Sentencia 2011-00416/43300 de junio 1º de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero Ponente:

Dr. Ramiro Pazos Guerrero

Exp.: 43.300

Rad.: 730012331000201100416-01

Demandante: José Gerzan Melo Buitrago

Demandado: Municipio de Ibagué

Naturaleza: Acción de reparación directa

Bogotá D.C., primero de junio de dos mil diecisiete.

EXTRACTOS: «Consideraciones

1. Los presupuestos procesales de la acción.

Previo a analizar el fondo del presente asunto, resulta pertinente pronunciarse sobre la competencia de esta corporación, la legitimación en la causa, la procedencia de la acción y la caducidad.

1.1. Competencia de la Sala.

Por ser la demandada una entidad estatal, el presente asunto es de conocimiento de esta jurisdicción, conforme a lo establecido en el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo. Además, la Sala es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, porque la cuantía de la demanda, determinada por la mayor de las pretensiones, supera la suma exigida en la ley para el efecto(1).

1.2. Legitimación en la causa.

El demandante está legitimado en la causa, en tanto adujo y probó ser propietario del predio urbano, ubicado en el municipio de Ibagué, en la carrera 6 Nº 5A-25, el cual adquirió por permuta que celebró con el señor Jaime Cáceres Mejía, mediante escritura pública 441 de 29 de marzo de 1995, de la Notaría Quinta del Círculo de Ibagué. Con el mismo instrumento adquirió del mismo permutante otro lote contiguo. Los lotes así adquiridos fueron englobados en la misma escritura, a fin de que se les asignara una sola matrícula inmobiliaria y una misma ficha catastral. El lote quedó con una cabida superficiaria de 925,76 m2 (fl. 5.-11), pero fue nuevamente dividido por su propietario, mediante escritura pública 322 de 19 de febrero de 2004, de la Notaría Segunda del mismo círculo, en dos predios: el primero, con un área de 344,11 m2, y el segundo, con un área de 581,65 m2 (fl. 13-15). A este último se le asignó la matrícula inmobiliaria 350-172310 (fl. 10), y es el lote objeto de este proceso.

1.3. Procedencia de la acción.

El a quo se declaró inhibido para proferir sentencia de fondo, por considerar que hubo indebida escogencia de la acción, por cuanto, a su juicio, el demandante debió interponer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del acto que le negó el derecho a construir sobre el terreno de su propiedad. El demandante, por su parte, afirma que su pretensión reparatoria se fundamenta en las sucesivas manifestaciones contradictorias de la entidad que han puesto de manifiesto su desconocimiento de la situación de su terreno, lo cual le ha impedido adelantar la construcción urbanística que lo motivó a adquirirlo.

Para resolver este aspecto de la controversia, la Sala distinguirá, en primer término, cuál es la acción procedente para reclamar los perjuicios derivados de actos administrativos y otras actuaciones de las entidades públicas, y seguidamente, hará una relación de las pruebas que obran en el expediente, con el fin de establecer, de acuerdo con los hechos acreditados, cuál es la acción procedente en el caso concreto para reclamar la indemnización de los perjuicios que adujo haber sufrido el demandante.

1.3.1. La jurisprudencia de la Sección ha diferenciado las acciones procedentes para reclamar la reparación de los perjuicios derivados de actos administrativos, así: (i) cuando se controvierte la legalidad del acto, por considerar que el mismo fue expedido con desviación de poder, falsa motivación, falta de competencia, etc., la acción procedente es la de nulidad y restablecimiento del derecho; y (ii) cuando se alega que el acto administrativo le impone a la persona una carga excepcional que rompe el equilibrio frente a las cargas públicas, pero no se formula contra aquel reproche alguno, la acción procedente es la de reparación directa:

La jurisprudencia nacional(2) de vieja data ha indicado que si el perjuicio tuvo origen en una actividad lícita de la administración como es la que se desprende de la ejecución de un acto administrativo cuya legalidad no se discute, es posible reclamarlo mediante el ejercicio de la acción de reparación directa en la medida en que se configura un daño especial (Bonnard). De modo que no es forzoso reclamar, mediante el contencioso subjetivo, la indemnización proveniente de actos administrativos expedidos con arreglo a la Constitución y la ley y cuya legalidad no se controvierte, sobre la base de que al imponerse al administrado una carga especial que no tiene por qué padecer se presenta un rompimiento del equilibrio en las cargas públicas, idea inserta en la conciencia jurídica moderna (Duez) como una expresión del principio general de igualdad ante la ley(3) (isonomía).

(…).

De modo que aún la actividad estatal legítima “tanto por la existencia y extensión del derecho que ejercita como por la fidelidad al procedimiento determinado legalmente”(4) -esto es, en ejercicio de sus competencias y obrando dentro del marco de las disposiciones legales- puede ocasionar al administrado un daño anormal, superior al que deben sufrir otros colocados en idénticas condiciones, que por lo mismo excede el sacrificio que el común de los ciudadanos debe soportar, entraña el rompimiento de la “equidad que debe reinar ante los sacrificios que importa para los administrados la existencia del Estado”(5) y compromete así la responsabilidad patrimonial de la administración pública:

“Para la Sala es incuestionable que el perjuicio que eventualmente se le haya generado al demandante tuvo origen en una actividad lícita de la administración, cuál fue la expedición del Plan de Ordenamiento Territorial por parte del Concejo Municipal de Pasto, adoptado mediante el Acuerdo 7 del 30 de junio de 2000, lo que significa que el eventual daño tuvo como consecuencia directa una actuación legítima de la administración amparada por normas superiores, pero que, pese a esa legitimidad, el demandante habría soportado una carga excepcional o un sacrifico mayor que rompió la igualdad frente a las cargas públicas, cuyo resarcimiento es posible reclamarlo mediante el ejercicio de la acción de reparación directa.

“Importa señalar que esta postura sólo tiene aplicación en aquellos casos en que la legalidad del acto administrativo generador del perjuicio no se cuestiona en la demanda, como sucede en el caso bajo estudio, pues no hay duda que si la misma hubiera sido controvertida, como parece haberlo entendido el a quo, es evidente que la acción de reparación directa no habría resultado apropiada para obtener la indemnización respectiva, como sí la de nulidad y restablecimiento del derecho a que alude el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo.

“Así las cosas, erró el tribunal al estimar que si los perjuicios cuya indemnización se reclamaba derivaban de un acto administrativo, forzosamente debían reclamarse a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, pues como quedó visto, es perfectamente posible que de decisiones proferidas por la administración con apego a la Constitución y a la Ley, se deriven perjuicios para los administrados, los cuales constituyen un daño especial resarcible mediante la acción de reparación directa.”(6) (se resalta)

Así la Sala ha entendido que por regla general (de modo que por vía excepcional sí es factible) no es posible buscar la declaración de responsabilidad por el acto reglamentario dado justamente el principio de igualdad de los administrados frente a las cargas públicas: “el arancel o cualquier tributo se modifica mediante actos reglas para todas aquellas personas que estén en las mismas condiciones. Son las cargas inherentes que deben sufrirse por vivir en sociedad”.(7)

La Sala al estudiar la posibilidad de demandar los daños provenientes de un acto administrativo preparatorio o de trámite puso de relieve que “la anormalidad del perjuicio no surge de la ilegalidad de la conducta que lo causa; bien puede existir un daño antijurídico producido por una actuación cumplida conforme a derecho, o un daño no antijurídico producido por una actuación ilegal”(8) (se destaca).

En la misma línea la Sala, aunque estudiaba el evento de una supuesta operación administrativa ilegal dentro de un procedimiento policivo de demolición de una obra, por ejecución anticipada de un acto administrativo, destacó:

“En este punto es importante aclarar que no necesariamente los actos de ejecución de una decisión de la Administración deben ser irregulares, para que surja la obligación de indemnizar por parte del Estado. En efecto, en el evento en el cual con la ejecutoria de una decisión se rompa el equilibrio que debe existir ante las cargas públicas y se grave en forma injusta y desigual a una persona o grupo de personas, es posible acudir a la acción de reparación directa con el fin de obtener la indemnización de perjuicios originada en dicha operación administrativa, aunque esta haya sido completamente regular.”(9)

Sobre la responsabilidad de la administración pública por actos administrativos legales, recientemente la Sala subrayó que cuando la acción se interpone con ocasión del rompimiento del principio de igualdad ante las cargas públicas, como sucede cuando un inmueble es declarado patrimonio arquitectónico, lo cual comporta no poder disponer del mismo libremente, habida consideración que tiene la obligación de conservar su estructura en beneficio de la comunidad, la acción de reparación directa resulta procedente. Dijo la Sala:

“Los actos administrativos, como expresión de la voluntad de la Administración Pública con la finalidad de producir efectos jurídicos, deben basarse en el principio de legalidad, el cual se constituye en un deber ser: que las autoridades sometan su actividad al ordenamiento jurídico. Pero es posible que en la realidad la Administración viole ese deber ser, es decir, que no someta su actividad al ordenamiento legal, sino que, por el contrario, atente contra él. Se habla, en este caso, de los actos y actividades ilegales de la Administración y aparece, en consecuencia, la necesidad de establecer controles para evitar que se produzcan esas ilegalidades o, para el caso en que ellas lleguen a producirse, que no tengan efectos o que, por lo menos, los efectos no continúen produciéndose y se indemnicen los daños que pudieron producirse(10). Cuando ello pasa y quien se encuentre afectado con la decisión administrativa alegue la causación de un perjuicio derivado de la ilicitud o ilegalidad de la misma, las acciones procedentes son las acciones de nulidad o también llamadas acciones de legalidad o de impugnación. Sin embargo, cuando esto no sucede, es decir, no se discute la validez del acto administrativo, y sólo se alega la causación de perjuicios, la acción procedente es la de reparación directa.(11) (se resalta)

Por manera que, vista la evolución jurisprudencial en punto de responsabilidad por el Estado-regulador, sea este constitucional, legal o administrativo, la jurisprudencia vigente de esta corporación se inclina decididamente por admitir la procedencia de la acción de reparación directa cuando quiera que no se cuestiona la “legitimidad” del acto normativo causante del desequilibrio ante las cargas públicas(12).

De acuerdo con la jurisprudencia de la corporación que se acaba de citar, hay lugar a concluir que en los eventos en los que se alegan daños causados por la administración al propietario de un inmueble, por no poder destinarlo a adelantar un proyecto urbanístico, el afectado puede: (i) adelantar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, cuando el acto administrativo mediante el cual se limite o niegue su derecho esté viciado, por haber sido expedido sin competencia, con falsa motivación, desviación de poder, o cualquiera otra causa que lo invalide; (ii) ejercer la acción de reparación directa, cuando considere que el acto no merece reproche, pero le genera un daño particular, que rompe el equilibrio frente a las cargas públicas, como en los eventos en los que se declara el inmueble como un bien de interés patrimonial y de conservación, declaratoria que le impide disponer libremente del bien y que puede afectar sus intereses económicos. Ahora, cuando el daño no se hace derivar de un acto sino de un hecho, omisión u operación administrativa, no hay discusión en cuanto a que la acción procedente para reclamar la reparación de los daños aducidos por el demandante es la de reparación directa.

1.3.2. En el caso concreto, el demandante afirma que la administración municipal la ha causado perjuicios económicos, por haberle impedido construir sobre el predio de su propiedad. En relación con los hechos señalados en la demanda como fundamento de las pretensiones, obran las siguientes pruebas:

— Mediante Resolución 54 de 11 de febrero de 1997, el curador urbano de Ibagué, concedió la licencia solicitada por el señor José Gerzan Melo Buitrago, para la construcción de un edificio, en relación con la cual la Secretaría de Planeación Municipal había expedido certificación de viabilidad urbanística, previa verificación de que el proyecto cumplía con los requisitos exigidos por el Estatuto Urbano, y que el estudio de suelos, cálculos y planos estructurales cumplía con lo estipulado en el Código Colombiano de Construcción Sismorresistente (fl. 36-39). La licencia se concedió en estos términos:

ART. 1º—Conceder permiso, por el término de dos (2) años, al señor josé gerzan melo buitrago para efectuar en el lote ubicado en la carrera 6ª, número 5A-25 de esta ciudad, la construcción inicial de un (1) edificio multifamiliar de cuatro (4) pisos, sótano y altillo, con 2.534,74 M2 de área construida, de acuerdo a planos arquitectónicos diseñados por la Arq. Mabel Patricia Díaz (…), quien también figura como constructor, y cálculos estructurales con sus respectivo memorial, elaborados por el Ing. Jorge Enrique Perilla Soto (…); estudio de suelos elaborado por el Ing. Edgar Langebeck (…).

ART. 2º—El permiso deberá ejecutarse de acuerdo a los planos presentados, siguiendo las especificaciones presentadas por el solicitante y aprobadas por la División de Trámites y Aplicación de Normas y la Curaduría Urbana.

ART. 3º—El propietario de la obra a ejecutar deberá garantizar a la administración municipal que los procedimientos que se permitan adelantar reúnan las condiciones de seguridad, tendientes a prevenir daños a terceros y proteger la integridad de los peatones o transeúntes.

Para tal fin deberá construirse o instalarse las defensas y estructuras provisionales necesarias para la seguridad de los obreros, peatones, vehículos y propiedades vecinas.

En el momento en que se presenten situaciones de inseguridad se suspenderá en forma indefinida la obra, hasta tanto se comprueba que se han tomado las medidas y acciones que permitan la no existencia de riesgos que atenten contra la integridad e inseguridad de la comunidad.

Los constructores o propietarios que ocasionen afectaciones a terceros en la ejecución de la obra responderán de estas acciones ante las autoridades competentes.

(…).

ART. 9º—Contra la presente resolución proceden los recursos consagrados en el Código Contencioso Administrativo en los términos y efectos expresados en el Título II, Capítulo I, artículo 50 y subsiguientes.

— Obran en el expediente los planos del edificio La Ceiba, ubicado en la carrera 6ª Nº 5A-25 de Ibagué: instalación hidráulica, planta de parqueaderos, instalaciones sanitarias, y planta tipo (fl. 41-44).

— Mediante Resolución 182 de 30 de junio de 2000, el curador urbano Nº 2 de Ibagué resolvió “Declarar que el inmueble de cuatro (4) pisos, sótano y altillo, con un área total construida de 2,534.74 m2, ubicado en la carrera 6 Nº 5A-25, en la ciudad de Ibagué, con matrícula inmobiliaria 350-083858 y de propiedad del señor José Gerzan Melo Buitrago (…), está destinado a propiedad horizontal” (fl. 34-35), la motivación de ese acto fue la siguiente:

Que la curaduría urbana del municipio de Ibagué, mediante Resolución 54 del 11 de febrero de 1997, concedió permiso por el término de dos (2) años al señor José Gerzan Melo Buitrago para efectuar en el lote ubicado en la carrera 6 Nº 5A-25, en la ciudad de Ibagué, la construcción inicial de un (1) edificio multifamiliar de cuatro (4) pisos, sótano y altillo con 2,534.74 m2 de área construida, de acuerdo a planos arquitectónicos (…).

Que el señor José Gerzan Melo Buitrago (…), en su calidad de propietario de la edificación, identificada con matrícula inmobiliaria 350-083858, radicó bajo el Nº 0643 del 10 de junio de 1999, la solicitud de visto bueno de planos para la declaratoria de destinación a propiedad horizontal del mencionado inmueble.

— Mediante Resolución 432 de 2003 (fl. 33), se autorizó al demandante a dividir el predio en dos lotes:

Que la Curaduría Urbana del municipio de Ibagué, mediante Resolución 54 del 11 de febrero de 1997, concedió permiso por el término de dos (2) años, al señor José Gerzan Melo Buitrago, para efectuar en el lote ubicado en la carrera 6 Nº 5A-25, la construcción inicial de un (1) edificio multifamiliar de cuatro (4) pisos, sótano y altillo con 2.534,70 m2.

Que mediante resolución Nº 182 del 30 de junio de 2000, la Curaduría Urbana Nº 2 de Ibagué, declaró que el inmueble mencionado en el párrafo anterior estaba destinado a propiedad horizontal.

Que el señor José Gerzan Melo (…), propietario del predio antes mencionado, ubicado en la carrera 6 Nº 5A-25, del barrio La Pola, en la ciudad de Ibagué (…), con un área de 1.196,16 m2, radicó bajo el Nº 3978 del 26 de junio de 2003 solicitud de licencia para dividirlo en dos (2) partes así: Lote Nº 1 con un área de 328,70 m2 y Lote Nº 2 con un área de 867,46 m2.

Que de acuerdo con lo especificado en la demarcación de parámetros Nº 173 del 8 de julio de 2003, el predio se encuentra en zona de riesgo catalogada de amenaza alta por llenos antrópicos (A3), según el estudio de zonificación de la amenaza por fenómenos de remoción en masa e identificación de medidas para la reducción de riesgos en el sector noroccidental de Ibagué.

Que la construcción existente en el predio objeto de solicitud se adelantó con licencias legalmente expedidas por autoridad competente y que la división solicitada trata de separar el predio en el cual se encuentra levantada la edificación, es decir, en el predio señalado en planos como Nº 1 de la parte del predio no construida, en razón de lo cual no hay impedimento para otorgar lo solicitado.

Que revisada y estudiada la solicitud se encontró ajustada a las normas legales, especialmente, a las contenidas en el Plan de ordenamiento territorial y normativa general de usos, construcciones y edificaciones de la ciudad de Ibagué y en consecuencia es legal y técnicamente viable otorgar la licencia solicitada (subrayas fuera del texto).

— Mediante Resolución 27 de 004(sic), el curador urbano Nº 1 modificó el artículo 1º de la Resolución 432 de 18 de diciembre de 2003, en el sentido de aclarar que el área total del lote de propiedad del demandante era de 925,76 m2, de los cuales 344,11 m2 correspondían al lote Nº 1 y 581,65 m2 correspondían al lote Nº 2 (fl. 32).

— El 8 de julio de 2004, el señor José Gerzan Melo Buitrago solicitó al alcalde de Ibagué que le recibiera como dación en pago del impuesto predial unificado el lote de terreno de que trata este proceso (fl. 31), para lo cual adujo las siguientes razones:

El mencionado inmueble es un lote de terreno cuya ubicación se determina en el plano que se anexa al presente escrito, con un área de 867, 46 m2, el cual, según el Acuerdo 116 de 2000, por medio del cual se adopta el POT para el municipio de Ibagué, art. 167 designación de usos del suelo urbano le corresponde una zona de actividad institucional de equipamiento recreativo.

Contando con esta designación específica, es el municipio de Ibagué el único interesado en contar con la propiedad de dicho bien, para desarrollar las obras a las que le obliga el POT, según el plan de desarrollo.

El valor del inmueble que estoy ofreciendo en pago supera en mucho la deuda que tengo con el tesoro municipal, por concepto de impuesto predial, por lo tanto, teniendo en cuenta que soy propietario de otros inmuebles en el municipio de Ibagué, de los cuales también estoy adeudando el mencionado tributo, solicito que en el evento de ser aceptada mi propuesta de dación en pago, se realice una liquidación global en la que se incluyan todas las deudas que pesan sobre mis propiedades, para lo cual procederé a entregar una relación detallada de cada uno de los inmuebles de mi propiedad, que se encuentran en mora en el pago del impuesto predial.

Para determinar el valor del inmueble que estoy ofreciendo, una vez se acepte mi propuesta, procederé a solicitar el avalúo comercial a la Lonja de Propiedad Raíz del Tolima.

— El 27 de febrero de 2008, el demandante solicitó al director de Planeación Municipal de Ibagué darle respuesta sobre el estado en el que se encuentra su oferta de venta del lote de terreno de su propiedad, ubicado en la carrera 6 Nº 5A-23, del barrio La Pola (fl. 30). Señaló que:

La presente solicitud la hice hace más de 3 años al Alcalde que estaba en ese tiempo, el cual ese despacho (sic) a la secretaría de hacienda, de la secretaría de hacienda la mandó a tesorería municipal donde el doctor Rafael Fuertes, de ese despacho la enviaron a planeación municipal, a las oficinas del doctor Carvajal, después al despacho del doctor Polanía, en las mismas oficinas de planeación y por último en el despacho del doctor Siro, o sea, el año pasado y eido (sic), por varias ocasiones a preguntar por mi caso y me informan que está refundido el expediente.

Aclaro que la petición que ago (sic) del lote en referencia es por los siguientes motivos:

1. Porque planeación no me deja construir, informándome que es para ampliación del parque Centenario y que está en zona de riesgo.

2. La curaduría municipal Nº 1 en la misma forma no me deja construir, porque es para la construcción del parque, de acuerdo al POT.

3. La propuesta que le echo (sic) al municipio, es para que me lo pague en la siguiente forma: con pago de impuestos que yo debo de otros predios o permuta con otro lote en alguna otra parte, por tal motivo como no me han solucionado nada sobre el caso, estoy atrasado con el impuesto predial (…).

— El 12 de agosto de 2008, de nuevo, el demandante le ofreció en venta al municipio el lote de su propiedad (fl. 28-29):

Comedidamente me dirijo a ese despacho con el fin de solicitar se digne ordenar a quien corresponda, se me resuelva la compra de un lote de terreno ubicado en la ciudad, en la Cra. 6 Nº 5-23, del barrio La Pola.

La siguiente petición la hago por los motivos siguientes:

1. Porque el plan de ordenamiento territorial declaró este lote para ampliación del parque Centenario.

2. La curaduría primera de Ibagué no me concedió licencia para construir, ya que en el año 2002 el plan de ordenamiento territorial lo modificó declarando esta zona como parte del parque Centenario.

3. Se solicitó a planeación municipal licencia para construir en el año 2003 el lote en mención, la cual fue negada, por los motivos anteriormente mencionados.

4. Con fecha 3 de junio de 2003, por medio de un oficio se solicitó al señor Alcalde la compra por parte del municipio del lote en referencia, ya que el único posible comprador en este caso es el municipio de Ibagué. Las condiciones comerciales para el pago fueron las siguientes:

— Cruce de cuentas de impuestos prediales que se deben de otras propiedades.

— Que se permute por otro lote del municipio.

— Que se tome en cesión por zonas verdes de otra construcción.

— Que se avalúe y se le compre el lote en dinero en efectivo.

La alcaldía le ordenó al secretario de hacienda en el año 2003 la viabilidad para la compra del lote, y este fue enviado a tesorería municipal, en cabeza del doctor Rafael Fuerte y luego fue enviado a planeación municipal a la sección de plan de ordenamiento territorial donde fue estudiado por los doctores (…), donde el expediente se extravió durante un tiempo. El doctor Lara en 2008 encontró partes del expediente, tales como: escritura, certificado de libertad y planos topográficos del lote.

En comunicaciones con el Doctor Lara me manifestó que la decisión para poder arreglar este problema estaba en cabeza del señor alcalde municipal, razón por la cual me permito solicitarle me solucione a la mayor brevedad posible este problema que tengo desde el año 2002, teniendo graves perjuicios económicos por la negligencia de los funcionarios que han tenido el proceso.

— Está probado en el expediente que el 11 de diciembre de 2008, la secretaria jurídica de la Alcaldía de Ibagué rechazó la oferta de venta del inmueble objeto de este proceso, formulada por el señor Melo Guevara (fl. 26-27), por carecer de interés sobre el inmueble; además, señaló que el mismo estaba ubicado en zona de riesgo mitigable:

De conformidad con el compromiso adquirido por la administración de dar una respuesta clara y concreta a la petición del señor José Jerzan (sic) Melo, sobre la viabilidad de compra del inmueble localizado en la Cra. 6 Nº 5-23, respetuosamente me permito manifestar lo siguiente:

Nuevamente se realizó un estudio al expediente y el Departamento Administrativo de Planeación presentó un concepto técnico mediante oficio 1592 de 10 de diciembre de 2008, en el cual se determinó que “con respecto a las normas locales, es decir, a los acuerdos 116 de 2000 y 009 de 2002, el inmueble en mención no hace parte de zona de protección ni el (sic) parque Centenario, y el sector donde se localiza presenta riesgo mitigable, luego, su propietario puede ejercer su derecho a desarrollarlo constructivamente, dando cumplimiento a las normas que regulan la materia. Máxime si se tiene en cuenta que con la construcción del predio colindante y la existencia de construcción del costado opuesto, el predio no presenta condiciones favorables para una eventual prolongación del parque centenario, y como lógica consecuencia, la Administración no tiene interés en el mismo”.

Pues bien, como se ha manifestado, no existe interés por parte del municipio de adquirir el inmueble, tal como lo afirma Planeación, debido a que no se podría ampliar el parque centenario, por otro lado, el propietario puede construir en el lote, ya que como lo preceptúa el Plan de Ordenamiento Territorial, acuerdos 116 y 92 de 2002, el lote no se encuentra en zona de protección ni existe un riesgo mitigable como se había expresado, por otro lado, según nos manifiesta la Gestora Urbana, no existe el presupuesto para adquirirlo.

Es de anotar que el señor José Jerzan (sic) Melo cuenta también con un permiso otorgado por la Curaduría Urbana Nº 1, tal y como consta en la Resolución Nº 432 de diciembre 18 de 2002, donde se autoriza construir al propietario edificación dentro del mencionado lote (resaltado fuera del texto).

— El 14 de abril de 2009, el demandante solicitó a la Secretaría de Hacienda Municipal “no hacer el cobro del impuesto predial al lote vacío, con ficha catastral número 01-01-0090-0042-000, ubicado en la carrera 6 Nº 5A-23, del barrio La Pola, en Ibagué” (fl. 25).

— El 14 de mayo de 2009, el demandante solicitó al Departamento Administrativo de Planeación del municipio de Ibagué “certificado de aptitud urbanística (riesgo) del predio” (fl. 24).

— El 14 de julio de 2010, el demandante radicó ante la Secretaría de Hacienda Municipal solicitud relacionada con el impuesto predial sobre el lote objeto de este proceso (fl. 22-23), en los siguientes términos:

1. Soy propietario de un lote de terreno, ubicado en la carrera 5 Nº 5-05, lote 2, con ficha catastral Nº 01-01-0090-0042-000.

2. En este momento, su despacho me pone desde el 2009 como deudor moroso del fisco municipal, por el predio citado, por un valor de $14.977.000.

3. No ha sido mi voluntad atrasarme en el pago del impuesto de mi bien, porque en el año 2004 quedé al día, según consta en paz y salvo de la escritura pública Nº 322 del 19 de febrero de 2004.

4. Cuando intenté construir mi lote en el año 1996 me dieron licencia de construcción, la cual se venció.

5. Posteriormente, fui a solicitar una nueva licencia de construcción, y resulta que la administración municipal, concretamente, planeación municipal, emitió concepto de no apto para construcción, según lo manifestado por el plan de ordenamiento territorial, por lo tanto, quedé sin saber qué hacer con mi propiedad.

6. Posteriormente, me dirigí a la alcaldía y ese despacho no dio solución a mi caso.

7. Como quiera que el atraso en el pago del impuesto del predio no fue voluntad mía sino de fuerza mayor, esperando una solución al caso, la que ahora se ha dado, pero me encuentro con una deuda muy alta, debido a los problemas que se presentaron dentro de la Administración Municipal.

8. Como he agotado todos los caminos viables y legales a fin de poder ejercer mis derechos de propietario y tenedor de mi predio y con el ánimo de poder legalizar los impuestos debidos, vuelvo a repetir, por fuerza mayor, con todo respeto, le solicito concederme una conciliación personalmente, para ver y estudiar mi caso, y que se condone la deuda e intereses, hasta donde sea posible, y así lograr pagar lo que a derecho corresponda, teniendo en cuenta el cúmulo de problemas, resultantes de una gestión errática de la administración municipal, y no de mi parte, porque siempre he sido un ciudadano que se esmera por cumplir con sus obligaciones no solo personales, sino fiscales.

9. De otra parte, como el lote fue declarado en “zona de riesgo”, según planeación municipal, y bien es conocido por su despacho, terrenos en esas condiciones están exentos del pago del impuesto y lo que se hizo con la actuación de Planeación Municipal, durante ocho (8) años, tenerme en una duda tremenda, sobre el estado actual de mi propiedad, conllevó a que yo no pagara el impuesto. Posteriormente, se habilita el terreno, se me dice que puedo construir, pero el daño ya estaba hecho y, por ende, me colocaron ante su oficina como deudor moroso por culpa de la misma administración.

Así las cosas, le solicito se digne estudiar mi caso de fondo, para recibir una respuesta digna, justa y que no se siga atentando con mis intereses en la forma que se ha realizado hasta cuando me autorizan disponer de mi lote.

Como porque durante los ocho (8) años que la administración municipal me dejó mi lote sin poder venderlo, permutarlo, construirlo, o mejor dicho, disponer de mi bien, o sea, ocasionándome un perjuicio económico muy grande, este aspecto debe tenerse en cuenta por su despacho, al entrar a resolver mi petición.

— Consta en el folio de matrícula inmobiliaria 350-172310 de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Ibagué, que el 1º de septiembre de 2010, fue registrada la medida cautelar de embargo por impuestos municipales, ordenada por la Secretaría de Hacienda-Tesorería Municipal de Ibagué (fl. 16).

— El 7 de septiembre de 2010, la Secretaría de Planeación Municipal -Grupo del Plan de Ordenamiento Territorial- mediante oficio 6456 (fl. 21), en respuesta a la solicitud presentada por el señor Melo Buitrago, radicada con el número 13638 de 27 de agosto de 2010, manifestó:

En atención a la solicitud del asunto referente al uso del suelo del predio ubicado en la K 5 5 05 L.2 en el barrio Belén, con ficha catastral 01-01-0090-0042-000, nos permitimos informarle que según el Mapa de Usos del Suelo U4, que hace parte integral del Acuerdo 116 de 2000, “POT”, el sector donde se ubica el predio en referencia corresponde a zona de protección ambiental.

— En respuesta a la solicitud radicada con el número 14365 de 9 de septiembre de 2010, la Secretaría de Planeación Municipal —Grupo del Plan de Ordenamiento Territorial—, mediante Resolución 594 de 23 de septiembre de 2010 (fl. 19), emitió “concepto del uso del suelo y aptitud urbanística”, en los siguientes términos:

Revisado el estudio de actualización geológica-geotécnica y aptitud urbanística de la ciudad de Ibagué, adoptado mediante Decreto 726 del 2 de noviembre de 2005, modificado por el Decreto 1-0568 del 10 de agosto de 2010, y este a su vez fue aclarado y ajustado con el Decreto 1-0609 del 27 de agosto de 2010, el predio identificado a continuación se encuentra localizado en la siguiente zona, de acuerdo a la clasificación geológica-geotécnica del suelo urbano:

Ficha catastral010100900042000
DirecciónK 5 5 05
Barrio Belén
Propietario Melo Buitrago José Gerzan
ClasificaciónZonas adecuadas para uso urbano con limitación por amenaza natural: “Son zonas las cuales la inestabilidad es controlable a través de obras de mitigación técnicamente viables y de costo razonable”.
ObservaciónEl predio se encuentra en amenaza por remoción de masas.

Observación: Para determinar en su integridad si un predio tiene limitaciones o no de construcción, no solo se deben considerar los aspectos geológico-geotécnico, sino muchos otros, como titularidad, tratamiento, uso del suelo, afectaciones y niveles y paramentos.

— Mediante oficio de 20 de septiembre de 2010, el curador urbano Nº 2 de Ibagué informó al señor José Gerzan Melo el concepto de “zona de protección ambiental (fl. 20), en estos términos:

La función de curador urbano en materia de emisión de licencias de urbanismo y construcción es reglada, vale decir, presidida de una especie de una específica normatividad que regula integralmente el trámite para la expedición de las licencias. En el sentido propuesto, el Decreto 1469 de 2010, dispone las normas concernientes al ejercicio de las funciones del curador urbano y el alcance de sus competencias.

El artículo 4º del Plan de Ordenamiento Territorial de Ibagué define la zona de protección ambiental como: “Es la franja verde longitudinal que se fija a lado y lado de la vía con el propósito de aislar la zona de circulación de vehículos propiamente dicha de las zonas de circulación peatonal y/o edificables. Para tal efecto deben adecuarse paisajística y ambientalmente con zonas verdes y/o arborización. También se denomina así la franja longitudinal que separa las calzadas de un canal de aguas lluvias”.

El artículo 219 del Plan de Ordenamiento Territorial de Ibagué establece; “Normas mínimas para el diseño de zonas de protección ambiental”. Las zonas de protección ambiental que se diseñan a partir de la vigencia del presente acuerdo cumplirán las siguientes características mínimas:

DefiniciónSon las franjas de terreno no edificable que se extienden a lado y lado de determinadas vías del Plan Vial o Zonas Especiales, con el objeto de mejorarlas paisajística y ambientalmente.

Normativa general

ElementoUsos del suelo 
Zonas de Protección AmbientalPrincipalAislar con arborización y ambientación la circulación peatonal y vehicular
 Complementario Instalación amoblamiento urbano
Recreación pasiva
Corredor de servicios públicos

Deberá ajustarse a las tipologías y normas de construcción definidas por Parques y Zonas Verdes, determinándose un ancho mínimo de 0,50 metros tratados con zona verde. Solo los puntos diseñados como cruce peatonal y acceso a predios podrán tener acabado en zona dura.

No debe contener elementos fijos, anclados o construidos, diferentes al amoblamiento urbano.

No puede colindar con predios privados.

No admite cambio de destinación.

Conforme al criterio jurisprudencial señalado y a las pruebas que obran en el expediente, se concluye que no le asiste razón al a quo al considerar que la pretensión del actor debió ser formulada a través del ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, porque el demandante no está controvirtiendo los actos administrativos en los cuales se reguló el uso del suelo en el municipio de Ibagué. Es tan evidente que su pretensión no está relacionada con los actos generales de clasificación de las áreas en el municipio, que estos no fueron aportados al expediente, aunque sí aparecen mencionados en sus peticiones y en las distintas respuestas dadas al demandante por la administración, en relación con su oferta de venta o dación en pago del impuesto predial.

La Sala interpreta que lo que el demandante señala como fuente de los daños cuya reparación demanda son las contradicciones que advierte en relación con la clasificación que corresponde al predio de su propiedad, según las respuestas que le ha dado la administración a sus peticiones. En consecuencia, como el daño no se hace derivar de un acto administrativo, legal ni ilegal, sino de actuaciones diferentes en las que ha incurrido la administración al señalarle cuál es el uso del suelo de su predio, respuestas que, en su criterio, son las que le han impedido adelantar un desarrollo urbanístico o enajenarlo, considera la Sala que la acción procedente sí es la de reparación directa.

1.4. La demanda en tiempo.

Dado que las pretensiones formuladas por el demandante en ejercicio de la acción de reparación directa están orientadas a obtener la indemnización de los perjuicios materiales que sufrió por las respuestas contradictorias dadas por la administración municipal frente al uso del suelo del inmueble de su propiedad, que según lo afirma, fueron aclaradas en el oficio de 23 de septiembre de 2010, mediante el cual la oficina de Planeación del municipio emitió “concepto del uso del suelo y aptitud urbanística”, considera la Sala que la demanda presentada el 8 de junio de 2011, lo fue dentro del término previsto en el numeral 10 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, tal como fue modificado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998.

2. Problema jurídico y las pruebas que se valorarán para decidirlo.

Deberá la Sala decidir si la Alcaldía Municipal de Ibagué, Tolima, es administrativamente responsable de los perjuicios que afirma el demandante haber sufrido por no permitirle la construcción del lote de su propiedad de manera injustificada durante el lapso comprendido entre el 1 de junio de 2003 hasta el 23 de septiembre de 2010.

3. Análisis de la Sala.

Quedó establecido que el demandante adquirió en 1995, un terreno de 925 m2, que dividió en dos lotes en 2003. En relación con el primer lote, en extensión de 344,11 construyó una edificación multifamiliar, de 4 pisos, para lo cual el curador urbano de Ibagué, concedió la licencia 11 de febrero de 1997. Dicho inmueble, según resolución 182 de 30 de junio de 2000, expedida por el curador urbano número 2 de Ibagué aparece destinada a propiedad horizontal.

En relación con el inmueble que es objeto de esta controversia, que corresponde a un lote de terreno de 581,65, según lo afirmado por el mismo demandante, se le concedió licencia de construcción en 1997, sin condicionamiento alguno; no obstante, no pudo hacer uso de esa licencia, por razones ajenas a la administración.

El demandante afirma que en 2003, la curaduría urbana le ordenó separar del lote de mayor extensión la porción que no estaba construida, por lo cual solicitó dicha autorización ante la misma entidad, a la cual se accedió, mediante Resolución 432 de 2003, en la cual se afirmó que: “De acuerdo con lo especificado en la demarcación de parámetros Nº 173 del 08 de julio de 2003, el predio se encuentra en zona de riesgo catalogada de amenaza alta por llenos antrópicos (A3), según el estudio de zonificación de la amenaza por fenómenos de remoción en masa e identificación de medidas para la reducción de riesgos en el sector noroccidental de Ibagué”.

Entre los años 2004 y 2008, el actor ofreció ese lote al municipio en venta, permuta o dación en pago, porque adujo que la única interesada en el mismo era la entidad territorial, en consideración a que este se hallaba en “zona de actividad institucional de equipamiento recreativo”, para ampliación del parque Centenario y en zona de riesgo, razones por las cuales afirmó que le había sido negada la licencia de construcción.

En el año 2008, la administración municipal le informó al demandante que no aceptaba su oferta de venta, permuta o dación en pago del inmueble, por no tener interés en el mismo, dado que no estaba previsto como parte del área de protección ni del parque Centenario, y que el predio podía ser objeto de desarrollo urbanístico, por hallarse en zona de riesgo mitigable.

El 23 de septiembre de 2010, la oficina de Planeación del municipio emitió “concepto del uso del suelo y aptitud urbanística” del predio, el cual señaló que se hallaba en zona de “amenaza por remoción de masas”, pero que era adecuado para adelantar un proyecto urbanístico, una vez se adelantaran las “obras de mitigación técnicamente viables y de costo razonable”. Cabe advertir, no obstante, que pocos días antes (sept. 7/2010), la misma entidad le había informado al demandante que el predio se hallaba en zona de protección ambiental y, por lo tanto, correspondía a zona no edificable.

Con fundamento en el resumen anterior, se advierte que las pruebas documentales traídas al proceso por el mismo demandante no demuestran que se le hubiera negado licencia para adelantar un proyecto urbanístico sobre el lote de su propiedad, ubicado en el barrio La Pola del municipio de Ibagué. Es que, ni siquiera se probó que entre los años 2003 y 2010, el señor José Gerzan Melo Buitrago hubiera pedido dicha licencia.

Esas pruebas sí demuestran, en cambio, que, hecha la salvedad del oficio de 7 de septiembre de 2010, la administración municipal siempre informó al demandante que el lote de su propiedad se hallaba en zona de riesgo, por remoción de masas, por lo que para adelantar cualquier desarrollo urbanístico sobre el mismo debían adelantarse unas obras de acondicionamiento del terreno.

La afirmación de que el terreno estaba destinado a equipamiento recreativo, para la ampliación del parque Centenario, solo fue hecha por el mismo demandante en sus ofertas de venta del lote al municipio. El demandante no demostró que esa información le hubiera sido brindada por la administración municipal.

En conclusión, no está demostrado en el expediente que durante los años 2003 a 2010, el municipio de Ibagué le hubiera impedido al señor José Gerzan Melo Buitrago construir sobre el lote de terreno de su propiedad, ubicado en el barrio La Pola de ese municipio, por haberle brindado información contradictoria e inconsistente en relación con la clasificación del bien en los actos administrativos, mediante los cuales se determinó el uso del suelo. La administración -se insiste-, con excepción de lo consignado en el oficio de 7 de septiembre de 2010, siempre informó al demandante que el terreno estaba ubicado en zona de riesgo por remoción de masas, pero que esos riesgos eran mitigables.

Es cierto que existe contradicción en lo consignado en los oficios remitidos al demandante por la Secretaría de Planeación Municipal —Grupo del Plan de Ordenamiento Territorial— el 7 y el 23 de septiembre de 2010, sin embargo, el demandante no acreditó que esa primera respuesta le hubiera causado daño alguno. Además, la segunda respuesta corresponde al “concepto del uso del suelo y aptitud urbanística”, y es el oficio que el demandante invoca como la oportunidad en la que adquirió certeza sobre la posibilidad que le asistía de construir sobre el terreno.

Advierte la Sala que la administración no dio respuesta pronta al demandante sobre su oferta de venta del lote al municipio, formulada a lo largo de 4 años; sin embargo, este no demostró que la entidad estuviera obligada a hacer dicha compra. No puede perderse de vista que la clasificación del terreno como parte de la “zona de riesgo”, corresponde a una condición propia del bien y no a una decisión de la administración adoptada en beneficio de la colectividad, pero en desmedro del equilibrio en las cargas públicas que le correspondían al demandante, como lo hubiera sido el hecho de darle al inmueble la condición de “zona de actividad institucional, de equipamiento recreativo”, condición que —se reitera— fue afirmada solo por él en su petición de 8 de julio de 2004.

Ahora bien, si el demandante no estaba conforme con la clasificación de su inmueble como ubicado en zona de riesgo, debió controvertir esa decisión, a través del ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, con invocación de la causal de nulidad y los motivos que en su criterio la fundamentaban.

De igual manera debió proceder si pretendía controvertir los actos mediante los cuales se liquidó el impuesto predial a su cargo, por el mismo inmueble.

En síntesis, la Sala revocará la sentencia inhibitoria proferida por el a quo y negará las pretensiones de la demanda, por no haberse demostrado ni los daños que adujo haber padecido, ni que el municipio de Ibagué hubiera incurrido en contradicciones e incoherencias relacionadas con el uso que correspondía dar al terreno de su propiedad, ni que esas contradicciones le hubieran impedido adelantar un proyecto urbanístico sobre ese terreno antes del 23 de septiembre de 2010.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

REVÓCASE la sentencia inhibitoria proferida por el 19 de diciembre de 2011, por el Tribunal Administrativo del Tolima y, en su lugar, SE DECIDE:

1. NIÉGANSE las pretensiones de la demanda.

2. Sin condena en costas

3. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese, cúmplase».

1 Para que un proceso iniciado en ejercicio de la acción de directa en el año de 2011 tuviera vocación de segunda instancia ante esta Corporación debía tener una cuantía superior a $267.800.000, de conformidad con lo establecido en el artículo 132-6 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 40 de la Ley 446 de 1998, y la cuantía de este proceso determinada por, es de $700.000.

2 Nota original de la sentencia citada: La Corte Suprema de Justicia en uno de los primeros pronunciamientos en materia de responsabilidad extracontractual del Estado precisó: “La acción administrativa tiene por finalidad el servicio público. Si la acción administrativa trae beneficio a muchos asociados, pero perjudica con ello a cualquiera persona, el sacrificio de ésta no tiene justificación posible, si es que la colectividad tiene como su elemento constitutivo la igualdad de las personas ante la ley. Dentro del imperativo de tal razón, el perjuicio que se le cause a una persona, resultante de la actividad o gestión del servicio público, ha de ser adecuadamente reparado” (CSJ, Sala de Negocios Generales, Sent. ago. 3/49). // A su turno el Consejo de Estado la Sección Tercera dos décadas después señaló: “La responsabilidad estatal bien puede y pudo fundarse en el artículo 16 de la Constitución. Los objetivos específicos del Estado definen de por sí tanto los privilegios como las cargas de éste, entre las cuales puede contarse la responsabilidad, así no hubiera un texto expreso en que se dijera para qué están instituidas las autoridades de la República. Sin embargo, en nuestro ordenamiento positivo existe un artículo constitucional —bello artículo, lo llama el señor Samper—, en que expresamente se declaran los altos fines de esas autoridades. Intranscendente parece ese precepto; pero no es si se tiene en cuenta, según la historia política de varios pueblos, que el poder público ha sido y puede ser convertido en objeto patrimonial de familia, de grupo, de clase o de partidos. // “Lo de la responsabilidad estatal resulta de la carga especial que se le impone a una persona por desvío, abuso o inacción del Estado. La reparación es una cuestión de justicia distributiva, y ésta es un principio de derecho natural, de aquellos que han de servir para ilustrar a la Constitución, según las previsiones del artículo 4º de la Ley 153 de 1887, formuladas, por cierto, con varios años de anterioridad a que el Consejo de Estado francés se decidiera a tener en cuenta los principios generales del derecho como uno de los fundamentos de su jurisprudencia (C.E., Sección Tercera, Sent. nov. 17/67).

3 Nota original de la sentencia citada: Vid. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 11 de abril de 1978, exp. 1567, C.P. Carlos Betancur Jaramillo; Sección Tercera, Sentencia de 30 de enero de 1987, exp. 4493, Actor Bertha María Martínez, C.P. Carlos Betancur Jaramillo; Sección Tercera, Sentencia de 28 de julio de 1987, exp. 4983, actor Tiberio Restrepo Álvarez, C.P. Carlos Betancur Jaramillo: “cuando se rompe el principio de igualdad frente a las cargas públicas porque éstas exceden las conveniencias generales y normales, el Estado estará obligado al resarcimiento a nombre de todos para, así sea patrimonialmente, restablecer el principio aludido”.

4 Nota original de la sentencia citada: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 28 de octubre de 1976, exp. 1482, Actor: Banco Bananero del Magdalena, C.P. Jorge Valencia Arango.

5 Nota original de la sentencia citada: Ibíd.

6 Nota original de la sentencia citada: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Auto de 19 de febrero de 2004, Rad. 52001-23-31-000-2002-01264-01(24027), actor: Oscar Rosero de la Rosa, Demandado: Municipio de Pasto, C.P. Germán Rodríguez Villamizar.

7 Nota original de la sentencia citada: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 30 de septiembre de 1983, exp. 3178, Actor Hojalata y Laminados S.A., C.P. Carlos Betancur Jaramillo.

8 Nota original de la sentencia citada: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 27 de septiembre de 2000, exp. 11601, Actor: Ana Ethel Moncayo de Rojas y otros, M.P. Alier E. Hernández Enríquez.

9 Nota original de la sentencia citada: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 23 de agosto de 2001, Rad. 08001-23-31-000-1990-3344-01(13344), Actor: Roberto Bárcenas González, C.P. María Elena Giraldo Gómez.

10 Nota original de la sentencia citada: Libardo Rodríguez R. “Derecho Administrativo General y Colombiano”. Décimo Tercera Edición. Edt. Temis. Bogotá. 2002.

11 Nota original de la sentencia citada: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 27 de abril de 2006, exp. 16.079, Rad. 19001-23-31-000-1996-07005-01, Actor: María del Rosario Arias Vallejo, Demandado: Municipio de Popayán, C.P. Ramiro Saavedra Becerra.

12 Nota original de la sentencia citada: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 8 de marzo de 2007, exp.16.421, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.