Sentencia 2011-00423 de julio 16 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A

Ref.: Expediente 1596-2011

Rad.: 11001032500020110042300

Magistrado Ponente:

Dr. Alfonso Vargas Rincón

Actor: Sandra Isbelia Caicedo Contreras

Autoridades nacionales

Bogotá, D.C., dieciséis de julio de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «Considera

El problema jurídico gira en torno a establecer la legalidad de las decisiones de 29 de agosto y 29 de octubre de 2008, expedidas por la Procuraduría General de la Nación, por medio de las cuales le impuso a la actora la sanción de destitución e inhabilidad para ejercer funciones públicas por 10 años.

La sanción se impuso, tal como dan cuenta los actos acusados (fls. 28 a 58, cdno. ppal.), en atención a que se encontró probado que la señora Sandra Isbelia Caicedo Contreras, asumiendo un comportamiento doloso, esto es, intencional, se inscribió como candidata a la alcaldía municipal de Ragonvalia, salió elegida y se posesionó para ejercer dicho cargo, no obstante que no podía hacerlo por concurrir en ella una causal de inhabilidad, consistente en que su esposo José Jacinto Sanabria Sánchez, durante el año inmediatamente anterior, fue presidente del Concejo Municipal del mismo municipio ejerciendo funciones de autoridad administrativa como ordenador del gasto, pues según lo establecido en el artículo 37 de la Ley 617 de 2000, que modificó el artículo 95 de la Ley 136 de 1994, no podrá ser inscrito como candidato, ni elegido, ni designado alcalde municipal o distrital:

(...)

4. Quien tenga vínculos por matrimonio, o unión permanente, o de parentesco hasta el segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil, con funcionario que dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección haya ejercido autoridad civil, política, administrativa o militar en el respectivo municipio...”.

Los actos acusados se fundamentaron en el concepto de 17 de septiembre de 2007, emitido por la oficina jurídica del Consejo Nacional Electoral (fls. 21 a 23, cdno. 1), según el cual, de acuerdo con la Sentencia 3765 de 6 de abril de 2006, de la Sección Quinta del Consejo de Estado, los presidentes de los concejos municipales ejercen autoridad administrativa, y por lo tanto inhabilita a quien tenga con él, vínculos por matrimonio, para ser inscrito candidato y elegido alcalde del mismo municipio.

En consecuencia, la Procuraduría encontró tipificada la conducta de la demandante en el artículo 48 la Ley 734 de 2002, que señala que es falta gravísima:

“17. Actuar u omitir a pesar de la existencia de causales de incompatibilidad, inhabilidad y conflicto de intereses, de acuerdo con las previsiones constitucionales y legales.

A juicio de la parte actora, no incurrió en la inhabilidad por la que se le sancionó, pues su actuar no se adecuó a la conducta descrita en el artículo 37 de la Ley 617 de 2000 que modificó el artículo 95 de la Ley 136 de 1994, pues el Consejo de Estado, excepto en la sentencia con la que la entidad demandada fundamentó los actos acusados, ha reiterado que los concejales incluyendo el presidente de dicha corporación, si bien son considerados servidores públicos, no son funcionarios, ni empleados del municipio, y por consiguiente no ejercen autoridad civil, política o administrativa.

Agrega la demandante, que la Procuraduría no le podía atribuir la falta a título de dolo, porque la decisión de la Sección Quinta del Consejo de Estado con la que apoyó la sanción, fue objeto de salvamentos de voto de los magistrados Filemón Jiménez y Darío Quiñones, quienes al igual que ella estaban convencidos que los presidentes de los concejos municipales no ejercen función administrativa, como lo precisó dicha Sección un mes después al cambiar su posición, y lo ha venido reiterando incluso hasta la fecha como se evidencia en el contenido de las providencias de 4 de septiembre(6) y 27 de noviembre de 2008(7), donde con claridad establecieron que desde la expedición del Decreto 3135 de 1968 y artículo 312 de la Constitución, los concejales incluido el presidente son excluidos de la categoría de empleados públicos, por lo que no se le aplica la inhabilidad establecida en la Ley 617 de 2000. Además, que una conducta no puede ser calificada de dolosa cuando hay disparidad de criterios por parte del juez natural de esas controversias, y menos cuando de acuerdo con la ley no se acreditó dentro del proceso el vínculo matrimonial.

El debate se circunscribe a establecer si los concejales incluyendo quien lo preside son funcionarios públicos, y si el hecho de que el cónyuge de la actora lo haya desempeñado dentro de los doce meses anteriores a la elección donde fue elegida como alcaldesa del municipio de Ragonvalia, la inhabitó para ejercerlo, y por ende incurrió en violación de la inhabilidad prevista en el numeral 4º del artículo 37 de la Ley 617 de 2000 por la que se le sancionó.

La Sección Quinta del Consejo de Estado, en sentencia de 27 de noviembre de 2008(8), se refirió al criterio sostenido en la providencia de 6 de abril de 2006 dictada dentro del proceso 3765, del que se valió la Procuraduría para sancionar a la actora, según el cual la expresión “funcionario” comprende todas las personas que ejercen funciones públicas y que, por tanto, su concepto es sinónimo al de servidor público. A esa conclusión llegaron dos miembros de la aludida Sección y un conjuez luego de revisar el alcance que a esa expresión le dio el constituyente al emplearla para referirse a los miembros de las corporaciones públicas (arts. 174, num. 4º, 180, par. 2º, 235, 260 y 208) y a los servidores públicos en general (arts. 268, num. 8º, 277 y 278). Y también por el sentido con que esa expresión fue usada para referirse a los servidores públicos en el literal e) del artículo 71 de la Ley 2001 de 1999, cuya constitucionalidad fue examinada en Sentencia C-222 de 1999 de la Corte Constitucional.

Sin embargo, la interpretación citada no volvió a ser objeto de reiteración, pues así lo precisó la Sección Quinta en la providencia citada de 2008, donde luego de hacer un recuento normativo del concepto de funcionario, y de las precisiones que sobre el particular se han reiterado entre otras, en las sentencias: a) de 23 de septiembre de 1999, Expediente 2307; b) 20 de marzo de 2001, Expediente PI-12157, y c.) 29 de abril de 2005, Expediente 3182, concluyó:

De la naturaleza del cargo de concejal.

Las anteriores conclusiones ponen de manifiesto que el vocablo “funcionarios” empleado en el numeral 5º del artículo 33 de la Ley 617 de 2000 agrupa solo dos de las tres categorías a las cuales acude la Constitución Política para clasificar a los servidores públicos. Ciertamente, la Constitución hace la siguiente clasificación:

“ART. 123.—Son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios” (destaca la Sala).

En diferentes oportunidades esta corporación ha reiterado la autonomía conceptual como categoría jurídica que, respecto de los empleados públicos y de los trabajadores oficiales, se predica de los “miembros de las corporaciones públicas”, esto es, de los miembros del Congreso, las asambleas, los concejos y las juntas administradoras locales(9).

Ahora bien, el concejal, según el artículo 123 de la Carta, es un servidor público perteneciente a la categoría “miembros de corporación pública”; naturaleza que reitera expresamente el artículo 312 ibídem, al prever que “Los concejales no tendrán la calidad de empleados públicos” (resalta la Sala).

En ese orden de ideas, el concejal es un servidor público que no tiene la calidad de funcionario, claro está, en el alcance que esa expresión tiene en el régimen de inhabilidades para diputado previsto en el artículo 33 de la Ley 617 de 2000, pues en el contexto normativo de dicho régimen tal calidad comprende las categorías de empleado público y de trabajador oficial, ninguna de las cuales corresponde a la del concejal, servidor público de la especie “miembros de corporación pública”.

Y la calidad de “miembro de corporación pública” que le niega la condición de “funcionario” no se altera en modo alguno por el hecho de ocupar alguna dignidad de la mesa directiva de la respectiva corporación.

En efecto, como lo reiteradamente sostenido esta Sección, “la dignidad de presidente del concejo no le hace perder al servidor público su condición de concejal con las consecuencias anotadas, pues sigue siendo miembro de una corporación pública, de modo que las funciones que desempeña en razón de esa dignidad las ejerce a título de concejal”(10).

Además, de aceptarse que el presidente del concejo es un funcionario que ejerce autoridad administrativa o civil se resquebrajaría el orden jurídico en materia de inhabilidades de miembros de corporaciones públicas, pues ningún concejal que ocupe tal dignidad en el último año de su periodo podría ser reelegido ni podría aspirar a ser diputado.

Así las cosas, si el Concejal no es funcionario público, resulta innecesario verificar los demás presupuestos de configuración de la causal de inhabilidad invocada.

Como se advierte, el presidente del concejo municipal si bien tiene la connotación de servidor público, no tiene la calidad de funcionario público, y por ende no está investido de autoridad, jurisdicción, ni mando, razón por la cual de acuerdo con los precedentes reiterados de esta corporación, la demandante no se encontraba inhabilitada para inscribirse, ser elegida y designada alcalde del municipio de Ragonvalia.

Ahora bien, si en gracia de discusión se predicara que para el momento de la inscripción de la demandante como candidata a la alcaldía del municipio de Ragonvalia imperaba la posición excepcional vertida en la sentencia de 6 de abril de 2006(11) de la Sección Quinta del Consejo de Estado, según la cual los presidentes de los concejos municipales tenían la calidad de funcionario público y ejercían autoridad administrativa, la Procuraduría no podía calificar su conducta de dolosa, porque incluso dos de los magistrados que intervinieron en dicho proceso salvaron voto, y existían decisiones de la misma Sección y de la Sala Plena de dicha corporación que decían lo contrario, razones que motivaron al señor agente del ministerio público ante el Tribunal Administrativo de Santander a conceptuar en dicho litigio la inexistencia de la inhabilidad.

Ante la inexistencia de la inhabilidad por la que fue sancionada la actora, la Sala queda relevada de estudiar los demás cargos invocados.

En consecuencia, al quedar desvirtuada la presunción de legalidad, la Sala decretará la nulidad de la Resolución 035 de 29 de agosto de 2008 y la decisión de 29 de octubre de ese mismo, proferidas por la Procuraduría Provincial de Cúcuta y Procuraduría Segunda Delegada para Vigilancia Administrativa, respectivamente, mediante las cuales se le impuso a la señora Sandra Isbelia Caicedo Contreras sanción de destitución e inhabilidad para ejercer funciones públicas por 10 años.

A título de restablecimiento del derecho, la Procuraduría General de la Nación, pagará a la demandante los salarios y prestaciones sociales que dejó de devengar entre el día en que se hizo efectiva la sanción en virtud de los actos acusados y aquel en que terminaba su periodo de gobierno como alcaldesa del municipio de Ragonvalia, y desanotará la sanción del registro de antecedentes disciplinarios.

Las sumas que resulten a favor de la actora, se actualizarán en su valor como lo ordena el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo, dando aplicación a la fórmula que se señala en la parte resolutiva de esta providencia.

En lo que respecta a las pretensiones inferidas a la indemnización por perjuicios morales y los de vida de relación, la Sala considera que no hay lugar a ellos, pues no fueron probadas en el proceso.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

DECLÁRASE LA NULIDAD de la Resolución 035 de 29 de agosto de 2008 y la decisión de 29 de octubre de ese mismo año, proferidas por la Procuraduría Provincial de Cúcuta y Procuraduría Segunda Delegada para Vigilancia Administrativa, respectivamente, mediante las cuales se le impuso a la señora Sandra Isbelia Caicedo Contreras sanción de destitución e inhabilidad para ejercer funciones públicas por 10 años.

Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, se condena a la Procuraduría General de la Nación a pagar a la demandante los salarios y prestaciones sociales que dejó de devengar entre el día en que se hizo efectiva la sanción y aquel en que terminaba su periodo como alcaldesa del municipio de Ragonvalia para el cual fue elegida. Igualmente, se le ordena que realice la desanotación de la sanción en el registro de antecedentes disciplinarios.

Las sumas que resulten a favor de la actora, se actualizarán en su valor como lo ordena el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo, dando aplicación a la siguiente fórmula:

S201100423ECUA1
 

Donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico, que es lo dejado de percibir por la actora por concepto de salarios y prestaciones sociales desde la fecha en que se hizo efectiva la sanción en virtud de los actos acusados, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor, certificado por el DANE, vigente a la fecha de la ejecutoria de la sentencia, por el índice inicial vigente para la fecha en que debió recibir el pago.

Es claro que por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente mes por mes, para cada mesada salarial y para los demás emolumentos teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos.

DECLÁRASE para todos los efectos legales que no ha existido solución de continuidad en la prestación de los servicios por parte de la actora durante el tiempo que dejó de ejercer el cargo de alcaldesa del municipio de Ragonvalia.

DENIÉGANSE las demás súplicas de la demanda de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

A la sentencia se dará cumplimiento en los términos de los artículos 176, 177 y siguientes del Código Contencioso Administrativo.

Cópiese, notifíquese y ejecutoriada, archívese el expediente.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha».

(6) Consejo de Estado - Sección Quinta. Sentencia de 4 de septiembre de 2008, Expediente 2007 00703 y 70201.

(7) Consejo de Estado - Sección Quinta. Sentencia de 27 de noviembre de 2008, Expediente 2008-0000602.

(8) Consejo de Estado - Sección Quinta. Sentencia de 27 de noviembre de 2008, Expediente 50001-23-31-000-2008-00006-02. M.P. Mauricio Torres Cuervo.

(9) Sala Plena: Sentencias del 20 de marzo de 2001, Expediente PI-12157; del 19 de febrero de 2002, Expediente PI-0163; del 27 de agosto de 2002, Expediente PI-025; del 5 de noviembre de 2002, Expediente PI-049; Sección Quinta: sentencias del 19 de enero de 1996, Expediente 1490; del 3 de mayo de 2002, 2835; del 3 de abril de 2003, Expediente 2868; del 2 de septiembre de 2004, Expediente 3387; del 13 de mayo de 2005, Expediente 3588; del 9 de junio de 2005, Expediente 3706; del 25 de agosto de 2005, Expediente 3635; del 1º de septiembre de 2005, Expediente 3640; del 9 de agosto de 2007, expedientes acumulados 3960 y 3966. Sala de Consulta y Servicio Civil: consultas 802 del 22 de mayo de 1996; 1790 del 14 de diciembre de 2005; 1791 del 30 de noviembre de 2006.

(10) Sentencia del 13 de mayo de 2005, Expediente 3588. En similar sentido se había pronunciado en sentencia del 19 de enero de 1996, Expediente 1490.

(11) Consejo de Estado - Sección Quinta. Sentencia de 6 de abril de 2006, Expediente 68001-23-15-000-2004-00439-01 (3765). Actor: Jorge Edgardo Rincón contra alcalde municipio de Guaca. El agente del Ministerio Público ante el Tribunal de Santander: “solicitó que se denegaran las pretensiones de la demanda, porque consideró que la causal de inhabilidad establecida en el numeral 4º del artículo 37 de la Ley 617 de 2000 no se configuró, puesto que conforme a la norma mencionada no pueden inscribirse ni ser elegidos como alcalde quienes tengan los vínculos allí señalados con personas que como funcionarios hubieran ejercido jurisdicción o autoridad civil, administrativa, política o militar en el municipio dentro de los doce meses anteriores a la respectiva elección y el cargo formulado alude a la relación de parentesco en segundo grado de consanguinidad entre el demandado y un concejal municipal, quien no tiene la condición de funcionario, porque las funciones que cumplen los concejales les están asignadas a la corporación y no a ellos individualmente. Sostuvo que de acuerdo con el artículo 188 de la Ley 136 de 1994, la autoridad civil la ostentan los empleados oficiales y los concejales no lo son y que las normas sobre inhabilidades deben interpretarse restrictivamente, por lo que no es admisible el argumento de que la expresión funcionario público sea sinónimo de servidor público.