el reglamento, aspectos relacionados con el concurso, de cara a su convocatoria, desarrollo y ejecución, facultad que fue reconocida por el Consejo de Estado - Sección Segunda, en la sentencia de 23 de septiembre de 2010(20), en los siguientes términos:

“Ahora bien, en relación con la competencia del consejo superior para convocar al concurso de méritos para el ingreso a la carrera notarial, es preciso señalar que teniendo en cuenta que a dicho organismo se le ha encargado la administración de la carrera notarial, función que implica establecer las pautas para el ingreso, permanencia, ascenso y retiro de los notarios, aspectos que comprenden lo relacionado con el concurso de méritos, no le asiste razón a la parte actora cuando afirma que aquel organismo carece de competencia para convocarlo”(21).

En desarrollo de sus atribuciones, además, el consejo profiere actos que deciden sobre la situación de particulares dentro del concurso, por lo que su actuación debe ser objeto de control por parte de la jurisdicción contencioso administrativa. En este contexto, sería impensable en un Estado social de derecho, que un aspecto definitorio de nuestra carta fundamental, como es el sistema de carrera(22), sea dejado en manos de una autoridad cuyas actuaciones no pueden ser objeto de control.

(iv.4) En este sentido, entonces, en la medida que uno de los actos demandados fue proferido por el consejo superior que administra la carrera notarial se impone afirmar que dicho organismo debe ser vinculado en acciones como la presente, con el objeto de que, en ejercicio del derecho de defensa, manifieste lo que a bien tenga.

Tampoco puede perderse de vista que el consejo, por no haberlo dispuesto así norma alguna y por su propia naturaleza [sostenida, entre otras, en la Sent. del C.E., Sec. 2ª de jul. 12/2001(23)], no puede entenderse como una entidad adscrita, vinculada o perteneciente en forma alguna al Ministerio de Justicia y del Derecho(24) o a la Superintendencia de Notariado y Registro, sino como un consejo que de manera autónoma ejerce las funciones que legalmente le fueron atribuidas.

Así, independientemente de que la autoridad que presida el consejo sea el Ministerio de Justicia y del Derecho y de que la representación del consejo haya sido conferida al jefe de la oficina asesora jurídica de la Superintendencia de Notariado y Registro(25), no puede afirmarse, sin normativa alguna que lo disponga, que el consejo, se reitera, haga parte de dicha cartera y/o entidad.

(iv.5) No obstante lo anterior, no debe perderse de vista que:

(a) el Ministerio no es ajeno al ejercicio de la función de dar fe pública, pues en el artículo 2º del Decreto 2897 de 2011, se estableció que: “Además de las funciones definidas en la Constitución Política y en el artículo 59 de la Ley 489 de 1998 y en las demás leyes, el Ministerio de Justicia y del Derecho cumplirá las siguientes funciones: [...] 9. Participar en el diseño de las políticas relacionadas con la protección de la fe pública en materia de notariado y registro”; y,

(b) la Superintendencia de Notariado y Registro, más concretamente y con mayor compromiso, es quien asiste presupuestalmente al consejo superior que administra la carrera notarial, pues el artículo 82 del Decreto 2148 de 1983, dispone:

“Los gastos que demande funcionamiento del Consejo Superior de Administración de Justicia y los concursos harán con cargo al presupuesto de la Superintendencia de Notariado y Registro, la cual le proporcionará además los servicios técnico-administrativos que requiera para su funcionamiento”.

(iv.6) En conclusión, aunque a asuntos como el presente deba vincularse al consejo superior que administra la carrera notarial, es evidente que, por lo menos, es la Superintendencia de Notariado y Registro quien, sin comprobarse la asignación presupuestal al consejo, debe atender las condenas que sean impuestas contra el consejo superior, pues es la encargada de asistirlo financieramente.

En ese orden, este último sí tiene legitimación en la causa por pasiva en el presente asunto, precisando, claro está, que la superintendencia tiene la representación judicial del mismo, como en efecto ocurre en el sub-lite.

Dilucidado el anterior punto, el problema jurídico del cual se ocupará esta Subsección consiste en determinar la legalidad de los siguientes actos administrativos: i) Oficio de fecha 13 de octubre de 2006(26), suscrito por el Ministro del Interior y de Justicia de la época, en calidad de presidente del consejo superior, mediante el cual le comunicó al actor que no se encontraba vinculado en carrera notarial, porque el concurso en el que participó y superó, no fue público y abierto, y ii) Acuerdo 1 de 15 de noviembre de 2006, por el cual el consejo superior convocó a concurso público y abierto para el nombramiento de notarios en propiedad y el ingreso a la carrera notarial, específicamente en el aparte que se refiere a la Notaría Primera del Círculo de Riohacha - Guajira, en orden a establecer si tal cargo, que para esa época ocupaba el demandante, podía ser sometido a un proceso de selección, toda vez que el señor Alfonso Povea Anichiarico afirma haber presentado un concurso previo, y encontrarse incorporado a la carrera notarial.

Con el objeto de dirimir la controversia, resulta necesario abordar el tema de la provisión de los cargos de notario a través de concurso público, tal y como pasa a exponerse:

1. Obligatoriedad del concurso público y abierto para proveer cargos de notarios, en propiedad, a la luz de la Constitución Política de 1991, y de la jurisprudencia proferida por la Corte Constitucional.

En vigencia de la Constitución de 1886, el ejercicio de la función notarial se regía por el Decreto 960 de 1970, el cual establecía el concurso como forma de acceso a la carrera notarial, no obstante lo cual, no siempre se aplicaron los procedimientos correspondientes.

Sobre el particular, resultan pertinentes las consideraciones expuestas por la Corte Constitucional en Sentencia T-165 de 2000, con ponencia de la doctora Martha Victoria Sáchica Méndez:

“3.2. En vigencia de la Constitución de 1886, el ejercicio de la función notarial se regía conforme a los mandatos del Decreto 960 de 1970, que regulaba las formas de acceso a la carrera notarial, la permanencia en el servicio, el período del cargo, las formas de nombramiento, etc. En esta legislación, pese a que establecía el concurso como forma de acceso a la carrera notarial (art. 163), el mismo no siempre se cumplió siguiendo los principios mínimos que rigen esta forma de provisión de cargos y el acceso a la carrera notarial, sino que se aplicaron otros procedimientos”.

Ahora bien, la Constitución Política de 1991, ordena que el nombramiento de los notarios, en propiedad, se haga mediante concurso(27), y que compete a la ley la reglamentación del servicio público que prestan los notarios y registradores. Señala la Carta Política:

“ART. 131.—Compete a la ley la reglamentación del servicio público que prestan los notarios y registradores, la definición del régimen laboral para sus empleados y lo relativo a los aportes como tributación especial de las notarías, con destino a la administración de justicia.

El nombramiento de los notarios en propiedad se hará mediante concurso.

Corresponde al gobierno la creación, supresión y fusión de los círculos de notariado y registro y la determinación del número de notarios y oficinas de registro”.

Asimismo, en numerosas providencias(28), la Corte Constitucional, con sustento en la disposición previamente citada, ha sido clara en defender la obligatoriedad de presentar el concurso de méritos para acceder al cargo de notario.

En otras palabras: a la luz del artículo 131 de la Carta Política de 1991 y de la jurisprudencia aludida, quienes no participaron y superaron un concurso abierto y público, y se encuentren desempeñando el cargo de notarios, (hayan ingresado antes o después de la vigencia de la actual Constitución); deben someterse al concurso correspondiente, si desean desempeñar en propiedad el empleo, e ingresar a la carrera notarial.

2. El caso concreto.

2.1. Lo probado en el proceso.

Se encuentra acreditado en el plenario, que mediante Decreto 239 de 25 de enero de 1985, el Gobierno Nacional designó al doctor Alfonso Povea Anichiarico como Notario Único del Círculo de Riohacha, para el período comprendido entre el 1º de enero de 1985 y el 31 de diciembre de 1989 (fls. 24 y 25, vto.), y que su nombramiento fue confirmado mediante la Resolución 504 de 14 de febrero de 1985, suscrita por la Superintendente de Notariado (fl. 36).

Asimismo está probado, que tomó posesión del empleo el 22 de febrero del último de los años referidos, de acuerdo con el citado Decreto 239 de 1985 y la certificación expedida por la secretaría general de la Superintendencia de Notariado y Registro, documentos visibles a folios 24 a 25 vuelto y 36 del expediente.

Por Acuerdo 1 de 4 de octubre de 1989 (fls. 27-30), el Consejo Superior de la Administración de Justicia convocó a concurso para el ingreso a la carrera notarial “... a los notarios que han presentado su solicitud ante la secretaría del Consejo Superior de la Administración de Justicia...”. Entre otros de los requisitos exigidos, incluía el literal a) del artículo 1º, “Estar ejerciendo el cargo en propiedad”. El artículo 9º también previó, que el notario que no presentara la prueba escrita o la entrevista perdería el concurso, salvo que en el término allí señalado demostrara una justa causa.

El señor Alfonso Povea Anichiarico participó en el mencionado concurso, el cual superó con 79.50 puntos, razón por la cual fue incorporado a la carrera notarial a través de la Resolución 7 de 19 de diciembre de 1989 expedida por el Consejo Superior de la Administración de Justicia, en el cargo de Notario Único de Riohacha Guajira (fls. 31-34); el Gobierno Nacional, por Decreto 254 de 25 de enero de 1990, lo confirmó para el período comprendido entre el 1º de enero de 1990 y el 31 de diciembre de 1994 (fl. 38). Para la fecha de la certificación laboral expedida por la Superintendencia de Notariado y Registro, 4 de abril de 1994, el demandante se encontraba en ejercicio de las funciones asignadas por los actos administrativos referidos.

Finalmente, se encuentra demostrado que el año 2006, el demandante atendió la convocatoria para participar en un nuevo proceso de selección para los cargos de notario (fls. 162-178), no obstante, a través del Decreto 871 de 16 de marzo de 2009 expedido por el Ministro del Interior y de Justicia(29), fue retirado del cargo de Notario Primero del Círculo de Riohacha - Guajira, por haber cumplido la edad de retiro forzoso.

2.2. Ingreso del demandante a la carrera notarial.

Si bien el 1989 el actor presentó un concurso con fundamento en el cual, afirma, ingresó a la carrera notarial (tal y como quedó expuesto en el acápite anterior), la Sala debe aclarar que dicho concurso no fue de carácter público, sino que se trató de un concurso cerrado, y por ello el acto mediante el cual fue convocado (Ac. 1 oct. 4/89), está viciado de inconstitucionalidad sobreviniente, al igual que la Resolución 7 de 19 de diciembre de 1989, por medio de la cual el doctor Alfonso Povea Anichiarico fue incorporado a la carrera notarial.

En efecto, en dicho proceso de selección solamente pudieron participar quienes ostentaban la calidad de notarios, violándose el derecho a la igualdad para el acceso a la función pública (C.P., art. 13), por lo que jurídicamente no era necesario que dichos actos hubieran sido previamente suspendidos o anulados por la jurisdicción competente, como lo pretende la parte actora, reiterando el estado de cosas inconstitucional que el tribunal constitucional declaró en Sentencia SU-250 de 1998.

En ese orden, y con fundamento en las pruebas anteriormente referenciadas el accionante no ingresó a la carrera notarial después de haber participado y superado un concurso público y abierto como lo tiene previsto el artículo 131 de la Constitución Política y la jurisprudencia de la Corte Constitucional sentada en las decisiones analizadas, que sin duda constituyen fuente de derecho, puesto que el concurso convocado por el Consejo Superior de la Administración de Justicia por medio del Acuerdo 1 de 4 de octubre de 1989, para el ingreso a la carrera notarial, fue cerrado, como quiera que en él solamente pudieron participar los notarios, y no cualquier persona que estuviera interesada y que cumpliera los requisitos pertinentes, lo que se deduce del contenido de dicho acto administrativo, que entre otros de los requisitos para participar, exigía, según el literal a) del artículo 1º, “Estar ejerciendo el cargo en propiedad”.

Además, fue nombrado en propiedad como Notario Único del Círculo de Riohacha, por Decreto 239 de 25 de enero de 1985 proferido por el Gobierno Nacional, pero para un período de cinco años, comprendido entre el 1º de enero de 1985 y 31 de diciembre de 1989; y luego que fuera inscrito en carrera por Resolución 7 de 19 de diciembre de 1989, después de haber superado satisfactoriamente el concurso convocado por el Acuerdo 1 de 1989, igualmente fue confirmado por el Gobierno Nacional, con el Decreto 254 de 25 de enero de 1990, pero para otra fase de cinco años, hecho que también reconoció el propio demandante.

Para los notarios que se encontraban en propiedad, desde antes de la entrada en vigencia de la actual Constitución Política, amparados por el período de cinco años, vigente para esa época, como en general para todos los notarios que en cualquier tiempo hubieran ingresado sin haber participado y superado un concurso público y abierto, situación en la cual se encontraba el doctor Alfonso Povea Anichiarico, era necesario que se sometieran a un concurso con las características aludidas previstas en el artículo 131 de la Constitución Política y delineadas por la Corte Constitucional.

En tales circunstancias, no tenían un derecho adquirido, sino una mera expectativa de ser notarios en propiedad, puesto que podían ser desvinculados del cargo, cuando fuera provisto con personal que hubiera participado y ganado un concurso público y abierto, sin que se vulneren los derechos y principios mencionados por el demandante, tales como el de la confianza legítima, debido proceso, derecho de audiencia, seguridad jurídica, igualdad, estabilidad y protección laboral por parte del Estado, y derecho a la reelección indefinida, puesto que el concurso por él presentado no cumplió los requisitos constitucionales exigidos para tal fin, porque la Corte Constitucional encontró que la falta de la realización del concurso para proveer cargos de notarios en propiedad, en toda la República, con los requisitos previstos en la actual Constitución, constituía un estado de cosas abiertamente inconstitucional.

Las anteriores conclusiones derivan del mencionado artículo 131 del estatuto fundamental y coinciden con las que ha expuesto la Corte Constitucional en las sentencias a las que se hizo referencia en precedencia.

2.3. Estudio de la legalidad de los actos administrativos demandados.

El oficio demandado, de fecha 13 de octubre de 2006, suscrito por el señor Ministro del Interior y de Justicia de la época(30), comunicó al actor que no se encontraba vinculado a la carrera notarial y por ende debía realizarse un concurso público y abierto para nombrar notarios en carrera, en los siguientes términos:

4. Conclusión.

Este consejo considera que tanto usted como los demás notarios que se encuentran relacionados en la resolución (sic) 7 de 1989 no se encuentran vinculados en la carrera notarial por cuanto en la convocatoria realizada por el Consejo Superior de la Administración de Justicia de esa época no se dieron los elementos que exige la doctrina jurisprudencial de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. Según ella los concursos deben realizarse de forma pública y abierta e invitar a todas las personas interesadas, con los requisitos exigidos para participar en el concurso y garantizando el derecho a la igualdad que debe orientarlo” (destacado original).

A su vez, por medio del Acuerdo 1 de 15 de noviembre de 2006, el consejo superior fijó las bases del concurso público y abierto para la provisión del cargo de notario público en propiedad, en todo el territorio nacional, incluyendo la Notaría Primera de Riohacha, en la cual se desempeñaba el actor.

A juicio de esta Sala, y por las consideraciones expuestas hasta aquí, estos actos no pueden ser declarados nulos, y tampoco es procedente aplicarles la excepción de inconstitucionalidad solicitada por el accionante, porque no era una potestad, sino una obligación del consejo superior, acatar la jurisprudencia constitucional citando al concurso correspondiente, tal como lo dispuso la misma Corte, entre otras, en la Sentencia T-1695 de 2000, cuando expresó:

Segundo. En razón al estado de cosas inconstitucional que en materia de provisión en propiedad del cargo de notario público se viene presentando en el país desde la expedición de la Constitución de 1991, y puesto de presente en el Fallo SU-250 de 1998, se ordena al Consejo Superior de la Carrera Notarial, en cabeza de su presidente, el Ministro de Justicia y del Derecho, para que a más tardar en un término máximo de tres (3) meses contados a partir de la notificación de este fallo, se modifiquen y rehagan las bases del concurso convocado por el consejo superior en el Acuerdo 1 de 1998, para la provisión del cargo de notario público en propiedad en todo el territorio nacional, que permita poner fin de una vez por todas al mencionado estado de cosas inconstitucional. Para tal efecto, el órgano encargado de administrar la carrera notarial ha de dar estricto cumplimiento no solo a la Ley 588 de 2000 sino a las sentencias de esta corporación, en especial a los fallos C-741 de 1998; C-153 de 1999, C-155 de 1999 y C-647 de 2000, que son de obligatorio cumplimiento” (destacado de la Sala).

En este orden de ideas, como quiera que el tribunal constitucional encontró un estado de cosas inconstitucional por la falta de convocatoria a concurso público y abierto para la provisión de cargos de notarios en toda la República, y habiéndole ordenado a la Superintendencia de Notariado y Registro y al consejo superior que realizaran tales concursos, los organismos competentes no hicieron otra cosa que dar cumplimiento a tales decisiones, a través del Acuerdo 1 de 15 de noviembre de 2006, razón por la cual esa decisión se encuentra ajustada a derecho.

Por las mismas razones, el entonces Ministro del Interior y de Justicia con oficio de fecha 13 de octubre de 2006, respondió al señor Alfonso Povea Anichiarico que no se encontraba en carrera notarial, decisión de la cual igualmente se puede predicar su legalidad, bajo las condiciones anotadas.

No sobra resaltar, que por Acuerdo 124 de 13 de marzo de 2008(31), el consejo superior integró la lista de notarios elegibles con quienes aprobaron el concurso convocado mediante el Acuerdo 1 de 2006, en la cual figura el accionante con 79,7833333, puntaje superior al de sus competidores allí relacionados. No obstante lo anterior, por Decreto 871 de 16 de marzo de 2009 expedido por el Ministro del Interior y de Justicia(32), fue retirado del cargo de Notario Primero del Círculo de Riohacha - Guajira, por haber cumplido la edad de retiro forzoso, a pesar de que se encontraba en primer lugar en la lista de elegibles.

Como no se probó la existencia de una causal para anular los actos administrativos enjuiciados, y además, el demandante permaneció en el empleo de notario primero del círculo notarial antes referido hasta la edad de retiro forzoso, deben negarse las pretensiones de la demanda.

Costas procesales. No se observa temeridad o mala fe en la actuación de las partes, por lo cual, al tenor del artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, no se impondrá condena por este concepto.

Decisión

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. DECLÁRANSE no probadas las excepciones propuestas por las entidades demandadas por las razones consignadas en la parte considerativa de esta sentencia. En consecuencia,

2. NIÉGANSE las pretensiones de la demanda, conforme a la motivación expuesta en este fallo.

3. NIÉGASE la condena en costas procesales, por las consideraciones previamente consignadas.

Cópiese, notifíquese y, una vez ejecutoriada esta sentencia, archívense las diligencias. Cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha».

(9) Al efecto, se reitera en este punto, lo que consideró esta Subsección en sentencia de 18 de octubre de 2012, siendo demandante Luis Arcadio García Rubio, Radicación 110010325000201100018-00 (0047-2011), con ponencia de quien ahora realiza la misma función.

(10) En relación con la naturaleza de la prestación del servicio público en estudio, así como de la interpretación constitucional del concurso como sistema de ingreso a la carrera notarial pueden verse, entre otras, las sentencias SU-250/98 y C-741/98. En esta última, al analizarse la constitucionalidad del artículo 1º de la Ley 29 de 1973 y de los artículos 145, 147, 161 y 164 del Decreto 960 de 1970, se sostuvo: “El diseño de la carrera es entonces la forma legal de reglamentar el servicio prestado por los notarios (C.P., art. 131), por lo cual la carrera notarial, como carrera especial para la reglamentación de la función fedante, tiene pleno respaldo constitucional, tal y como esta Corte ya lo había señalado en anteriores decisiones, en donde señaló que, al ser la función notarial una labor eminentemente técnica, y al haber ordenado la Carta el nombramiento en propiedad de los notarios por concurso, entonces debe entenderse que la Constitución establece la carrera notarial como un sistema especial de carrera”.

(11) Radicado ACU-098, C.P. Joaquín Jarava del Castillo; y, actor: Sergio González Rey.

(12) Disponiendo en el artículo 2º de la parte resolutiva lo siguiente: “Ordenar que se notifique acerca de la existencia del estado de cosas inconstitucional derivado del incumplimiento del inciso 2º del artículo 131 de la C.P., al no haberse convocado a concurso para notarios en toda la República. Esta notificación se hará al Superintendente de Notariado y Registro y al Consejo Superior de la Administración de Justicia, integrado como la señala el Decreto 960 de 1970 según se dijo en la parte motiva de este fallo. En consecuencia, se ordena que en el término de seis (6) meses, contados a partir de la notificación de la presente sentencia se proceda a convocar los concursos abiertos para notarios, según se indico (sic) en la parte motiva de este fallo”.

(13) Con ponencia del doctor Alfonso Vargas Rincón, Radicado Interno 1092-2007, actor: Gonzalo Espinel Quintana.

(14) Radicado Interno 3164-99, C.P. Nicolás Pájaro Peñaranda, actor: José Antonio Galán Gómez.

(15) Radicado Interno 803-00, Expediente 2000-00066, C.P. Jesús María Lemos Bustamante, actor: José Antonio Galán Gómez.

(16) Aquellas en las que se pronunció sobre la legalidad de los decretos 1890 y 2383 de 1999.

(17) Publicado en el Diario Oficial Nº 46.509 de 12 de enero de 2007.

(18) “Por el cual se reglamentan lo decretos-leyes 960 y 2163 de 1970 y la Ley 29 de 1973”.

(19) Concordante con lo establecido en el artículo 3º del Acuerdo 2 de 2006.

(20) Previamente citada.

(21) Por su parte, el artículo 165 del Decreto 960 de 1970, establece: “Con suficiente anticipación el Consejo Superior de la Administración Judicial fijará las bases de cada concurso, con señalamiento de sus finalidades, requisitos de admisión, calendario, lugares de inscripción y realización, factores que se tendrán en cuenta, manera de acreditarlos, y sistema de calificaciones, e indicará la divulgación que haya de darse a la convocatoria”.

(22) Al respecto ver, entre otras, la Sentencia C-588/2009.

(23) Previamente citada y a través de la cual se declaró la nulidad del Decreto 2383 de 1999.

(24) Por no disponerlo así, tampoco, el Decreto 2897 de 11 de agosto de 2011 “Por el cual se determinan los objetivos, la estructura orgánica, las funciones del Ministerio de Justicia y del Derecho y se integra el sector administrativo de justicia y del derecho”.

(25) A través de la Resolución 5805 de 29 de agosto de 2011 y atendiendo a su condición de secretario técnico del consejo (fls. 156 y 157 del exp.).

(26) Folios 40 a 44.

(27) Este aspecto fue resaltado en la Sentencia C-741/98, M.P. Alejandro Martínez Caballero.

(28) Ver por ejemplo las sentencias SU-250/98, C-741/98, C-155/99, C-647/2000, y T-1695/2000.

(29) Folios 180 y 181.

(30) Obra a folios 40 a 44.

(31) Folios 162 a 178.

(32) Folios 180 y 181.