Sentencia 2011-00407 de febrero 9 de 2012

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Rad.: 15001-23-15-000-2011-00407-01(AC)

Consejero Ponente:

Dr. Alberto Yepes Barreiro

Accionante: Edwin Ignacio Fonseca Salamanca

Accionado: Comisión Nacional del Servicio Civil

Acción de tutela - fallo

Bogotá, D.C., nueve de febrero de dos mil doce.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones de la Sala

Conforme a las impugnaciones presentadas contra el fallo de primera instancia, procede la Sala a decidir si se violaron los derechos al debido proceso, de petición, a la igualdad, acceso a la carrera administrativa y al trabajo al no reconocer al actor dentro del banco de lista de elegibles para desempeñar el empleo con código OPEC 45960 y si era posible que el tribunal ordenara que el actor fuera incluido dentro del nuevo concurso para ocupar los dos empleos a los cuales no se les ha señalado una persona para que lo desempeñe.

La acción de tutela es el mecanismo judicial mediante el cual toda persona puede reclamar la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando estos se vean vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de un particular, en los casos expresamente señalados por la ley.

Instituida en el artículo 86 de la Constitución Política, esta acción goza de un procedimiento especial, preferente y sumario, así como de ciertas características particulares que limitan su uso a determinadas circunstancias; su finalidad es servir de mecanismo, por excelencia, para lograr el amparo de los derechos fundamentales.

Como rasgos principales de la acción de tutela se encuentran la subsidiariedad y la inmediatez.

En virtud de la primera, solo es posible hacer uso de la acción cuando el perjudicado no disponga de otro medio de defensa judicial, excepto cuando es utilizada como un mecanismo transitorio, si se evidencia un perjuicio irremediable y se busca evitar o mitigar los daños causados.

Por su parte, en razón de la inmediatez, se erige como el instrumento jurídico de protección, viable solo cuando se hace preciso disponer la guarda efectiva, concreta y actual de un derecho fundamental sujeto a vulneración o amenaza.

Sobre la procedencia de la acción de tutela frente a los actos administrativos que regulan o ejecutan un concurso de méritos, la Corte Constitucional en Sentencia T-315 de 1998(8), señaló:

“La Corte ha indicado que, en principio, la acción de tutela no procede para controvertir actos administrativos que reglamentan o ejecutan un proceso de concurso de méritos. Sin embargo, posteriormente la jurisprudencia constitucional encontró que existen, al menos, dos excepciones a la regla antes planteada. En primer lugar, se trata de aquellos casos en los que la persona afectada no tiene mecanismo distinto de la acción de tutela, para defender eficazmente sus derechos porque no está legitimada para impugnar los actos administrativos que los vulneran o porque la cuestión debatida es eminentemente constitucional. En segundo lugar, procede la tutela cuando, por las circunstancias excepcionales del caso concreto, es posible afirmar que, de no producirse la orden de amparo, podrían resultar irremediablemente afectados los derechos fundamentales de la persona que interpone la acción. Estos casos son más complejos que los que aparecen cobijados por la excepción anterior, pues en ellos existen cuestiones legales o reglamentarias que, en principio, deben ser definidas por el juez contencioso administrativo pero que, dadas las circunstancias concretas y la inminente consumación de un daño iusfundamental deben ser, al menos transitoriamente, resueltas por el juez constitucional”.

Recientemente, la Corte Constitucional profundizó sobre el alcance de la procedibilidad de la tutela contra los concursos de méritos, al respecto dijo:

“En armonía con el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 y en relación con situaciones jurídicas referidas a la aplicación de la lista de elegibles y las correspondientes designaciones en empleos públicos, esta Corporación ha analizado las acciones previstas en el Código Contencioso Administrativo y ha establecido sus alcances en materia de restablecimiento de los derechos fundamentales de quien no es designado en el cargo al que aspira, y ha concluido que la acción de tutela se erige en un procedimiento eficaz con que cuenta el afectado, para que el nominador atienda el resultado del concurso y realice la designación atendiendo la conformación de la lista de elegibles, teniendo en cuenta que los mecanismos ordinarios no resultan lo suficientemente eficaces, en razón del tiempo que dura un proceso tramitado ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, que permite la expiración de la vigencia de las listas de elegibles, entre otras razones(9).

De igual forma, esta Sala ha precisado que la tutela será procedente en estos casos solamente si no se ha configurado una lista definitiva de elegibles que configure derechos subjetivos a los que allí participan, dado que una vez la lista de elegibles se encuentre en firme, se podría atentar contra los derechos subjetivos de sus integrantes los cuales pueden tener situaciones jurídicas consolidadas, motivo por el cual la Sala ha considerado que no es pertinente la modificación y mucho menos la suspensión de la lista. Sin embargo, en este caso, la controversia del actor no es frente a la lista de elegibles; precisamente lo que pretende es que la lista de elegibles de la cual hace parte se utilice para proveer el cargo que el ocupa provisionalmente y al cual no pudo ofertar en virtud de que no fue parte de la convocatoria inicial, con motivo de la promulgación del Acto Legislativo 1 de 2008.

En ese sentido frente al alcance que se le han dado a los concursos de méritos y la lista de elegibles, se ha entendido que las listas producto del concurso son única y exclusivamente para los puestos expresamente ofertados. En una reciente sentencia de unificación de la Corte Constitucional, sobre este aspecto se pronunció y dijo:

“La lista o registro de elegibles es un acto administrativo de carácter particular que tiene por finalidad establecer con carácter obligatorio para la administración la forma como ha de proveer los cargos que fueron objeto de concurso. Junto con la etapa de la convocatoria, es una fase hito y concluyente del sistema de nombramiento por vía del concurso público, dado que a través de su conformación o integración, la administración, con fundamento en los resultados objetivos de las diversas fases de aquel, organiza en estricto orden de mérito el nombre de las personas que deben ser designadas en las plazas objeto de convocatoria, de conformidad con las precisas reglas del concurso.

“Este acto tiene una vocación transitoria, en el sentido que su obligatoriedad tiene una vigencia específica en el tiempo. Esta vocación temporal tiene dos objetivos fundamentales, el primero, tiene que ver con su obligatoriedad, que significa que durante su vigencia, la administración debe hacer uso de ella para llenar las vacantes señaladas en la respectiva convocatoria y que le dieron origen al concurso. La segunda, que mientras ella rija, la administración no puede realizar concurso alguno para proveer las plazas objeto de dicho registro, hasta tanto no se agoten las vacantes que fueron ofertadas, de esta manera no solo resultan satisfechos los derechos subjetivos de quienes hacen parte de este acto administrativo sino principios esenciales de la organización estatal tales como el mérito para ocupar cargos públicos y los específicos del artículo 209 constitucional.

[...].

“Es importante señalar, entonces, que la lista o registro de elegibles tiene dos cometidos, el primero, que se provean las vacantes para las cuales se convocó el respectivo concurso y no para otros, porque ello implicaría un desconocimiento de las reglas específicas de aquel. Por tanto, no se puede hablar de un desconocimiento de derechos fundamentales ni de los principios constitucionales cuando la administración hace los nombramientos en estricto orden de méritos y observando las reglas previamente establecidas en la convocatoria. El segundo, que durante la vigencia de esa lista o registro de elegibles, la administración haga uso de ese acto administrativo para proveer solo las vacantes que se presenten en los cargos objeto de la convocatoria y no otros”(10) (negrillas propias del texto original)

La Sala observa entonces cómo la lista de elegibles tiene un alcance limitado, no se puede utilizar dicha lista más que para proveer los empleos que específicamente fueron ofertados; obrar de otra manera implicaría la vulneración de los derechos fundamentales de terceros, ya sea por que hay una lista de elegibles propia para ese otro empleo, o porque el empleo se encuentra en proceso de concurso y quienes están participando conformarán, según los resultados de las pruebas, la lista de elegibles para el mismo. Por ello, una vez se hace la escogencia de un empleo ofertado, se sigue el concurso hasta su finalización, sin que se tenga la posibilidad de optar para otro empleo.

Caso concreto

La Sala considera que la discusión planteada por el actor radica en establecer si el actuar de la Comisión Nacional del Servicio Civil violó sus derechos fundamentales invocados al no permitir usar la lista de elegibles, en la cual él se encuentra, para ocupar una de las vacantes en los cargos OPEC 45960 de la Gobernación de Boyacá.

En primer término, la validez o no de la actuación de la CNSC de (i) haber suspendido el concurso sobre tres plazas de las ocho inicialmente solicitadas y una vez la Corte Constitucional declaró la inexequibilidad del acto, (ii) haber reanudado el concurso inicialmente suspendido no es procedente estudiarla en este momento dado que los hechos ocurrieron en el año 2008 y frente a la presente acción de tutela no se cumple con el requisito de la inmediatez

Aunque la Sala observa que se encuentra probado dentro del expediente que frente al caso de una de esas tres vacantes se decidió nombrar a una persona que estaba en la lista inicial de elegibles, la Comisión Nacional del Servicio Civil, en respuesta a una solicitud del actor, fue clara en manifestar que eso se debió a que para dicha vacante no hubo inscripción de participantes; mientras que frente a los otros dos empleos sí hubo personas inscritas, por lo tanto, no era dable utilizar la lista de elegibles para ese nuevo proceso, razón por la cual no se violó el derecho a la igualdad.

Como ya se mencionó, la lista de elegibles solo puede ser utilizada para el concurso para el cual fue establecida, entonces, tal y como fue en este caso, la comisión hizo uso de la lista para los cargos inicialmente ofertados y el uso para un cargo adicional se debió a que no hubo inscripción para una de las vacantes que existían. La negativa entonces de la comisión se encuentra plenamente fundamentada y conforme a derecho; consecuentemente, las peticiones del actor no pueden prosperar.

Frente a la solicitud del actor de que fuera incluido en el Banco Nacional de Lista de Elegibles, debe decirse que este está reglamentado en los artículos 3º numeral 4º, 18, 19 y 20 del Acuerdo 150 de la Comisión Nacional del Servicio Civil, y la utilización del Banco de Lista de Elegibles solo es posible una vez se haya agotado el orden establecido en el artículo 7º del Decreto 1227 de 2005(11).

Además, la utilización del banco de lista de elegibles “solo procede para la provisión de vacantes definitivas en empleos de carrera y empleos de carácter temporal” (12), sin embargo, debe entenderse que la utilización del banco de lista de elegibles no tiene cabida cuando se está adelantando un concurso para dichos cargos, dado que de acuerdo a la normativa que regula la materia es justamente el concurso el mecanismo idóneo para la determinación de quienes están llamados a ocupar un cargo(13).

Ahora, frente a lo expresado por la comisión al considerar que la orden proferida por el tribunal viola abiertamente los derechos fundamentales de las personas que se encuentran actualmente en el concurso de méritos, especialmente frente a su derecho a la igualdad ya que se trata de un concurso reglado y con sujeto a un cierto orden, para la Sala, la decisión que tomó la primera instancia no viola derechos fundamentales de terceros pues en este caso aún no hay lista de elegibles y se están adelantando las diferentes pruebas. Por ello, no hay vulneración frente a los que allí participan que solo cuentan con una posibilidad de poder acceder a un cargo, con una mera expectativa y no gozan de un derecho adquirido.

Para la Sala, la decisión del tribunal debe ser confirmada pues siguió el precedente constitucional que en un caso similar tomó la misma decisión, luego de estas consideraciones que se transcriben para evidenciar su similitud:

“8.2.3. En aplicación del Acto Legislativo 1 de 2008, la Comisión Nacional del Servicio Civil inició los trámites necesarios para la inscripción extraordinaria y al mismo tiempo suspendió el concurso número 01 de 2005 respecto de las vacantes o empleos que debían ser provistos por los beneficiarios del Acto Legislativo 1 de 2008, dentro de los cuales se encontraba uno de los empleos con código OPEC 41923, ahora en discusión(14).

8.2.4. Respecto de las demás vacantes que fueron ofertadas mediante la convocatoria número 01 de 2005, la Comisión Nacional del Servicio Civil continuó adelantando todas las etapas dispuestas en las aplicaciones I, II y II(15).

8.2.5. A partir del momento en que entró en vigencia el Acto Legislativo 1 de 2008 la Comisión Nacional del Servicio Civil suspendió en la fase II la convocatoria para el empleo número 41923 de que trata esta tutela, de manera que no se adelantaron las fases de oferta del empleo, verificación de requisitos mínimos y la prueba de análisis de antecedentes(16).

8.2.6. Posteriormente, el Acto Legislativo 1 de 2008 fue declarado inexequible en su totalidad por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-588 del 27 de agosto de 2009, y en este mismo fallo se dispuso otorgarle efectos retroactivos a la decisión de inexequibilidad, de manera que se ordenó que se reanudaran los trámites relacionados con los concursos públicos que hubieran sido suspendidos y que carecían de valor y efecto todas las inscripciones extraordinarias en carrera administrativa o los ingresos automáticos a la misma que se hubieren realizado con fundamento en el Acto Legislativo 1 de 2008.

[...].

8.2.7. Por tanto, la Comisión Nacional del Estado Civil, en cumplimiento de la Sentencia C-588 de 2009 de agosto 27 de 2009, reanudó el concurso de méritos en relación con los empleos desempeñados por provisionales cuya convocatoria se había suspendido por encontrarse cobijados por el Acto Legislativo 1 de 2008, incluyendo la vacante del empleo OPEC 41923(17).

8.2.8. Así las cosas, la Resolución 394 del 30 de junio de 2009, conformó lista de elegibles solo para una de las vacantes del empleo OPEC código 41923, ya que para la fecha de expedición de esta resolución, la convocatoria respecto del segundo empleo número 41923 aún se encontraba suspendida, razón por la cual para esta fecha la Comisión no había adelantado ninguna de las etapas del proceso de selección de la vacante sin ofertar del empleo 41923, cobijada por el acto legislativo y ahora en discusión(18).

8.2.9. Por otra parte, es de mencionar que en cumplimiento de lo dispuesto en el Acuerdo 25 de 2008, la subdirección de talento humano de la secretaría general de la Alcaldía Mayor solicitó a la Comisión Nacional del Servicio Civil la autorización para hacer uso de la lista de elegibles conformada en la Resolución 394 de 2009, con el fin de proveer el segundo empleo número 41923.

A la anterior solicitud, la Comisión Nacional del Servicio Civil respondió de forma negativa en consideración a que el cargo para el cual se pretendía usar la lista de elegibles debía ser ofertado y hasta tanto no se conformara la lista no se podía autorizar la solicitud.

8.3. De las anteriores constataciones, colige la Sala que en el presente caso no se evidencia la vulneración a los derechos al debido proceso, a la igualdad, al acceso a cargos públicos, ni el principio de la buena fe, alegada por la actora, ya que si bien la Sala reitera en esta nueva oportunidad la regla general de la carrera administrativa, el criterio del mérito y del concurso público para acceder a los cargos públicos, y la obligatoriedad para el nominador de la lista de elegibles para proveer los cargos de carrera sometidos a concurso, evidencia la Sala que la negativa de la Comisión Nacional del Servicio Civil a utilizar la lista de elegibles conformada en el artículo 14 de la Resolución 394 de 2009, en la cual la accionante ocupaba el segundo lugar, con el fin de proveer el segundo cargo OPEC 41923, se ajusta a derecho, con fundamento en las siguientes razones.

[...].

8.3.4. Por tanto, encuentra la Sala que las causas por las cuales la Comisión Nacional del Servicio Civil suspendió la convocatoria respecto del empleo de que trata esta tutela, en la fase II de la convocatoria 01 de 2005, y posteriormente reanudó el concurso respecto del mismo, tienen un claro fundamento jurídico tanto en las disposiciones contenidas en el Acto Legislativo 1 de 2008, como posteriormente en las órdenes emitidas en la Sentencia C-588 de 2009”(19).

Por lo anterior, en aras de garantizar el derecho al acceso a cargos públicos, la Sala confirmará la decisión de vincular al actor al nuevo proceso de selección de lista de elegibles para que junto con los demás interesados participe por uno de los dos cargos que aún no han sido ocupados, sin que ello resulta en una medida desproporcionada o violatoria del derecho a la igualdad.

III. Decisión

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley;

FALLA

1. Confirmar la sentencia del 16 de septiembre de 2011, dictada por el Tribunal Administrativo de Boyacá.

2. Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 32, inciso 2º del Decreto 2591 de 1991.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(8) M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

(9) Ver Sentencia T-101 de 1999, M.P. Antonio Barrera Carbonell o Sentencia T-654 de 2011, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub

(10) Corte Constitucional, Sentencia SU-446 de 2011

(11) El tenor literal del artículo es el siguiente: “ART. 7º—La provisión definitiva de los empleos de carrera se efectuará teniendo en cuenta el siguiente orden:

7.1. Con la persona que al momento de su retiro ostentaba derechos de carrera y cuyo reintegro haya sido ordenado por autoridad judicial.

7.2. Por traslado del empleado con derechos de carrera que demuestre su condición de desplazado por razones de violencia en los términos de la Ley 387 de 1997, una vez impartida la orden por la Comisión Nacional del Servicio Civil.

7.3. Con la persona de carrera administrativa a la cual se le haya suprimido el cargo y que hubiere optado por el derecho preferencial a ser reincorporado a empleos iguales o equivalentes, conforme con las reglas establecidas en el presente decreto y de acuerdo con lo ordenado por la Comisión Nacional del Servicio Civil.

7.4. Con la persona que al momento en que deba producirse el nombramiento ocupe el primer puesto en lista de elegibles vigente para el cargo y para la entidad respectiva.

7.5. Con la persona que al momento en que deba producirse el nombramiento ocupe el primer puesto en lista de elegibles vigente, resultado de un concurso general.

7.6. Con la persona que haga parte del Banco de Lista de Elegibles, de acuerdo con el reglamento que establezca la Comisión Nacional del Servicio Civil.

Si agotadas las anteriores opciones no fuere posible la provisión del empleo deberá realizarse proceso de selección específico para la respectiva entidad.

(12) Inciso segundo del numeral cuarto del artículo 3º del Acuerdo 150 de la Comisión Nacional del Servicio Civil.

(13) Constitución Política artículo 125 y Ley 909 de 2004.

(14) Según consta en los folios 53-54 y 176-179 del cuaderno principal.

(15) Ver folios 176-179 del cuaderno principal.

(16) Ver folios 176-179 del cuaderno principal.

(17) Según consta en la Circular 48 de 2009, Circular 54 de 2009 y el Acuerdo 106 de 2009, ver folios 64, 176-179, 197-202, 203-205, 206-217 del cuaderno principal.

(18) Según obra en folios 176-179 del cuaderno principal.

(19) Corte Constitucional, Sentencia T-294 de 2011, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.