Sentencia 2011-00413 de enero 31 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Ref.: expediente 2500023250002011100413-01

Número interno: 1618-2012

Consejera ponente:

Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez

Autoridades nacionales

Actor: Germán Soto y otra

Bogotá, D.C., treinta y uno de enero de dos mil trece.

EXTRACTOS: «Consideraciones

Problema jurídico

Consiste en determinar si la Resolución 1324 de 22 de julio de 2010, por medio de la cual la Secretaría de Educación del Departamento de Cundinamarca negó el reconocimiento y pago de una pensión de sobrevivientes a favor de los demandantes en calidad de cónyuge supérstite e hija menor de la señora Madnolia(sic) Rodríguez Melo, se ajusta o no a la legalidad.

Acto acusado

Resolución 1324 de 22 de julio de 2010, proferida por la Secretaría de Educación del departamento de Cundinamarca, que negó el reconocimiento y pago de una pensión de sobrevivientes a favor de Germán Soto y Jessica Tatiana Soto Rodríguez, por la muerte de su esposa y madre Magnolia Rodríguez Melo (fl. 27).

Argumentó que la norma aplicable al caso es el artículo 7º del Decreto 224 de 1972, que establece una pensión post mortem para los beneficiarios del docente que, al momento de la muerte, reúna 18 años o más de servicio. La Ley 100 de 1993, no es aplicable a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, porque el artículo 279 ibídem los excluyó expresamente.

En este caso, la causante reunió 18 años, 10 meses y 1 día de servicio docente y por tanto sus beneficiarios adquirieron el derecho a la pensión post mortem 18 años “(...) por el término máximo de cinco (5) años de conformidad con el Decreto 224 de 1992, de acuerdo a la Resolución 178 del 08 de febrero de 2000”.

Cuestión previa

Como el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, al sustentar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia, insiste en la falta de legitimación en la causa por pasiva, procede la Sala a su estudio, en los siguientes términos:

El acto administrativo demandado fue proferido por la Secretaría de Educación del departamento de Cundinamarca “en nombre y representación de la Nación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio en ejercicio de las facultades que le confiere el artículo 56 de la Ley 962 (sic) y el Decreto 2831 de 2005”.

En efecto, el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, establece que las prestaciones sociales a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el secretario de educación de la entidad territorial a la que se encuentre vinculado el docente con la probación previa de quien administre el fondo.

A su vez, el artículo 2º del Decreto 2831 de 2005, que reglamentó el artículo 3º y el numeral 6º del artículo 7º de la Ley 91 de 1989, y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, dispone lo siguiente:

“Radicación de solicitudes. Las solicitudes de reconocimiento de prestaciones sociales, deberán ser radicadas en la secretaría de educación, o la dependencia o entidad que haga sus veces, de la respectiva entidad territorial certificada a cuya planta docente pertenezca o haya pertenecido el solicitante o causahabiente, de acuerdo con el formulario adoptado para el efecto por la sociedad fiduciaria encargada de administrar los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”.

Atendiendo la normativa en cita, es del caso concluir que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio es la entidad encargada de asumir el pago de la prestación reclamada en el presente asunto y por ello tiene interés directo en las resultas del proceso.

Por las razones expuestas, la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio no está llamada a prosperar.

De lo probado en el proceso

Con el certificado de tiempo de servicio expedido el 14 de julio de 2006 por la Gobernación de Cundinamarca, Secretaría de Educación, quedó acreditado que la señora Magnolia Rodríguez Melo prestó sus servicios como docente desde el 5 de mayo de 1980 hasta el 24 de febrero de 1999, fecha de su fallecimiento, para un total de 18 años, 9 meses y 19 días (fl. 41).

Con los registros civiles de matrimonio y nacimiento visibles a folios 8 y 9 del plenario quedó demostrado que los señores Magnolia Rodríguez Melo y Germán Soto, contrajeron matrimonio el 21 de julio de 1982 en el municipio de Topaipi, Cundinamarca y tuvieron una hija llamada Jessica Tatiana Soto Rodríguez, nacida el 15 de agosto de 1995.

A folio 7 del expediente obra copia del registro civil de defunción en el que consta que la señora Magnolia Rodríguez Melo murió el 11 de febrero de 1999, en la cuidad de Bogotá.

Mediante constancia expedida el 2 de agosto de 2006, la Secretaría de Educación del departamento de Cundinamarca certificó los sueldos y primas de vacaciones y navidad pagados a la señora Magnolia Rodríguez Melo durante los años 1997 a 1999 (fl. 18).

La Secretaría de Educación del departamento de Cundinamarca y el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en el acto demandado y en el escrito de contestación de la demanda, advirtieron que de acuerdo a la Resolución 178 de 8 de febrero de 2000, los beneficiarios de la causante adquirieron el derecho a la pensión post mortem por el término máximo de 5 años (fls. 28 y 105).

A folio 5 del expediente, obra copia de la petición de reconocimiento pensional radicada por el demandante ante la Gobernación de Cundinamarca el 23 de junio de 2010, en la que afirmó que tienen derecho a la “pensión de sobrevivientes” en calidad de cónyuge supérstite e hija menor de la señora Magnolia Rodríguez Melo. Para sustentar la petición informó lo siguiente:

“El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio-Fondo Educativo Regional de Cundinamarca, mediante Resolución 178 del 8 de febrero de 2000 reconoció a la causante Magnolia Rodríguez Melo una pensión post mortem dieciocho (18) años en cuantía de $ 864.222 a partir del 26 de febrero de 1999, la cual fue sustituida en el mismo acto administrativo a mi mandante y a los menores Germán Andrés Soto Rodríguez, Miguel Ángel Soto Rodríguez y Jessica Tatiana Soto Rodríguez.

En el artículo cuarto de la mencionada Resolución 178 de 2000 se estableció que el derecho al disfrute de la pensión va del 12 de febrero de 1999 hasta el 12 de febrero de 2004 y al menor Germán Andrés Soto Rodríguez, solo le correspondía el derecho hasta el 20 de febrero de 2001”.

Análisis de la Sala

Régimen especial

El artículo 7º del Decreto 224 de 1972, por el cual se dictan normas relacionadas con el ramo docente, reguló la pensión post mortem 18 años en los siguientes términos:

“En caso de muerte de un docente que aún no haya cumplido el requisito de edad exigido para la obtención de la pensión, pero que hubiere trabajado como profesor en planteles oficiales por lo menos diez y ocho (18) años continuos o discontinuos, el cónyuge y los hijos menores tendrán derecho a que por la respectiva entidad de previsión se pague una pensión equivalente al 75% de la asignación mensual fijada para el cargo que desempeñaba el docente al tiempo de la muerte mientras aquel no contraiga nuevas nupcias o el hijo menor cumpla la mayoría de edad y por un tiempo máximo de cinco (5) años”.

El límite temporal de 5 años dispuesto en la norma citada fue derogado por el artículo 4º de la Ley 33 de 1973, que transformó en vitalicia las pensiones de las viudas. El tenor literal de la norma es el siguiente:

“ART. 1º—Fallecido particular pensionado o con derecho a pensión de jubilación, invalidación o vejez, o un empleado a trabajador del sector público, sea este oficial o semioficial con el mismo derecho, su viuda podrá reclamar la respectiva pensión en forma vitalicia.

(...).

PAR. 2º—A las viudas que se encuentren en la actualidad disfrutando, o tengan derecho causado a disfrutar, de los cinco (5) años de sustitución de la pensión, les queda prorrogado su derecho dentro de los términos de esta ley”.

El transito legislativo dado entre el Decreto Legislativo 224 de 1972 y la Ley 33 de 1973 fue analizado por la sección segunda de esta corporación, en el siguiente sentido(1):

“La Sala ha verificado que la tendencia de la legislación sobre sustitución pensional a las viudas, para la época en que se expidió el aludido Decreto 224, fue en el sentido de que tal derecho se pagara durante 5 años.

En efecto, para el sector público se expidió el Decreto-Ley 434 de 1971 que modificó por medio de los artículos 19 y 20, los numerales (sic) 36 y 39 del Decreto-Ley 3135 de 1968, sobre sustitución pensional de jubilación e invalidez y retiro por vejez, respectivamente, para que se pagara durante los 5 años siguientes al fallecimiento del causante.

El mismo día de la expedición del Decreto 434, se profirió el 435 para las pensiones del sector privado, con similar alcance, o sea, para que la sustitución pensional se gozara durante los mismos 5 años.

Y, a manera de ejemplo, para pensiones especiales, el mismo día también se emitió el Decreto-Ley 546 de 1971, para la rama judicial, cuyo artículo 16 consagró igual derecho a sustitución pensional por 5 años.

Lo expuesto, explica el porqué cuando por el artículo 7º del Decreto-Ley 224 de 1972 se consagró el derecho a una pensión para las viudas de los docentes que fallecieran y que hubieran trabajado 18 años como profesores en planteles oficiales, se estableció allí que ese derecho sería por un tiempo “máximo”(sic) de 5 años.

3. Pero, al año siguiente, se expidió la Ley 33 de 1973, cuyo epígrafe es bien ilustrativo:

“Por la cual se transforman en vitalicias las pensiones de las viudas”.

Y efectivamente, así se dispuso tanto para el sector privado corno para el público, por su artículo 1º, cuyo parágrafo 2º autorizó que a las viudas que en ese momento se encontraban disfrutando, o tuvieran derecho a disfrutar, de la sustitución por 5 años, les quedaba prorrogado su derecho “dentro de los términos de esta ley”, vale decir, en forma vitalicia.

Aun que(sic) el artículo 4º de la Ley 33 de 1973 no hubiera dicho que quedaban derogadas las disposiciones que le fueran contrarias, para la Sala es evidente que todas las normas que con anterioridad a la vigencia de esta ley, establecían un término para el goce de la sustitución de pensiones, cualquiera que fuera, quedaron derogadas, en la regla temporal correspondiente, que fue reemplazada por la condición vitalicia mencionada.

De ahí que, evidentemente el artículo 7º del Decreto-Ley 224 de 1972, está vigente, como lo concluyó la Sala de Consulta y Servicio Civil, pero sustituida su regla temporal de los 5 años allí establecida por la condición vitalicia de la pensión, por mandato de la Ley 33 de 1973.

No atina la Nación cuando alega que la Ley 33 no se refirió a las pensiones post mortem, pues basta leer su artículo 1º para convencerse de lo contrario: “Fallecido un trabajador...”.

Desde luego, que la Ley 33 no mencionó a las pensiones docentes, ni al artículo 7º del Decreto-Ley 224 de 1972, pero a juicio de la Sala no hacía falta que los mencionara para entenderlo modificado en lo pertinente, porque los términos en que fue expedida es omnicomprensiva, tanto de las pensiones ordinarias como de las especiales y las de los sectores público, “sea este oficial o semioficial” y privado”.

Teniendo en cuenta lo anterior, resulta evidente que la pensión post mortem dispuesta en el Decreto-Ley 224 de 1972 se convirtió en vitalicia a partir de la expedición de la Ley 33 de 1973 y, en tal sentido, las prestaciones reconocidas desde esa fecha no están sometidas a un límite temporal.

En el sub lite se encuentra demostrado que la pensión post mortem reconocida por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a favor del demandante y su hija menor con ocasión de la muerte de su esposa y madre Magnolia Rodríguez Melo, a partir del 12 de febrero de 1999, fue reconocida por el término de cinco años.

Al cumplirse el límite temporal al que estaba sometida la prestación, 12 de febrero de 2004, los demandantes dejaron de percibir la mesada pensional y solo el 23 de junio de 2010 solicitaron nuevamente “la pensión de sobrevivientes”, advirtiendo lo ocurrido con la pensión post mortem.

La entidad demandada, al resolver la solicitud a través del acto demandado, negó la pensión de sobrevivientes de que trata la Ley 100 de 1993 bajo el argumento que los beneficiarios de la causante tienen derecho a la pensión post mortem, sin embargo, reiteró que dicha prestación está sometida a un límite temporal de cinco años.

En efecto, la pensión de sobrevivientes dispuesta en la Ley 100 de 1993 y la pensión de jubilación post mortem prevista en el Decreto-Ley 224 de 1972, son prestaciones diferentes dado que la primera hace parte del régimen general de pensiones y, la segunda, pertenece a un régimen especial dirigido a los docentes oficiales, sin embargo, las dos tienen el mismo objetivo: proteger a los familiares del trabajador que muere sin cumplir los requisitos pensional(sic), y por ello resultan incompatibles.

La anterior aclaración resulta necesaria en razón a que en la demanda se solicitó una “pensión de sobrevivientes” pero también se hizo referencia a la pensión post mortem y a la liquidación con todos los factores salariales, en cuantía equivalente al 75%. Tal situación fue interpretada por el a quo en el sentido de ordenar el reconocimiento de la pensión post mortem en forma vitalicia, sin que el demandante manifestara inconformidad alguna.

Así, es del caso concluir que no es necesaria la aplicación, del principio de favorabilidad para acudir a la pensión de sobrevivientes contenida en el régimen general de pensiones pues los demandantes tienen derecho a la pensión post mortem dispuesta en el régimen especial.

Por las razones expuestas, el fallo apelado que ordenó el reconocimiento de la pensión post mortem en forma vitalicia con efectividad al 22 de junio de 2007 por prescripción trienal, será confirmado con la aclaración que el acto administrativo deberá incluir a Jessica Tatiana Soto Rodríguez.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

Confírmase la sentencia de 22 de marzo de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda incoada por Germán Soto y otra, contra la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio con la aclaración que el acto administrativo de reconocimiento pensional deberá incluir a Jessica Tatiana Soto Rodríguez.

Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase».

(1) Sentencia de 29 de enero de 2004, Radicación 00513-01, M.P. Nicolás Pájaro Peñaranda.