Sentencia 2011-00409 de julio 26 de 2018

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Radicación: 25000 23 24 000 2011 00409 01

Actor: Mariano Pinilla Poveda

Demandado: Consejo Profesional Nacional de Ingeniería - COPNIA

Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho-apelación

Consejero Ponente:

Dr. Oswaldo Giraldo López

Bogotá D.C., veintiséis de julio de dos mil dieciocho.

EXTRACTOS: «7. Consideraciones de la Sala

7.1. Competencia de la Sección.

De conformidad con lo establecido en los artículos 237 de la Constitución Política, 11, 34 y 36 de la ley Estatutaria de Administración de Justicia - Ley 270 del 7 de marzo de 1996, 85 y 129 del Código Contencioso Administrativo - Decreto 01 del 2 de enero de 1984 y 1º del Acuerdo 55 del 5 de agosto de 2003, expedido por la Sala Plena de esta corporación, esta Sección es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto de manera oportuna por el apoderado de la parte actora.

7.2. Hechos probados.

En el proceso está acreditado lo siguiente:

7.2.1. Mediante Acta 202 del 5 de noviembre de 2003, tomó posesión del cargo de curador urbano Nº 5 de Bogotá, el señor Mariano Pinilla Poveda, presentando entre otros requisitos, el título de idoneidad de ingeniero catastral y geodesta(21).

7.2.2. El 13 de diciembre de 2005, el curador urbano Nº 5 de Bogotá, ingeniero Mariano Pinilla Poveda, otorgó la licencia de construcción LC 05-5-1346 en la modalidad de modificación a la Sociedad Inversiones Libos & Cía. Ltda., para tres (3) pisos y un (1) sótano en el predio de la AC 85 Nº 7-13, de la cual hace parte integral el anexo 1(22), acto firmado por el curador urbano Mariano Pinilla Poveda; la arquitecta Ruth Jeaneth Cubillos Salamanca; la ingeniera Claudia Lucía Herrera y la abogada Alexandra Landeta Pinilla.

7.2.3. Por oficio radicado bajo el número 2-2007-2533 del 24 de enero de 2007, la dirección distrital de inspección, vigilancia y control de vivienda de la Secretaría de Hábitat de la Alcaldía Mayor de Bogotá, informó que la Comisión de Veedurías a las Curadurías Urbanas solicitó al Consejo Profesional Nacional de Ingeniería - COPNIA, la apertura de investigación en contra del curador urbano Nº 5, por la expedición de la licencia de construcción 05-5-1346; el motivo de la queja fue el siguiente(23):

“[…]

Se recibió en la subdirección de control de vivienda del DAMA queja por comunicación verbal de la alcaldesa (…), Alcaldía Local de Chapinero, el día 29 de agosto de 2006, solicitando se investigue la expedición de la licencia de construcción nº LC 05-5-1346 del 13 de diciembre de 2005, para el predio ubicado en la calle 85 Nº 7-13, respecto a presunta violación en el régimen de usos del suelo y otros.

(…)

CONCLUSIONES

1. APROBÓ LA LICENCIA SIN CUMPLIR EL REQUISITO DE ADJUNTAR LA LICENCIA ANTERIOR, JUNTO CON SUS RESPECTIVOS PLANOS. O en su defecto adelantar el reconocimiento de la edificación como lo señala el artículo 21 del Decreto 1600 de 2005.

2. INTERPRETÓ LA NORMA declarando que el sentido de los derechos otorgados por la licencia anterior, DE CONSTRUIR UNA ESTACIÓN DE SERVICIO DE DOS PISOS Y SÓTANO eran atribuibles al USO ALTO IMPACTO ESTACIÓN DE SERVICIO ESCALA URBANA que aprobó en la licencia nueva, sin ser de su competencia.

3. APROBÓ MODIFICACIONES POR FUERA DE LOS PARAMENTOS Y VOLUMETRIA DE LA ESTRUCTURA ARQUITECTÓNICA EXISTENTE APROBADA.

4. APROBÓ EL INCREMENTO DEL AREA CONSTRUIDA, ES DECIR UNA AMPLIACIÓN

5. NO CUMPLIÓ CON EL ARTÍCULO 9º DEL DECRETO 321 DE 1992 referente a las distancias entre columnas en la zona de maniobra.

[…]”

7.2.4. Por auto del 16 de abril de 2007, el secretario del Consejo Profesional de Ingeniería - seccional Cundinamarca, se abstuvo de abrir investigación disciplinaria contra el mencionado curador, por considerar que, conforme al artículo 101 de la Ley 388 de 1997, modificado por el artículo 9º de la Ley 810 de 2003, la curaduría urbana implica el ejercicio de una función pública para la verificación del cumplimiento de las normas urbanísticas y de edificación vigentes en el Distrito, y en cuanto a las responsabilidades de los intervinientes, el artículo 99 de la Ley 388 de 1997 indica que radica en el urbanizador, constructor o los arquitectos que firman los planos, sin perjuicio de la responsabilidad administrativa de los funcionarios y curadores urbanos que expiden las licencias. Agregó que la actividad pública de los curadores urbanos que contiene la Ley 388, no constituía ejercicio profesional de la ingeniería y por lo tanto, las posibles conductas irregulares en que incurrieran en el ejercicio de sus funciones no eran objeto de investigación por el Consejo Profesional Nacional de Ingeniería(24).

7.2.5. La precitada decisión fue revocada el 23 de junio de 2007 por el director jurídico del Consejo Profesional Nacional de Ingeniería, quien, dentro de los argumentos que tuvo en cuenta para ello, consideró(25):

“[…]

Tanto la actividad de los curadores urbanos, como la de los ingenieros integrantes de su equipo de trabajo, corresponde a actividades que son ingenieriles o están directamente relacionadas con la ingeniería, definiéndose así la competencia del COPNIA para la investigación de los profesionales, sobre los que el legislador se la ha otorgado no solamente a través de la Ley 842 de 2003 sino según lo expresamente dispuesto en el artículo 50 de la Ley 400 de 1997.

(…)

Debe precisar esta Dirección que en el caso de los funcionarios públicos, el bien jurídico protegido por su régimen disciplinario es la adecuada administración de los asuntos públicos, de tal manera que la esfera que se involucra en la sanción es aquella relacionada con el ejercicio de sus funciones públicas correspondientes a su cargo y sus deberes de funcionario público; en tanto que en el caso de los ingenieros el bien jurídico protegido es funcional a la determinación de los deberes especiales que para con la sociedad tienen los profesionales, de tal forma que la investigación y las sanciones se limitarán a su esfera de desarrollo como ingenieros (…).

De acuerdo con lo anterior, la competencia para la investigación que realiza el COPNIA en virtud de la Ley 842 de 2003, para el caso de los hechos que involucra el ejercicio de la ingeniería no se ve limitado por el hecho de que los sujetos disciplinables ejerzan funciones públicas como particulares, o sean funcionarios públicos, pues una y otra responsabilidad disciplinarias, son de distinta naturaleza […]”.

7.2.6. Por Resolución 1034 del 26 de diciembre de 2007, el secretario distrital de planeación ad-hoc de Bogotá, decidió la solicitud de revocatoria directa de la licencia de construcción para modificación LC 05-5-1346 del 13 de diciembre de 2005 expedida por el curador urbano Nº 5, revocando la misma(26).

7.2.7. Por auto del 25 de junio de 2007, la procuradora primera distrital de Bogotá, D.C., dispuso el archivo de la investigación disciplinaria seguida en contra del ingeniero Mariano Pinilla Poveda como curador urbano Nº 5, por considerar que no había incurrido en irregularidades en la expedición de la licencia de construcción 05-5-1346 del 20 de diciembre de 2005(27).

7.2.8. Mediante la Resolución 016 del 5 de febrero de 2010, el Consejo Profesional Nacional de Ingeniería —COPNIA— seccional Cundinamarca, sancionó al ingeniero catastral y geodesta Mariano Pinilla Poveda con suspensión de su matrícula profesional por seis (6) meses por incurrir en la violación de los literales b) y c) del artículo 35 de la Ley 842 de 2003 - Código de ética de la ingeniería(28).

7.2.9. Por la Resolución 0642 del 16 de junio de 2010, el Consejo Profesional Nacional de Ingeniería - COPNIA, confirmó la sanción impuesta al ingeniero Mariano Pinilla Poveda, consistente en la suspensión por seis (6) meses de la matrícula profesional(29).

7.2.10. Por oficio del 14 de octubre de 2010 firmado por el procurador segundo distrital de Bogotá, informó al Consejo Profesional Nacional de Ingeniería lo siguiente(30):

“[…]

En cumplimiento a las instrucciones impartidas por la señora viceprocuradora general de la Nación, mediante auto de fecha 24 de septiembre de 2010, proferido dentro de las diligencias en referencia, le comunicamos que se ha autorizado a esta Procuraduría segunda distrital, ejercer el poder preferente y asumir el conocimiento de la actuación disciplinaria radicada con el número CNP-PD-2008-00010, que ese despacho está adelantando en contra del Ingeniero Mariano Pinilla Poveda en su condición de curador urbano Nº 5, por presuntas irregularidades en el otorgamiento de la licencia de construcción 05-5-1346 del 13 de diciembre de 2005.

En consecuencia, las mencionadas diligencias deberán ser enviadas con CARÁCTER URGENTE, a esta dependencia […]”.

7.2.11. Mediante providencia del 5 de noviembre de 2010, proferida por la Procuraduría segunda distrital, resolvió terminar el proceso disciplinario ante la existencia de cosa juzgada, por existir identidad de partes, causa y objeto; allí se decidió(31):

“[…]

1. NEGAR la solicitud de reposición y apelación del auto del 24 de septiembre de 2015, emitido por la Viceprocuraduría General de la Nación, de conformidad con lo analizado en la parte motiva de la presente decisión.

2. DECLARAR LA TERMINACIÓN DEL PROCESO DISCIPLINARIO RADICADO COMO IUS 87621- 2010 acorde a las consideraciones realizadas en el presente proveído.

3. ORDENAR EL ARCHIVO DEFINITIVO DE LAS DILIGENCIAS DISCIPLINARIAS, a favor del ingeniero Mariano Pinilla Poveda, en su calidad de curador urbano Nº 5 de Bogotá.

[…]”

7.3. Análisis de la Sala.

Acorde con los aspectos planteados en la impugnación, la Sala observa que los cargos contra el acto administrativo demandado corresponden, en primer término, a la falta de competencia para la expedición del mismo, que bien puede concurrir con la formulación del desconocimiento del principio non bis in ídem y de cosa juzgada, pues todos ellos tienen relación con el proceso adelantado ante la Procuraduría General de la Nación; y en segundo lugar, se trata de cargos por falsa motivación.

7.3.1. Falta de competencia, non bis in ídem y cosa juzgada: 

¿Incurre en nulidad por falta de competencia, violación de los principios non bis in ídem y cosa juzgada, los actos administrativos proferidos por el Consejo Profesional Nacional de Ingeniería - COPNIA, que sancionaron a un curador urbano por las fallas cometidas en el ejercicio de su profesión, cuando también se le adelantó una investigación disciplinaria por parte de la Procuraduría General de la Nación en la cual fue absuelto?

Para efecto de responder este primer planteamiento es menester tener en cuenta lo siguiente:

7.3.1.1. El derecho ético tiene relación con el quebrantamiento de un derecho, de un deber o de una prohibición prevista ya sea en la Constitución o en la ley; constituyendo falta la conducta que viole el derecho o el deber protegido por la ley, cualquiera que sea la forma en que ella se realice(32).

7.3.1.2. Lo que este derecho castiga es el comportamiento humano contrario a los deberes que en el caso de las profesiones se imponen a quienes las ejercen; por ende, los actos de carácter sancionatorio expedidos por los tribunales ético profesionales disciplinan las conductas que atentan contra la ética de la respectiva profesión.

7.3.1.3. En ese sentido, como lo ha dicho la Corte Constitucional(33): “Las profesiones no son actividades meramente individuales que persigan únicamente metas de carácter particular relacionadas con el ámbito de conocimiento o desempeño profesional que les es propio. Las profesiones se orientan también por criterios de comportamiento y buscan realizar su tarea de conformidad con cánones de excelencia y calidad así como contribuir al mejoramiento de la sociedad. En razón de lo anterior, el artículo 26 de la Constitución Nacional le confiere a la ley la facultad de regular las profesiones no sólo con miras a minimizar el riesgo que puede derivarse de su ejercicio sino también con el propósito de determinar un conjunto de deberes y prohibiciones para que las actividades realizadas por los profesionales se ajuste a unos mínimos éticos y concuerde con el ambiente axiológico fijado por la Constitución de 1991 en donde se consignan los valores, principios y derechos constitucionales fundamentales (…)”.

7.3.1.4. La doctrina, por su parte, ha destacado que el derecho ético, visto desde su concepción sociológica, fue establecido a favor del Estado, de la profesión y de la comunidad. “(…) En él basta la antijuridicidad para cumplir la exigencia constitucional de “legalidad” impuesta a todo el derecho sancionatorio, porque toda conducta dañina es punible (…)”(34).

7.3.1.5. La doctrina también ha distinguido que(35) “(…) Aún en los países que mantienen con mayor rigor el monopolio sancionatorio de los jueces, la administración, para mantener la “disciplina” interna de su organización, ha dispuesto siempre de un poder disciplinario correlativo en virtud del cual puede imponer sanciones a sus agentes, sanciones atañentes normalmente al régimen funcionarial de los sancionados. (…). Esta potestad disciplinaria sufre luego dos extensiones, a partir de ese núcleo esencial: usuarios de los servicios públicos (…) cuya exigencia se presenta también como una exigencia del funcionamiento regular del servicio; y miembros de las profesiones tituladas, integrados a estos efectos en colegios profesionales, cuya articulación sobre el modelo corporativo les permite considerar la actuación de sus miembros como un problema interno”.

7.3.1.6. En este sentido, una misma conducta puede dar lugar a sanciones de diversas categorías, sin que por esto se vulnere el derecho al debido proceso; al respecto la Corte Constitucional ha explicado(36):

“[…] 5.4. El debido proceso. Matización de principios del derecho penal en la aplicación al derecho administrativo sancionador. El ejercicio de la potestad sancionadora administrativa está subordinado a las reglas propias del debido proceso. El Constituyente de 1991 hizo extensivo el debido proceso a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas (art. 29 superior), por lo que las garantías mínimas del debido proceso penal resultan aplicables a las actuaciones administrativas sancionatorias.

No obstante, no todo el derecho es de orden penal y, por lo tanto, no toda sanción soportada en el derecho tiene tal carácter, dado que es posible encontrar “reglas y procedimientos de naturaleza civil, del orden común, de carácter administrativo, sea policivo, correccional, disciplinario o económico, y aún de orden político, de rango constitucional o legal, que no son comparables o asimilables directamente al ordenamiento penal y que comportan sanciones de diversa categoría, las que, en veces(sic), coinciden sobre los mismos hechos, sin resultar incompatibles o sin ser excluyentes. Cada una de estas regulaciones puede corresponder a órdenes jurídicos parciales y especializados de origen y expresión constitucional; pero, además, bien pueden encontrarse en la ley, ya porque el Constituyente ha reservado a ella la potestad de regulación en la materia, la ha autorizado, o no la prohíbe”(37).

Dichos órdenes jurídicos parciales y especializados cuentan con sus propias reglas, las cuales pueden diferenciarse de la normatividad sustantiva y procedimental del derecho penal, según se ha indicado. De ahí que esta Corte haya señalado que lo preceptuado por el artículo 29 de la Constitución: “no es que las reglas del debido proceso penal se apliquen a todas las actuaciones judiciales o administrativas o de carácter sancionatorio; en verdad, lo que se propone el Constituyente es que en todo caso de actuación administrativa exista un proceso debido, que impida y erradique la arbitrariedad y el autoritarismo, que haga prevalecer los principios de legalidad y de justicia social, así como los demás fines del Estado, y que asegure los derechos constitucionales, los intereses legítimos y los derechos de origen legal y convencional de todas las personas”(38).

[…]”

7.3.1.7. Por ende, no constituye falta de competencia ni vulnera los principios de non bis in ídem o de cosa juzgada, el que un consejo profesional adelante una investigación por unos mismos hechos que también son motivo de indagación por la Procuraduría General de la Nación, dado que, mientras el primero conoce de las faltas a la ética profesional, a la Procuraduría le corresponde asumir el conocimiento de las posibles faltas disciplinarias cometidas por los servidores públicos o por quien, como en el caso de un curador urbano, es un particular que ejerce funciones públicas(39).

Acerca del alcance y contenido del principio de non bis in ídem, la Corte Constitucional ha expuesto(40):

“[…] la prohibición de doble juicio no se extiende a situaciones en las que una misma conducta da lugar a una pluralidad de sanciones con distinta finalidad. No contradice el principio de non bis in ídem que una misma conducta sea sancionada con pena privativa en sede penal y con destitución de un cargo público, debido al carácter de estos dos tipos de consecuencias jurídicas(41) […]”.

7.3.1.8. En el caso concreto, mediante la Resolución 016 del 5 de febrero de 2010, firmada por el presidente de la seccional Cundinamarca del Consejo Profesional Nacional de Ingeniería, el actor fue sancionado con la suspensión de su matrícula profesional de ingeniero durante seis (6) meses, pronunciándose dicho acto frente a la competencia y el ejercicio de la profesión por parte de los curadores urbanos(42), en el mismo sentido aquí expuesto, es decir, diferenciando claramente la sanción por infracción a la ética de la sanción disciplinaria.

En ese orden de análisis, atendiendo a que la Constitución Política, en el artículo 26(43), posibilitó que la ley estableciera los respectivos controles para el ejercicio de las profesiones, que para el caso de los ingenieros fue reglamentada mediante la Ley 842 de 2003, y en su artículo 46 ídem precisó que “Se entiende como falta que promueva la acción disciplinaria y en consecuencia, la aplicación del procedimiento aquí establecido, toda violación a las prohibiciones y al régimen de inhabilidades e incompatibilidades, al correcto ejercicio de la profesión o al cumplimiento de las obligaciones impuestas por el código de ética profesional adoptado en virtud de la presente ley”, emerge con meridiana claridad que el COPNIA tenía competencia para sancionar al demandante por las faltas cometidas a la ética profesional y se trató de una sanción independiente de la que por los mismos hechos pudiera imponerle la Procuraduría General de la Nación como curador, esto es, en el ejercicio de funciones públicas.

Frente a la materia esta Sección ha ilustrado(44):

“[…] Sobre el particular, la Sala reitera lo que ha sostenido en diversas oportunidades, entre ellas, en sentencia de 29 de noviembre de 2001, (Exp. 6075, actor: Autos y Camiones de Colombia S.A., consejero ponente doctor Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), en cuanto a que la prohibición de sancionar dos veces por el mismo hecho, a que alude el artículo 29 de la Constitución Política, no implica considerar que por un mismo hecho no se puedan infligir varias sanciones, de distinta naturaleza, como ocurre, por ejemplo, cuando un funcionario público incurre en el delito de peculado, conducta esta que no solo puede dar lugar a una sanción penal, sino a una disciplinaria (destitución) y a una administrativa (responsabilidad fiscal), sino que la prohibición opera frente a sanciones de una misma naturaleza.

[…]”

También es importante destacar que la providencia a la que se refiere la parte actora, proferida por esta corporación el 18 de noviembre de 2003, no es predicable para el caso, toda vez que allí se resolvió un conflicto de competencias suscitado entre el municipio de Medellín y la Procuraduría General de la Nación, donde el ente territorial pretendía adelantar un proceso disciplinario en contra de un curador urbano, con base en lo dispuesto en las leyes 200 de 1995, 734 de 2002 y el Decreto 1052 de 1998; ahí se dijo(45):

“[…]

Sobre este punto, la Sala considera útil precisar que, (…) la norma que actualmente regula la competencia y el régimen disciplinario de los curadores urbanos, entendidos como particulares que ejercen funciones públicas, es la Ley 734 de 2002 vigente desde el 5 de mayo del mismo año.

(…)

Según las normas transcritas resulta claro que los curadores urbanos, quienes son particulares disciplinables conforme al nuevo Código Disciplinario, deben ser investigados y sancionados exclusivamente por la Procuraduría General de la Nación y, en consecuencia, sin lugar a consideración adicional, se declarará que es ésta autoridad la competente para adelantar la investigación disciplinaria a que haya lugar contra el curador urbano tercero de Medellín, Antioquia, por razón de la queja formulada por la señora Salazar Escobar. Se reitera por tanto la decisión de la Sala en asunto similar(46).

[…]”

Comoquiera que en el asunto bajo examen el acto sancionatorio proferido por el COPNIA no tuvo como sustento la Ley 734 de 2002, sino la Ley 842 de 2003, por faltas a la ética profesional, se verifica que los fundamentos de hecho y de derecho son distintos y por ende no existe identidad de causa petendi.

En consecuencia, según las razones expuestas, este primer cargo no tiene vocación de prosperidad, habida cuenta que no fue desvirtuada la legalidad que pesa sobre los actos acusados.

7.3.2. Sobre la falsa motivación:

Partiendo de la presunción de legalidad que revisten los actos acusados(47), al actor le correspondía probar que estos fueron indebidamente motivados; al respecto aquel afirma que, acorde con el artículo 45 del Decreto 1052 de 1998, vigente para la época del trámite de la licencia que suscitó la investigación, existía una incompatibilidad para ejercer la profesión de ingeniero por ser curador urbano, cuya función se limitaba a la verificación del cumplimiento de las normas urbanísticas y de edificación para el otorgamiento de licencias, y tampoco requería la aplicación de los conocimientos propios de su profesión de ingeniería catastral y geodésica.

Sin embargo, para la Sala estos argumentos no son ciertos ni válidos, por las siguientes razones:

7.3.2.1. El demandante fue sancionado por faltar a los deberes a la ética de su profesión de ingeniero, específicamente por:

(i) aprobar la modificación de una licencia de construcción incrementándose el área construida;

(ii) aprobar la licencia de construcción 05-5-1346 el 13 de diciembre de 2005, sin tener en cuenta la reglamentación sobre usos vigentes, por cuanto el sector era residencial y no permitía servicios de alto impacto;

(iii) aprobar la modificación de la licencia de construcción desconociendo los parámetros y volumetría de la estructura arquitectónica existente aprobada, pues se aumentó la volumetría autorizada en la licencia anterior;

(iv) aprobar la respectiva licencia de construcción incumpliendo lo dispuesto en el plan de ordenamiento territorial por permitir el estacionamiento de vehículos y escaleras en antejardines;

(v) no acatar la disposición que estableció que “(…) los patios de los inmuebles colindantes que se empaten con los inmuebles de interés cultural, deben coincidir con los de estos últimos, sin generar culatas respecto del inmueble de interés cultural y en las dimensiones mínimas que defina la norma del sector respectivo (…)”.

7.3.2.2. En los términos del artículo 9º de la Ley 810 de 2003(48), “el curador urbano es un particular encargado de estudiar, tramitar y expedir licencias de parcelación, urbanismo, construcción o demolición, y para el loteo o subdivisión de predios, a petición del interesado en adelantar proyectos de parcelación, urbanización, edificación, demolición o de loteo o subdivisión de predios, en las zonas o áreas del municipio o distrito que la administración municipal o distrital le haya determinado como de su jurisdicción.// La curaduría urbana implica el ejercicio de una función pública para la verificación del cumplimiento de las normas urbanísticas y de edificación vigentes en el distrito o municipio, a través del otorgamiento de licencias de urbanización y de construcción”.

7.3.2.3. El COPNIA informó en la contestación de la demanda que el señor Mariano Ospina Poveda obtuvo su matrícula profesional número 25222-29313 el 18 de agosto de 1988, de conformidad con la Resolución Seccional 56 del 9 de agosto de 1988 del Consejo Seccional de Cundinamarca, confirmada por el Consejo Nacional a través de la Resolución Nacional 98 del 18 de agosto de 1988, como ingeniero catastral y geodesta egresado de la Universidad Distrital Francisco José de Caldas(49).

7.3.2.4. Acorde con el plan de estudios en ingeniería catastral y geodésica, de la Universidad Distrital Francisco José de Caldas, el estudiante que allí curse su carrera debe aprobar, entre otras materias, las de planeación, ordenamiento territorial, catastro, valorización, entre otras(50).

7.3.2.5. Por consiguiente, la ingeniería catastral y geodésica sí tiene relación con las funciones que para la fecha de los hechos ejercía un curador urbano, pues la ley vigente para ese momento no exigía tener el título de ingeniero civil, sino la profesión de ingeniero [en cualquiera de sus especialidades].

En efecto, el literal a) numeral 1 del artículo 101 de la Ley 388 de 1997, disponía que para ocupar el cargo de curador urbano debía cumplirse el requisito de tener título profesional de arquitecto, ingeniero o posgraduado de urbanismo o planificación regional urbana; el cual fue modificado por el artículo 9º de la Ley 810 de 2003 que exigió para ser curador urbano tener la profesión de ingeniero civil o arquitecto o posgraduado de urbanismo o planificación regional o urbana.

7.3.2.6. Se sigue de ello que la función de un curador está estrechamente relacionada con su deber profesional de contribuir al desarrollo armónico de la ciudad; por ello debe ser consciente del papel que cumple en la sociedad y en la planificación territorial.

Al respecto, la Ley 842 del 9 de octubre 2003(51), “por la cual se modifica la reglamentación del ejercicio de la ingeniería, de sus profesiones afines y de sus profesiones auxiliares, se adopta el código de ética profesional y se dictan otras disposiciones,” en su artículo 35 previó:

“[…] ART. 35.—Deberes de los profesionales para con la dignidad de sus profesiones. Son deberes de los profesionales de quienes trata este Código para con la dignidad de sus profesiones:

(…)

b) Respetar y hacer respetar todas las disposiciones legales y reglamentaras que incidan en actos de estas profesiones, así como denunciar todas sus transgresiones;

c) Velar por el buen prestigio de estas profesiones;

[…]”

En estos términos, la aprobación de la modificación de una licencia de construcción sí implica la utilización de los conocimientos propios de un ingeniero y por ello resulta válido argüir que, de un curador urbano incurrir en faltas a la ética de su profesión, puede ser sancionado por estos hechos, como lo advierten los actos acusados.

Ahora bien, para calificar la conducta del actor y los criterios para determinar la gravedad de la falta, se explicó en el acto acusado que aquél había puesto en riesgo a la sociedad vulnerando el Código de ética de la ingeniería, así(52):

“[…] La conducta fue calificada (pliego de cargos) como CULPOSA puesto que el ingeniero NO tuvo la inten[c]ión de causar un daño, pero su actuar fue imprudente y negligente ya que no previó las consecuencias, o habiéndolas previsto omitió los cuidados necesarios para que estas consecuencias no se presentaran.

De igual forma luego de analizar (en el pliego de cargos) los criterios para determinar la gravedad o levedad de la falta, dispuestos en el artículo 52 de la Ley 842 de 2003, se concluyó que fue GRAVE.

Por lo tanto de acuerdo con lo establecido en el artículo 48 de la Ley 842 de 2003, encontrándose probados los cargos endilgados y calificándose la conducta como culposa-grave, el ingeniero Mariano Pinilla Poveda será sancionado con la suspensión de su matrícula por seis (6) meses.

De esta manera el ingeniero Mariano Pinilla Poveda con su actuar negligente en el ejercicio de la ingeniería pone en riesgo a la sociedad vulnerando el Código de ética de la ingeniería Ley 842 de 2003.

[…]”

Sobre el alcance de la conducta sancionatoria conviene recordar que, mediante la Resolución 1034 del 26 de diciembre de 2007(53), el secretario distrital de planeación ad-hoc de Bogotá decidió la solicitud de revocatoria directa de la licencia de construcción para modificación LC 05-5-1346 del 13 de diciembre de 2005, expedida por el curador urbano Nº 5, revocando la misma; allí se indicó:

“[…]

De acuerdo con lo demostrado en el literal b) del presente acápite, la licencia LC 05-5-1346 del 20 de diciembre de 2005 fue expedida en abierta y evidente trasgresión de las disposiciones vigentes para usos y tratamientos y conforme a la ubicación del predio en la AC 85 7-13, en cuanto se inobservaron claros y expresos mandatos normativos que impedían la aprobación de la licencia en los términos expedida, exigencias de las que se ha demostrado suficientemente constituyen un imperativo legal a cargo, en este caso, del curador urbano Nº 5 de la ciudad, (…).

[…]”

Corolario de lo expuesto, no es posible concluir que los actos acusados hayan estado falsamente motivados, siendo evidente que el ejercicio del cargo de curador urbano implica tener los conocimientos propios de la profesión de ingeniero, dado que le corresponde aprobar licencias de construcción; en ese sentido, no le asiste razón a la parte actora cuando afirma que un curador urbano no puede incurrir en faltas a la ética profesional de un ingeniero, ya que, bajo los parámetros aludidos, no existe la predicada incompatibilidad entre la curaduría y el ejercicio de la profesión de ingeniero, lo que conduce indefectiblemente a que este cargo tampoco pueda prosperar.

Por último, en cuanto a la atipicidad de la conducta:

El actor manifiesta que el COPNIA no estableció qué actividades, según el artículo 2º de la Ley 842 de 2003, habría ejercido como curador urbano en aras de determinar los elementos que configuraban la falta a la ética profesional, argumento frente al cual la Sala destaca que el derecho ético no se ocupa de tipos delictivos sino de comportamientos humanos; lo que implica una conducta acorde con la misión que se le encarga para el ejercicio de la función pública y el fin que ella persigue.

Así lo ha explicado la doctrina al señalar: “(…) No existe en él, por tanto, el concepto de tipicidad. Las conductas que trae la ley sólo tienen el carácter de ejemplos, pues también constituye falta cualquiera otra violación a los deberes que impone la ley a los profesionales respectivos, o a los derechos que la misma establece a favor de los clientes de éstos (…)(54).

Sin perjuicio de lo anterior, el artículo 2º de la Ley 842 de 2003 previó:

“[…]

“ART. 2º—Ejercicio de la ingeniería. Para los efectos de la presente ley, se entiende como ejercicio de la ingeniería, el desempeño de actividades tales como:

a) Los estudios, la planeación, el diseño, el cálculo, la programación, la asesoría, la consultoría, la interventoría, la construcción, el mantenimiento y la administración de construcciones de edificios y viviendas de toda índole, de puentes, presas, muelles, canales, puertos, carreteras, vías urbanas y rurales, aeropuertos, ferrocarriles, teleféricos, acueductos, alcantarillados, riesgos, drenajes y pavimentos; oleoductos, gasoductos, poliductos y en general líneas de conducción y transporte de hidrocarburos; líneas de transmisión eléctrica y en general todas aquellas obras de infraestructura para el servicio de la comunidad;

b) Los estudios, proyectos, diseños y procesos industriales, textiles, electromecánicos, termoeléctricos, energéticos, mecánicos, eléctricos, electrónicos, de computación, de sistemas, teleinformáticos, agroindustriales, agronómicos, agrícolas, agrológicos, de alimentos, agrometeorológicos, ambientales, geofísicos, forestales, químicos, metalúrgicos, mineros, de petróleos, geológicos, geodésicos, geográficos, topográficos e hidrológicos;

c) La planeación del transporte aéreo, terrestre y náutico y en general, todo asunto relacionado con la ejecución o desarrollo de las tareas o actividades de las profesiones especificadas en los subgrupos 02 y 03 de la clasificación nacional de ocupaciones o normas que la sustituyan o complementen, en cuanto a la ingeniería, sus profesiones afines y auxiliares se refiere. También se entiende por ejercicio de la profesión para los efectos de esta ley, el presentarse o anunciarse como ingeniero o acceder a un cargo de nivel profesional utilizando dicho título.

[…]”

Precisamente bajo el análisis de la norma transcrita los actos administrativos acusados definen su alcance en los siguientes términos, que la Sala comparte(55):

“[…] no puede afirmarse que dentro de la enunciación de las actividades del artículo 2º de la Ley 842 de 2003 no se encuentren las actividades realizadas por un curador urbano en el ejercicio de sus funciones y que su cargo no sea en sí mismo ejercicio de la ingeniería cuando para acceder al mismo, se cumplió con el requisito de ser graduado en ingeniería y se utilizó dicho título para acceder al cargo.

El curador urbano se encarga de estudiar, tramitar y expedir licencias (de parcelación, urbanismo, construcción o demolición, loteo o subdivisión de predios) para los proyectos que presenta el interesado con el fin de obtener la licencia que sea del caso.

La elaboración y presentación de estos proyectos de licencia, por parte del solicitante, implica el ejercicio de la ingeniería y deben cumplir con las normas urbanísticas y de edificación —sismoresistencia—; estos proyectos son estudiados por la curaduría con el fin de determinar si se adecúan a lo dispuesto en estas normas. Este estudio es “la verificación del cumplimiento de las normas urbanísticas y de edificación”, lo cual significa ni más ni menos que ejercer la ingeniería por parte del curador urbano.

(...)

En el literal a) del artículo 2º de la Ley 842 de 2003 hacen parte del ejercicio de la ingeniería los estudios, la planeación, el diseño, el cálculo..., la construcción... de edificio y viviendas de toda índole (resaltado en el documento; en el literal b) “los estudios, proyectos, diseños..., geológicos, geodésicos, geográficos...”.

[…]”

(destacado original)

Bajo los presupuestos indicados y teniendo en cuenta que: (i) El curador urbano tiene el deber ético de contribuir en el adecuado desarrollo de las ciudades, expidiendo licencias que observen los requisitos establecidos, para ello; (ii) precisamente por esa razón se le exige conocimiento en ingeniería, para que los aplique en el desarrollo de la función pública encomendada, y (iii) es evidente que su deber consiste en desarrollar una conducta que le dé tranquilidad a la ciudadanía sobre la tarea que se la ha encargado, no se observa que los actos acusados hayan desbordado los fines de la función asignada a la autoridad sancionatoria.

Corolario de lo señalado, la Sala concluye que no fue desvirtuada la legalidad de los actos acusados lo que impone confirmar la sentencia de primera instancia, como en efecto se hará en la parte resolutiva.

Por último dado que la profesional del derecho Natalia Rojas González, quien actuaba como apoderada de la parte demandada, presentó el 30 de julio de 2015 renuncia al poder el cual fue aceptado por el representante legal(56), se aceptará la misma y comoquiera que se designó como apoderado del Consejo Profesional Nacional de Ingeniería el abogado Jorge Iván Flórez Blandón, se le reconocerá personería adjetiva para actuar(57).

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFIRMAR la sentencia proferida el 13 de diciembre de 2012, por el Tribunal Administrativo De Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, mediante la cual se denegaron las pretensiones de la demanda.

2. Tener por bien presentada la renuncia al poder radicada por la profesional del derecho Natalia Rojas González, quien actuaba como apoderada del Consejo Profesional Nacional de Ingeniería y reconocer personería para actuar como apoderado de la misma entidad al profesional del derecho Jorge Iván Flórez Blandón identificado con la cédula de ciudadanía número 4.513.623 y tarjeta profesional número 162.921 del Consejo Superior de la Judicatura.

3. En firme esta providencia, remítase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase».

21 Folio 223 de la carpeta Nº 2.

22 Folios 45 a 48 y 125 de la carpeta Nº 1.

23 Folios 1 al 18 de la carpeta Nº 1.

24 Folios 28 a 30 carpeta Nº 1.

25 Folios 33 a 37 carpeta Nº 1.

26 Folios 245 a 271 de la carpeta Nº 2.

27 Folios 384 al 390 de la carpeta Nº 2.

28 Folios 322 a 333 de la carpeta Nº 2.

29 Folios 393 a 416 carpeta Nº 2.

30 Folio 66, cuaderno 2.

31 Folios 72 a 76, cuaderno 2.

32 GIRALDO ÁNGEL JAIME, Lo Ético en el Derecho. Librería Ediciones del Profesional Ltda. 2013, pp. 1 y 2.

33 Corte Constitucional. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. Sentencia C-213 del 21 de marzo de 2007.

34 GIRALDO ÁNGEL JAIME, Op. cit., pp. 96 y 97.

35 GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. FERNÁNDEZ TOMÁS, Ramón. Curso de Derecho Administrativo. II. Civitas. 2013, p. 176.

36 Corte Constitucional. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. Sentencia C-595 del 27 de julio de 2010.

37 Sentencia C-599 de 1992.

38 Ibídem.

39 En los términos del artículo 101 de la Ley 388 del 18 de julio de 1997 “Por la cual se modifica la Ley 9ª de 1989, y la Ley 3ª de 1991 y se dictan otras disposiciones,” a su vez modificado por el artículo 9º de la Ley 810 del 13 de junio de 2003 “Por medio de la cual se modifica la Ley 388 de 1997 en materia de sanciones urbanísticas y algunas actuaciones de los curadores urbanos y se dictan otras disposiciones,” el curador urbano ejerce la función pública para la verificación del cumplimiento de las normas urbanísticas y de edificación vigentes en el distrito o municipio, a través del otorgamiento de licencias de urbanización y de construcción.

40 Corte Constitucional. Sentencia T-196 del 17 de abril de 2015. M.P. María Victoria Calle Correa.

41 El principio de non bis in ídem prohíbe que se imponga a una persona más de una sanción de la misma naturaleza por la comisión de un mismo hecho. Dicho principio constituye una garantía esencial del derecho penal contemporáneo e integra, sin duda, el núcleo esencial del derecho fundamental al debido proceso. En consecuencia, está proscrito al legislador sancionar, a través de distintos tipos y en una misma rama del derecho, una misma e idéntica conducta. No obstante, dicho principio no prohíbe que una persona pueda ser objeto de dos o más sanciones de naturaleza diferente - v.gr. pecuniaria, disciplinaria, administrativa o penal- por la comisión de un mismo hecho. En este sentido, por ejemplo, la Corte ha establecido que la posibilidad legal de que un funcionario público resulte sancionado penal y disciplinariamente por haber incurrido en un delito que, al mismo tiempo, constituye falta administrativa, no vulnera el principio mencionado.” Corte Constitucional, Sentencia T-260 de 1999. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

42 Folios 2 a 13, cuaderno anexos y folios 322 a 333 carpeta 2 proceso.

43 “ART. 26.—Toda persona es libre de escoger profesión u oficio. La ley podrá exigir títulos de idoneidad. Las autoridades competentes inspeccionarán y vigilarán el ejercicio de las profesiones. Las ocupaciones, artes y oficios que no exijan formación académica son de libre ejercicio, salvo aquellas que impliquen un riesgo social.
Las profesiones legalmente reconocidas pueden organizarse en colegios. La estructura interna y el funcionamiento de éstos deberán ser democráticos. La ley podrá asignarles funciones públicas y establecer los debidos controles.

44 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Sentencia del 14 de marzo de 2002. C.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Rad. 25000-23-24-000-1999-00228-01(5863).

45 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Providencia del 6 de mayo de 2003. C.P. Reinaldo Chavarro Buriticá, Exp. 11001-03-15-000-2003-0183-01(C).

46 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, auto del 22 de abril de 2003 dictado en el expediente C-0182.

47 Conforme lo ha expuesto esta corporación, “(…) si con sujeción al principio de legalidad la actividad de la administración debe someterse plenamente a las normas de superior jerarquía, se infiere que, mientras no se demuestre lo contrario, una vez se tornen ejecutorios los actos que la comprenden, toda ella se ha realizado de conformidad con el ordenamiento y por ende queda cobijada con una presunción de legalidad (...). Así las cosas, se entiende que todo acto administrativo una vez ejecutoriado produce a plenitud sus efectos y se impone su obligatorio cumplimiento por parte de todos los destinatarios hasta tanto la administración no declare lo contrario, por lo cual quien pretenda su nulidad no sólo tiene la obligación de expresar claramente los cargos en los cuales funda la ilegalidad que alega sino que también tiene la carga de demostrar los hechos en que se sustenta esa ilegalidad. (…)”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Subsección C. Sentencia del 28 de mayo de 2015, Exp. 76001-23-31-000-2001-00145-01(35625). M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

48 “Por medio de la cual se modifica la Ley 388 de 1997 en materia de sanciones urbanísticas y algunas actuaciones de los curadores urbanos y se dictan otras disposiciones”.

49 Folio 71, cuaderno 2.

50 Página https://ingenieria.udistrital.edu.co/ consulta realizada el 17 de julio de 2018.

51 Modificada por la Ley 1325 del 13 de julio de 2009.

52 Folio 332 vuelto carpeta Nº 2.

53 Folios 245 a 271 de la carpeta Nº 2.

54 GIRALDO ÁNGEL, Jaime, Lo Ético en el Derecho. Librería Ediciones del Profesional Ltda. 2013, p. 97.

55 Resolución 016 del 5 de febrero de 2010, por la cual se falló en primera instancia la investigación nº CND-PD-2008-00010. Folios 2 a 13, cuaderno anexos y folios 322 a 333 carpeta 2 proceso.

56 Folio 34, cuaderno apelación.

57 Folios 36 a 43, cuaderno apelación.