Sentencia 2011-00424/1597-11de diciembre 4 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Radicación: 110010325000201100424 00

Número interno: 1597-11

Consejero Ponente:

Dr. Rafael Francisco Suárez Vargas

Actor: Héctor Góngora Tolosa

Demandado: Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional

Bogotá, D.C., cuatro de diciembre dos mil diecisiete.

EXTRACTOS: «2. Consideraciones.

2.1. De las excepciones propuestas por la entidad demandada.

Previo a estudiar el fondo del asunto procede la Sala a resolver las excepciones planteadas por la apoderada de la Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional, las cuales denominó: (i) caducidad; (ii) la jurisdicción no es una tercera instancia, y (iii) cosa juzgada.

2.1.1. De la caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

Afirma la apoderada que la presente acción se encuentra caducada, en la medida en que una vez el señor Héctor Góngora Tolosa fue notificado del fallo disciplinario de segunda instancia, esto es, el 10 de junio de 1998, el actor contaba con el término de 4 meses de que trata el artículo 136 del Decreto 1 de 1984, para instaurar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, es decir, hasta el 10 de octubre de 1998; y sin embargo, esta fue presentada sobrepasando dicho lapso, el 19 del mismo mes y año.

El numeral 2º del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, establece en cuanto a la caducidad de las acciones, que “La de restablecimiento del derecho caducará al cabo de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente al de la publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto, según el caso”.

Ahora bien, esta Subsección en una oportunidad anterior, se pronunció sobre el fenómeno jurídico de la caducidad de la acción, manifestando lo siguiente(5):

En particular, cuando se trata de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho en cuyo ejercicio se demandan actos administrativos de carácter disciplinario, que a su vez implican el retiro bien sea temporal o definitivo del servicio, según lo dispuesto por el artículo 136-2 del Código Contencioso Administrativo(6); se debe tener en cuenta lo considerado por esta Sección en providencia de unificación de 25 de febrero de 2016(7).

En dicha providencia se determinó, que tal como se ha considerado por esta Sección, si bien es cierto que el acto de ejecución de la sanción disciplinaria no hace parte de un acto complejo y tampoco crea, modifica o extingue la situación jurídica particular, también lo es que guarda íntima conexión con los fallos disciplinarios, en tanto que se constituye en esa decisión a través de la cual se ejecuta la medida correctiva impuesta en aquellos.

De esta manera, el acto de ejecución se erige en la consecuencia jurídica directa de la imposición de la sanción disciplinaria al servidor público, en la medida en que es el mecanismo mediante el cual dicha sanción se hace efectiva, tal como se infiere del tenor literal del artículo 172 del Código Único Disciplinario, cuando ordena que ejecutoriado el fallo sancionatorio, el funcionario competente lo comunicará al funcionario que deba ejecutarlo(8).

Con esta interpretación se pretende, sin atentar en contra de los principios de legalidad, seguridad jurídica y buena fe(9), facilitarle a los administrados el control de los actos de la administración al igual que impedir el fraccionamiento del conteo del término de caducidad, en la búsqueda por la garantía de los derechos al debido proceso, al acceso a la administración de justicia y a la defensa.

Sin embargo se advierte, que este criterio encuentra su excepción en los eventos en los que la sanción no se ejecuta en cumplimiento a lo que prescribe el artículo 172 de la Ley 734 de 2002 o cuando el acto de ejecución no implica la materialización de la sanción; pues en ellos el cómputo del término de caducidad se debe efectuar desde la ejecutoria del fallo a través del cual se concluyó la actuación administrativa disciplinaria.

En suma, según esta sentencia de unificación, en los asuntos en los que se emitió un acto que ejecutó la sanción disciplinaria de retiro temporal o definitivo del servicio y tal acto sea el que materialice la situación laboral del disciplinado, el término de caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho se debe computar desde ese acto de ejecución. Y en los casos en los que no exista el acto que ejecute la sanción disciplinaria de retiro temporal o definitivo o si dicho acto no tiene relevancia frente a los extremos temporales de la relación laboral, el término de caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho se debe computar a partir de la ejecutoria del acto definitivo que culminó el proceso administrativo disciplinario.

En ese orden de ideas, en atención a que el término de caducidad tiene como uno de sus objetivos racionalizar el ejercicio del derecho de acción, en materia disciplinaria, esta corporación ha determinado que el término de la caducidad de la acción establecido en la normativa pertinente, se contabiliza, por regla general, a partir del acto a través del cual se ejecutó la sanción disciplinaria de retiro temporal o definitivo.

En el caso concreto, se encuentra probado lo siguiente:

El 12 de febrero de 1998, la dirección general de la Policía Nacional profirió fallo de segunda instancia, confirmando la decisión inicial(10).

Dicha decisión le fue notificada al señor Héctor Góngora Tolosa, el 10 de junio de 1998(11).

Mediante la Resolución 1697 del 10 de junio de 1998, el Director General (E) de la Policía Nacional retiró del servicio al señor Héctor Góngora Tolosa, en cumplimiento de la sanción disciplinaria.

El 16 de junio de 1998, el señor Góngora Tolosa fue notificado personalmente de esa resolución(12).

El 19 de octubre de 1998 (lunes, día hábil siguiente al 16 del mismo mes y año), el demandante, a través de apoderado judicial, presentó la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional(13).

Establecido lo anterior y conforme a lo dispuesto en la norma y jurisprudencia aplicable, en el sub examine no se configura el fenómeno de la caducidad de la acción, comoquiera que al ser interpuesta la demanda el 19 de octubre de 1998, se encontraba la parte actora dentro del término legal para demandar los actos sancionatorios enjuiciados, lo anterior, teniendo en cuenta que el acto que ejecutó la sanción se profirió el 10 de junio de 1998 y se notificó el 16 del mismo mes y año, empezándose a contabilizar el término de los 4 meses, a partir del día siguiente, esto es, 17 de junio de 1998.

En ese orden de ideas, en atención a que la parte actora no sobrepasó el término de 4 meses para interponer la acción de nulidad y restablecimiento, la excepción de caducidad no está llamada a prosperar.

2.1.2. De la jurisdicción de lo contencioso administrativo no es una tercera instancia.

Frente a esta excepción, la apoderada de la Policía Nacional señala que la jurisdicción de lo contencioso administrativo no puede ser considerada una tercera instancia para dirimir controversias que fueron resueltas por los operadores disciplinarios bajo el procedimiento legal establecido en la normativa aplicable.

Agrega que al demandante se le garantizó el derecho al debido proceso, defensa y contradicción, en tanto que presentó pruebas, rindió descargos y alegatos de conclusión y le fueron notificadas las actuaciones administrativas surtidas al interior del proceso.

Previo a resolver la excepción planteada, debe señalarse que si bien esta corporación, en reiteradas oportunidades, ha manifestado que la jurisdicción de lo contencioso administrativo no puede convertirse en una tercera instancia para debatir nuevamente las pruebas que ya fueron objeto de controversia dentro de una investigación disciplinaria(14), también lo es que, de conformidad con la sentencia de unificación de 9 de agosto de 2016, proferida por la Sala Plena, se estableció que el juez tiene un control pleno e integral sobre los actos administrativos de carácter disciplinario, que se efectúa a la luz de las disposiciones de la Constitución Política y de las normas que resulten aplicables, sin que él pueda ser restringido por lo que se plantee expresamente en el escrito de demanda o por interpretaciones restrictivas de la competencia de los jueces que conforman la jurisdicción(15).

Así las cosas, la discusión planteada en el sub examine de acuerdo al escrito de la demanda está orientada a realizar el control de legalidad de los actos impugnados, sin que ello pueda considerarse una tercera instancia, sino como la competencia otorgada al juez tanto por la Constitución Política como por la ley, para realizar el control de legalidad de actos administrativos proferidos dentro de una actuación disciplinaria, y además, como la garantía al ejercicio del derecho de acceso a la administración de justicia.

Por consiguiente, la excepción no prospera.

2.1.3. De la cosa juzgada.

Al respecto, sostiene la apoderada de la entidad demandada que comoquiera que la investigación disciplinaria culminó con el fallo de segunda instancia, frente al cual no procede recurso alguno, se configura la cosa juzgada.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 332 del Código de Procedimiento Civil y 303 del Código General del Proceso, la sentencia ejecutoriada proferida en proceso contencioso tiene fuerza de cosa juzgada siempre que el nuevo proceso verse sobre el mismo objeto, se funde en la misma causa que el anterior, y entre ambos procesos haya identidad jurídica de las partes.

Por su parte, el artículo 175 del Código Contencioso Administrativo señala lo siguiente:

La sentencia que declare la nulidad de un acto administrativo tendrá fuerza de cosa juzgada erga omnes.

La que niegue la nulidad pedida producirá cosa juzgada erga omnes pero solo en relación con la causa petendi juzgada.

La sentencia dictada en procesos relativos a contratos y de reparación directa y cumplimiento, producirá cosa juzgada frente a otro proceso que tenga el mismo objeto y la misma causa y siempre que entre ambos procesos haya identidad jurídica de partes; la proferida en procesos de restablecimiento del derecho aprovechará a quien hubiere intervenido en el proceso y obtenido esta declaración a su favor.

Cuando por sentencia ejecutoriada se declare la nulidad de una ordenanza o de un acuerdo intendencial, comisarial, distrital o municipal, en todo o en parte, quedarán sin efectos en lo pertinente los decretos reglamentarios.

En relación con dicho concepto, el Consejo de Estado, Sección Quinta, a través de la sentencia de 26 de febrero de 2015, radicado 2014-00219, consejera ponente Susana Buitrago Valencia, sostuvo lo siguiente:

Esta Sala ha expresado que el objeto de la cosa juzgada es que los hechos y conductas que se han resuelto judicialmente no puedan ser debatidos nuevamente en un proceso posterior. Lo anterior por cuanto lo decidido por el juez adquiere las características de vinculante, obligatorio y, por lo tanto, de inmutable (...). De acuerdo con lo anterior, según lo prevé el artículo 303 del Código General del Proceso, los elementos constitutivos de la cosa juzgada, son: (i) identidad de objeto; (ii) identidad de causa y, (iii) identidad jurídica de partes.

Así, la cosa juzgada es la consecuencia jurídica que se le atribuye a la sentencia o decisión del juez, proveniente de un procedimiento calificado, a la cual se le pueden predicar efectos procesales y sustanciales, que tienden a garantizar un mínimo de seguridad jurídica entre los asociados, o, también, un carácter imperativo e inmutable de las decisiones que han adquirido firmeza, lo que implica la imposibilidad de volver sobre asuntos ya juzgados e introducir modificaciones a través de una nueva providencia.

Ahora, en consideración al asunto planteado en el presente caso, debe resaltarse que la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado(16), manifestó que “cuando las sentencias dictadas por los jueces alcanzan ejecutoria se vuelven inimpugnables y frente a ellas se produce el efecto de cosa juzgada; no ocurre lo mismo con los actos administrativos que aun cuando estén ejecutoriados son susceptibles de pronunciamientos judiciales, a efectos de determinar su validez y legalidad pudiendo ser ocluidos del mundo jurídico por declaratoria de nulidad total o parcial, o reemplazadas, modificadas o reformadas” (negrilla fuera de texto).

En ese orden de ideas, la excepción planteada no está llamada a prosperar, en la medida en que los fallos disciplinarios enjuiciados son actos administrativos que pueden ser sometidos a control de legalidad ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, razón por la cual no opera el fenómeno de la cosa juzgada.

2.2. El problema jurídico.

Se circunscribe a determinar si con la expedición de los actos acusados, la entidad demandada incurrió en: (i) falsa motivación, por inexistencia de material probatorio que acreditara su responsabilidad de carácter disciplinario; y (ii) violación del derecho al debido proceso, por falta de garantías procedimentales.

2.3. Marco normativo.

De conformidad con el artículo 6º de la Constitución Política, los servidores públicos son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución Política y las leyes y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones.

Ahora, dentro de las garantías del derecho al debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Carta Política se encuentran las relacionadas a que “Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio (...). Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho”.

El artículo 53 ibídem establece en cuanto a la protección del derecho fundamental al trabajo, los principios fundamentales que deben tenerse en cuenta para su garantía.

Por su parte, el artículo 83 de la Carta Política, señala respecto a uno de los principios, como es el de la buena fe, que “Las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante estas”.

En relación con la Policía Nacional, el artículo 218 ibídem dispone que esta institución es un “cuerpo armado permanente de naturaleza civil, a cargo de la Nación, cuyo fin primordial es el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz”, y respecto a sus miembros, señala dicha disposición que la “Ley determinará su régimen de carrera, prestacional y disciplinario”.

En atención a lo anterior, el 22 de diciembre de 1993, se expidió el Decreto 2584, a través del cual se modificó el reglamento de disciplina para la Policía Nacional, en el cual constituyen faltas contra el ejercicio de la profesión, entre otras, las siguientes:

13. Dar lugar a justificadas quejas por parte de los ciudadanos por su comportamiento negligente o arbitrario dentro o fuera del servicio.

(...).

17. No registrar en los libros o documentos los hechos y novedades a que se está obligado por razón del servicio, cargo o función.

(...).

35. Aprovechar la autoridad del cargo o del grado para obtener de los subalternos o de los particulares dádivas, préstamos o cualquier otro beneficio en favor propio o de terceros.

(...).

37. Exigir, recibir o inducir la entrega para sí o para un tercero, directa o indirectamente de bienes o cualquier beneficio, para ejecutar, facilitar, retardar u omitir un acto propio o contrario a sus funciones y deberes o por la compra de bienes o servicios para la Policía Nacional.

Ahora, en cuanto a los criterios para la graduación de la sanción, así como las circunstancias de agravación y atenuación, los artículos 41, 42 y 43 ibídem, consagran:

ART. 41.—Criterios para la graduación de la sanción. Para la graduación de la sanción, se tendrán en cuenta, entre otros, los siguientes criterios.

1. La naturaleza de la falta, sus efectos con relación al servicio y los perjuicios que se hayan causado;

2. El grado de participación en el hecho y la existencia de circunstancias atenuantes o agravantes;

3. Los motivos determinantes según sean innobles o fútiles, o nobles y altruistas;

4. Las condiciones personales del infractor, tales como la categoría del cargo y la naturaleza de las funciones del mismo.

ART. 42.—Circunstancias de agravación. Son circunstancias de agravación de la falta:

1. La reincidencia en faltas de la misma naturaleza.

2. La complicidad con los subalternos.

3. La ostensible preparación de la falta.

4. El cometer la falta aprovechando la confianza depositada por el superior en el subalterno.

5. El móvil de la falta cuando busca manifiestamente el provecho personal.

6. El cometer la falta para ocultar otra.

7. El rehuir la responsabilidad o atribuirla sin fundamento a superiores, compañeros o subalternos.

8. Violar varias disposiciones con una misma acción.

9. El cometer la falta durante el desempeño de servicio extraordinario o en circunstancias de especial gravedad del orden público, de calamidad pública o peligro común.

10. El cometer la falta en presencia del personal reunido para el servicio.

11. El cometer la falta encontrándose el inculpado en el exterior.

12. El cometer la falta hallándose el personal en vuelo, navegación o en misión de transporte terrestre.

13. El cometer la falta en traje de uniformes y en sitio público o abierto al público.

ART. 43.—Circunstancias de atenuación. Son circunstancias de atenuación de la falta.

1. La buena conducta anterior del inculpado.

2. El estar en el desempeño de funciones que ordinariamente correspondan a un mayor grado, cuando la falta consiste en el incumplimiento de deberes inherentes a las mismas.

3. El haber sido inducido por un superior a cometer la falta.

4. El confesar la falta espontáneamente sin rehuir la responsabilidad.

5. El procurar sin previo requerimiento, resarcir el daño o perjuicio causado.

6. El cometer la falta en estado de ofuscación, motivado por circunstancias del servicio difícilmente previsibles y desproporcionadas con la capacidad profesional, exigible al inculpado por razón de su grado o experiencia.

Por su parte, la Ley 200 de 1995, por la cual se adopta el Código Disciplinario Único, en su artículo 73 dispone como derechos del disciplinado: “a) conocer la investigación; b) rendir descargos por escrito o solicitar expresamente ser oído en declaración de descargos; c) que se practiquen las pruebas conducentes que solicite, intervenir en la práctica de las que estime pertinente; d) impugnar decisiones cuando hubiere lugar a ello; e) designar apoderado, si lo considera necesario; y f) que se le expidan copias de la actuación, salvo las que por mandato constitucional o legal tengan carácter reservado, siempre y cuando dicha reserva no surja de la misma investigación que contra él se siga”.

Respecto a los requisitos formales que debe contener el auto de cargos, el artículo 92 ibídem, señala los siguientes: “1. Sinopsis indicando el origen y los hechos objeto de la investigación; 2. Una síntesis de la prueba recaudada; 3. La individualización funcional e identificación del posible autor o autores de la falta o faltas, señalando el cargo, el empleo y la entidad en que se desempeña o se desempeñaba, así como la fecha o época aproximada de los hechos; 4. La determinación de la norma que describe el derecho, deber, prohibición, inhabilidad o incompatibilidad que regula la conducta funcional y específica del servidor público investigado; 5. La descripción de la conducta violatoria de lo anterior, señalando por separado la prueba en que se fundamenta cada uno de los cargos; 6. Indicación de la norma o normas infringidas; y 7. La determinación provisional de la naturaleza de la falta. Cuando fueren varios los implicados se hará análisis separado para cada uno de ellos”.

Finalmente, en cuanto a su aplicación a miembros de la fuerza pública, su artículo 175 establece que en los procesos disciplinarios que se adelanten contra dichos miembros se utilizan las normas sustantivas contenidas en sus respectivos estatutos disciplinarios especiales, considerando los principios rectores y el procedimiento en dicho código.

2.4. Hechos probados.

De conformidad con las pruebas obrantes dentro del expediente, puede establecerse lo siguiente:

2.4.1. En relación con la actuación disciplinaria.

El 13 de marzo de 1996, el señor Luis Francisco Molina Sandoval presentó una denuncia ante la Fiscalía General de la Nación, en la que narró los siguientes hechos:

El día once de marzo del año en curso cuando me encontraba en una cafetería, a eso de las dos y treinta de la tarde, fue abordado por personal de la Sijin, adscritos al segundo distrito de policía de Chiquinquirá, siendo requisado al igual que su automóvil, momentos en los cuales el agente Rincón, le dijo al cabo que le comentara, por lo que este sacó de su billetera un documento y lo invitó a que hablaran, subiéndose los cuatro al automotor; estando en la salida de Chiquinquirá a Tunja, el suboficial le solicitó la suma de dos millones de pesos, por cuanto el requerimiento era de suma gravedad, llegando después de un regateo a aceptar, la suma de millón quinientos mil; regresando hasta la cafetería y luego salió en compañía de los dos agentes a buscar el dinero, logrando un préstamo de un millón de pesos al señor Miguel Rozo y empeñó unas joyas en la compraventa Casa Comercial, por la suma de ciento cincuenta mil pesos. Luego previa citación con el cabo esa misma tarde, se le entregó la suma de millón ciento cuarenta mil pesos y se pactó la entrega de la suma restante para fecha posterior, dejando como respaldo un revolver de su propiedad donde la familia del señor Alfonso Sotelo, efectuado lo anterior le señalaron el número de la fiscalía y del proceso por el cual se le requería.

Con base en lo anterior, el 19 de marzo de 1996, en un operativo organizado por el CTI fueron capturados en flagrancia el agente Argemiro Rincón Arévalo y el señor Luis Alfonso Sotelo, incautándose la suma de $ 300.000 y un arma de fuego. Mediante informe suscrito por funcionario del CTI, se relataron los siguientes hechos:

En la citada fecha previa llamada telefónica hecha por el doctor Mauricio Orjuela jefe de la unidad investigativa de Tunja, se le prestó colaboración al investigador judicial Gilberto Rojas en la realización de un operativo relacionado con una extorsión que le venían haciendo al señor Luis Francisco Molina, llegando al lugar un agente de la Sijin quien se identificó posteriormente como Rincón Arévalo Argemiro (...) después de un lapso de tiempo fueron requisados, encontrándole al agente una pistola marca CZ 018339 (...) con dos proveedores y 28 cartuchos, un revolver (...) al individuo que acompañaba el agente Rincón quien posteriormente se identificó como Luis Alfonso Sotelo Ávila, se le encontró en el bolsillo izquierdo la suma de $ 300.000, dinero que le dio Luis Francisco Molina Sandoval para que le fuera entregado al agente Rincón Arévalo de la Sijin, billetes que habían sido fotocopiados en la unidad investigativa de Tunja, cuando Molina Sandoval formuló la denuncia.

Mediante auto de 4 de junio de 1997, emitido por el comando del departamento de policía de Boyacá, luego de que se decretó la nulidad del auto de apertura de investigación disciplinaria y pliego de cargos formulado contra el intendente Góngora Tolosa Héctor, y los agentes Rincón Arévalo Argemiro, Vargas Vargas Eulogio y Casa Sánchez Pablo Emilio, se dio apertura a la investigación disciplinaria por los hechos antes mencionados(17).

A través de auto de 20 de junio de 1997, se profirió pliego de cargos en contra del intendente Héctor Góngora Tolosa, así(18):

Que usted para el mes de marzo se encontraba como jefe de la Subsijin del segundo distrito de Chiquinquirá sin haber ejercido control sobre el personal bajo su mando permitiendo que no se radicara en el libro de radicación órdenes de captura de fecha 070396 contra el señor Luis Francisco Molina Sandoval por el delito de falsedad.

Que según declaración del señor Luis Francisco Molina Sandoval a raíz de esta orden de captura usted presuntamente en compañía del agente Argemiro Rincón Arévalo recibieron cierta cantidad de dinero por parte del citado ciudadano como recompensa para omitir capturarlo y dejarlo a disposición de la autoridad que lo solicitaba.

Que usted mantuvo amistad con personas no acordes a la categoría de miembros de la Policía Nacional, en razón a que en varias oportunidades sostuvo conversaciones facilitando con esto se presentara el ofrecimiento de dinero para omitir un acto propio del servicio.

Que usted con este proceder presuntamente quebrantó el Decreto 2584 del 221293 reglamento de disciplina y ética para la Policía Nacional en su artículo 39 de las faltas contra el ejercicio de la profesional numerales 13, 17.25(sic), 35, 37 y 44.

Al rendir los descargos, el intendente Góngora Tolosa manifestó que nunca tuvo conocimiento de la orden de captura existente contra el señor Molina Sandoval, y que no se le podía endilgar responsabilidad alguna por cuanto no era el encargado de recibir en la estación dichas órdenes.

El 14 de octubre de 1997, el comando del departamento de policía de Boyacá profirió fallo de primera instancia, declarando responsable al intendente Héctor Góngora Tolosa, sancionándolo con destitución e inhabilidad para ejercer funciones públicas por el término de 5 años(19), bajo los siguientes argumentos:

Estudiado y valorado el acervo probatorio allegado al expediente en conjunto, es fácil inferir que los tres funcionarios de la Sijin que interceptaron al señor Luis Francisco Molina Sandoval el día 110396 y que le exigieron determinada cantidad de dinero para no hacerle efectiva la orden de captura fueron los señores SI. Góngora Tolosa Héctor jefe de la misma, AG. Rincón Arévalo Argemiro y AG. Casas Sánchez Paulo Emilio, situación que se desprende de los descargos presentados así como de las diferentes exposiciones dadas ante la justicia penal militar, donde siempre han tratado de favorecerse entre sí, como es el caso del señor agente Rincón cuando se le pregunta sobre las características del tercer integrante de la patrulla con base en los datos suministrados por el denunciante, mencionando a todos excluyendo al agente Casas, igualmente los tres han sostenido que el vehículo de la Sijin estaba fuera de servicio, no obstante el agente Vargas Vargas Eulogio sostiene lo contrario, ahora bien los tres han manifestado que no tenían conocimiento de la existencia de la orden de captura en contra del señor Luis Francisco Molina Sandoval, sin embargo el agente Peña Quiñónez declara que el mismo jefe de la Sijin en reunión de todo el personal les hizo conocer de la existencia de la misma.

Las pruebas que se tuvieron en cuenta para proferir dicha decisión, fueron las siguientes:

— Testimonio del señor José Miguel Rozo, en el que manifestó que el 11 de marzo de 1996, el señor Luis Francisco Molina Sandoval estuvo en su residencia “valiéndose de dinero accediendo a prestarle la suma de un millón de pesos por el que le firmó una letra; el señor Molina Sandoval iba acompañado de dos señores quienes nunca se bajaron del vehículo, no le dijo para qué era el dinero sino que lo necesitaba urgente”.

— Declaración del señor Ignacio Infante Medina, abogado asesor de la unidad investigativa de Tunja, en la que sostuvo que “se encontró personalmente en la ciudad de Tunja con el señor Francisco Molina Sandoval, quien le preguntó que si era cierto que pesaba orden de captura en su contra, al verificar evidentemente tenía orden de captura expedida por una fiscalía de Duitama por el presunto delito de falsedad, se procedió a hacerla efectiva, mientras realizaba el trámite para dejarlo a órdenes de la autoridad solicitante el señor Molina le comentó que miembros de la Sijin de la ciudad de Chiquinquirá le habían exigido cierta cantidad de dinero para no hacer efectiva la orden de captura incluso sacó del bolsillo la orden de captura coincidiendo plenamente con los datos de la orden de captura”.

— Orden de captura 2 del 7 de marzo de 1996, proferida dentro del proceso F-11S202 de la fiscalía once especializada de la ciudad de Duitama en contra de Luis Francisco Molina Sandoval.

— Testimonio del mayor Flavio Durán Ramírez, en el que manifestó:

Para el momento que sucedieron los hechos se encontraba en la ciudad de Santafé de Bogotá en la Escuela Cadetes de Policía General Santander; referente a las órdenes de captura unas llegan al comando del distrito, las cuales inmediatamente remite al jefe de la Sijin, otras llegan a las estaciones y la mayoría llegan a la Sijin donde deben ser radicadas y disponerse su inmediato cumplimiento (negrilla fuera de texto).

— Declaración del agente Wilson Gerardo Peña Quiñónez, quien sostuvo:

Para el día 110396 le correspondió de información en la sección Sijin de la ciudad de Chiquinquirá, el único vehículo que había para el servicio era el Toyota rojo carpado, el cual era conducido por él, o por los agentes Carreño Rozo, Casas Sánchez, Estupiñán Perico, Rincón Arévalo y esporádicamente por el subintendente Góngora; sabía que Molina Sandoval tenía orden de captura expedida por un juzgado o fiscalía de la ciudad de Duitama toda vez que el SI. Góngora en una reunión en la oficina le comunicó a todos los miembros de la Sijin que había llegado orden de captura en contra del citado señor, puesto que era reconocido por el personal de la Subsijin ya que se habían recuperado varios vehículos de los cuales se sabía que estaba comprometido en esos hechos.

— Libro de radicación de boletas de captura de la Subsijin de Chiquinquirá, en el que no estaba registrada la del señor Luis Francisco Molina Sandoval.

— Testimonio del señor Luis Francisco Molina Sandoval, en el que señaló:

Preguntado: exprese si con antelación a los hechos del 11 y 19 de marzo del 96, ya conocía a la persona que usted menciona como el cabo de la Sijin, o porqué lo tituló con este grado, de acuerdo con su denuncia. Contestó: yo lo conocí el día de los hechos del once y supe que era el cabo porque ellos lo llamaban el cabo y se comunicaban con el cabo, a toda hora entre ellos, los dos agentes más o sea el AG. Alarcón y otro más. Preguntado: con posterioridad a esta fecha, usted estableció o tuvo alguna conversación con este señor y confirmó que efectivamente era el cabo de la Sijin. Contestó: hasta el día de los hechos del once, lo conocí. Únicamente ese día, no he vuelto a tener conversación con él hasta la fecha. Preguntado: después del once y 19 de marzo usted tuvo alguna conversación o diálogo con el agente Rincón y con el acompañante de aquella fecha, si fue así, qué temas trataron? Contestó: después del 11 y 19 no he hablado con ellos. Preguntado: diga si usted después de estas fechas, por comentarios o por sus propios medios se enteró del nombre de la persona a quien llama el cabo y del tercero que se encontraba junto con el agente Rincón Arévalo, de ser así, suministre los nombres y señale los medios como lo obtuvo. Contestó: del cabo supe el apellido el día de los hechos y del otro señor que los acompañaba no sé quién es. Preguntado: cuál fue el nombre del cabo que se enteró. Contestó: el día 11, me enteré del apellido de él que era Góngora.

— Diligencia de reconocimiento en fila de personas ante el Juzgado 137 de Instrucción Penal Militar, adelantada por el presunto delito de concusión contra el agente Rincón Arévalo Argemiro y otros, en la cual se señaló:

El suscrito juez en asocio de su secretario procedió a tomarle el juramento de rigor al señor Luis Fernando Molina Sandoval (...) se procedió a realizar una segunda fila en la que se incluyó al señor AG. Casas Sánchez Pablo Emilio, integrante de la Subsijin para el 110396, acompañado por los señores (...) en la tercera fila se incluyó al SI. Góngora Tolosa Héctor, perteneciente a la Subsijin para el 110396, al igual que a los señores Avendaño Ruiz Miguel (...) a la misma pregunta realizada por el suscrito juez, manifestó que no estaba seguro pero que parecía el número cuatro de la fila de izquierda a derecha a quien llama en la denuncia como el cabo, a quien se le solicitó diera un paso al frente y manifestó dicha persona que su nombre era Góngora Tolosa Héctor. El señor doctor Gamba Junco, manifestó que para dejar más claridad en esta diligencia de reconocimiento quiero especificar que no fue el ofendido Molina Sandoval, quien dijo que la persona que estaba en frente el número cuatro respondía al nombre de Góngora Tolosa, sino que fue este al dar el paso adelante manifestó llamarse Góngora Tolosa Héctor.

— Sentencia de 27 de junio de 1997, proferida por el Juzgado 137 de Instrucción Penal Militar, a través de la cual, por los mismos hechos antes referidos, se condenó penalmente por el delito de concusión al intendente Héctor Góngora Tolosa.

En segunda instancia, a través de fallo de 12 de febrero de 1998, la dirección general de la Policía Nacional, confirmó la decisión inicial(20).

Mediante Resolución 1697 de 10 de junio de 1998, el director general (E) de la Policía Nacional retiró del servicio activo al intendente Héctor Góngora Tolosa, en cumplimiento de la sanción disciplinaria que le fue impuesta(21).

3. Caso concreto.

3.1. Análisis integral de la actuación disciplinaria, dentro del proceso contencioso administrativo.

En primer término la Sala considera indispensable precisar que el control de legalidad de los actos de carácter sancionatorio y de los proferidos en el marco de una actuación disciplinaria conlleva, entre otras cosas, el estudio encaminado a verificar que dentro del trámite correspondiente se hubieran observado las garantías constitucionales que le asisten al sujeto disciplinado y, en general, comporta un control judicial integral. Así lo sostuvo recientemente la Sala Plena de esta corporación, en sentencia de unificación:

b) El control judicial integral de la decisión disciplinaria —criterios de unificación—. El control que la jurisdicción de lo contencioso administrativo ejerce sobre los actos administrativos disciplinarios, es integral. Ello, por cuanto la actividad del juez de lo contencioso administrativo supera el denominado control de legalidad, para en su lugar hacer un juicio sustancial sobre el acto administrativo sancionador, el cual se realiza a la luz del ordenamiento constitucional y legal, orientado por el prisma de los derechos fundamentales.

(...).

Según lo discurrido, ha de concluirse que el control judicial es integral, lo cual se entiende bajo los siguientes parámetros: 1. La competencia del juez administrativo es plena, sin “deferencia especial” respecto de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria. 2. La presunción de legalidad del acto administrativo sancionatorio es similar a la de cualquier acto administrativo. 3. La existencia de un procedimiento disciplinario extensamente regulado por la ley, de ningún modo restringe el control judicial. 4. La interpretación normativa y la valoración probatoria hecha en sede disciplinaria, es controlable judicialmente en el marco que impone la Constitución y la ley. 5. Las irregularidades del trámite procesal, serán valoradas por el juez de lo contencioso administrativo, bajo el amparo de la independencia e imparcialidad que lo caracteriza. 6. El juez de lo contencioso administrativo no solo es de control de la legalidad, sino también garante de los derechos. 7. El control judicial integral involucra todos los principios que rigen la acción disciplinaria. 8. El juez de lo contencioso administrativo es garante de la tutela judicial efectiva(22).

En consecuencia, el estudio integral de los actos disciplinarios cuestionados en esta controversia, se hará dentro del marco planteado en la sentencia previamente trascrita.

3.2. De la falsa motivación.

La doctrina ha definido la falsa motivación como causal de nulidad de los actos administrativos, en los siguientes términos(23):

Falsa motivación: Según un concepto amplio de la falsa motivación. Esta es la causal de nulidad de los actos administrativos que agrupa los vicios de estos consistentes en irregularidades que se refieren al elemento causal y a su expresión en el acto que implican un desconocimiento de principios esenciales del derecho administrativo como los son el de organización del Estado democrático de derecho, el principio de legalidad de la actividad administrativa, los principios derivados de los derechos y garantías sociales, y el de responsabilidad personal del funcionario.

Concretado lo anterior, toda función administrativa tiene origen en una norma superior, la cual prevé de manera general los motivos o antecedentes por los que puede aplicarse la consecuencia; los motivos en cada caso deben coincidir con esos previstos por la norma, respetando además otros principios generales del derecho administrativo, y el funcionario los expresará en la declaración cuando la motivación sea necesaria. Cualquier irregularidad en los anteriores requisitos constituye un vicio de falsa motivación (negrilla fuera de texto).

Por su parte, la jurisprudencia de esta corporación ha manifestado que la falsa motivación puede ser vista como un vicio de ilegalidad del acto administrativo, el cual se configura cuando se incurre en un error de hecho o de derecho, bien sea porque los hechos planteados en la decisión son inexistentes o, cuando existiendo estos, son calificados erradamente desde el punto de vista jurídico(24).

En ese orden de ideas, quien acude a la jurisdicción para alegar la falsa motivación, debe señalar que el funcionario tuvo en cuenta para tomar la decisión un hecho o hechos que en realidad no existieron, o en qué consiste la errada interpretación de los hechos.

Frente a este cargo, el demandante sostuvo que el juzgador disciplinario lo sancionó con material probatorio insuficiente, en la medida en que: i) en la declaración presentada por el señor Luis Francisco Molina Sandoval no se señaló en momento alguno que él hubiera solicitado y recibido el dinero producto de la extorsión que se estaba realizando en su contra; ii) el reconocimiento que hizo el señor Molina Sandoval en la diligencia de reconocimiento en fila, era ilegal, por cuanto fue producto de una amenaza; iii) no acompañó al agente Rincón Arévalo en los hechos que se presentaron el 19 de marzo de 1996; y iv) no podía responsabilizársele por no haber efectuado la anotación de la orden de captura del señor Molina Sandoval, máxime cuando no tenía conocimiento de aquella.

Para el caso en concreto el material probatorio tenido en cuenta por la entidad demandada para determinar la ocurrencia de la falta disciplinaria consagrada en el Decreto 2584 de 1993, fue el siguiente:

i) El 7 de marzo de 1996, la Fiscalía General de la Nación suscribió orden de captura en contra del señor Luis Francisco Molina Sandoval, la cual fue remitida a la Subsijin de Chiquinquirá.

ii) Pese a que se acreditó que el 9 de marzo de 1996, la orden de captura en mención fue entregada al agente Eulogio Vargas Vargas, conforme lo aceptó al momento de rendir los descargos, y que el intendente Góngora Tolosa la conoció, por cuanto se la comunicó a los demás miembros de la Subsijin, no fue registrada en el libro de radicación de capturas.

iii) Para los días 9, 11 y 19 de marzo de 1996, Héctor Góngora Tolosa, Argemiro Rincón Arévalo y Eulogio Vargas Vargas se encontraban en uso de sus funciones como miembros en servicio activo de la Policía Nacional, adscritos a la Subsijin de Chiquinquirá.

iv) El 11 de marzo de 1996, el intendente Góngora Tolosa y los agentes Rincón Arévalo y Vargas Vargas le manifestaron al señor Molina Sandoval que tenía una orden de captura en su contra y que, con el fin de no ser retenido, debía darles una suma de dinero, la cual le fue entregada a los miembros de la Policía Nacional.

v) En atención a lo anterior, el 13 de marzo de 1996, el señor Luis Francisco Molina Sandoval presentó una denuncia penal ante la Fiscalía General de la Nación por los hechos antes mencionados.

vi) El 19 de marzo de 1996, el CTI organizó un operativo con el fin de capturar a los responsables de la extorsión a la que se vio sometido el señor Molina Sandoval, resultando detenido el agente Rincón Arévalo.

En atención a lo anterior, las faltas que le fueron endilgadas al señor Góngora Tolosa y por las cuales fue sancionado disciplinariamente, finalmente, en segunda instancia, fueron las dispuestas en el Decreto 2583 de 1993(25), las cuales son:

ART. 39.—Enumeración. Constituyen faltas contra eI ejercicio de la profesión las siguientes:

(...).

17. No registrar en los libros o documentos los hechos y novedades a que se está obligado por razón del servicio, cargo o función.

(...).

35. Aprovechar la autoridad del cargo o del grado para obtener de los subalternos o de los particulares dádivas, préstamos o cualquier otro beneficio en favor propio o de terceros.

(...).

37. Exigir, recibir o inducir la entrega para sí o para un tercero, directa o indirectamente de bienes o cualquier beneficio, para ejecutar, facilitar, retardar u omitir un acto propio o contrario a sus funciones y deberes o por la compra de bienes o servicios para la Policía Nacional.

Lo anterior, le fue endilgado por lo siguiente:

(i) La falta consagrada en el numeral 17, se encontró acreditada en el sentido de que el intendente Héctor Góngora Tolosa en su condición de jefe de la Subsijin de Chiquinquirá, al tener conocimiento de la existencia de la orden de captura en contra del señor Luis Francisco Molina Sandoval(26), debió registrar el referido documento en los libros dispuestos para tal efecto, y darle el trámite previsto en el Decreto 2700 de 1991(27), que consagra:

ART. 378.—Orden escrita de captura. La orden de captura deberá contener los datos necesarios para la identificación o individualización del imputado y el motivo de la captura.

Proferida la orden de captura, el fiscal enviará copia a la dirección de fiscalía correspondiente y a los organismos de policía judicial para que se registren y almacenen los datos. A su vez, la dirección de fiscalía respectiva informará al sistema central que lleve la Fiscalía General de la Nación.

El funcionario que no dé aviso sobre la orden de captura inmediatamente, o a más tardar dentro de los cinco días siguientes a su expedición, incurrirá en causal de mala conducta sancionable.

(ii) La falta dispuesta en el numeral 35, está demostrada por cuanto, de conformidad con los testimonios, la declaración y denuncia del quejoso, el intendente se aprovechó de su cargo, exigiéndole dinero al señor Molina Sandoval a cambio de no hacer efectiva una orden de captura que existía en su contra, siendo esta una actuación inadmisible y a todas luces violatoria de los fines para los que fue creada la Policía Nacional y con base en los cuales debe ser el comportamiento de sus miembros.

(iii) Finalmente, la falta establecida en el numeral 37 se comprobó con la declaración del quejoso en la que se logró establecer que una de las personas que le exigió dinero en los hechos acaecidos el 11 de marzo de 1996, fue el intendente Góngora Tolosa, con el fin de omitir o retardar un acto propio de sus funciones, que era, luego de la existencia de una orden de captura, detener al señor Molina Sandoval ya que tenía conocimiento de su paradero.

En síntesis, debe resaltarse que con la valoración integral de las pruebas era dable determinar que el intendente Góngora Tolosa incurrió en las faltas disciplinarias antes mencionadas, se insiste, al omitir registrar la orden de captura de la que tuvo conocimiento en su momento y darle el trámite pertinente; y exigir y recibir dinero del señor Luis Francisco Molina Sandoval para no hacer efectiva la orden de captura que existía en su contra.

Aunado a lo anterior, la conducta del demandante se encontraba incursa en las siguientes causales de agravación descritas en el artículo 42 del Decreto 2584 de 1993:

ART. 42.—Circunstancias de agravación. Son circunstancias de agravación de la falta:

(...).

2. La complicidad con los subalternos.

(...).

5. El móvil de la falta cuando busca manifiestamente el provecho personal.

6. El cometer la falta para ocultar otra.

En ese orden de ideas, ante las inconsistencias en las declaraciones del disciplinado y los demás implicados en los hechos acaecidos el 11 de marzo de 1996, y la coherencia del relato de los hechos por parte del quejoso, tanto en la denuncia penal, la queja y sus declaraciones dentro del proceso disciplinario, resulta clara la conducta endilgada al ahora demandante, en tanto que existió un hecho generador que resultó debidamente acreditado, esto es, orden de captura en contra del señor Luis Francisco Molina Sandoval y el conocimiento de esta, previo a la ocurrencia de los hechos, por parte del demandante, como jefe de la Subsijin de Chiquinquirá, del cual surtieron los demás que hicieron que se demostrara que el señor Góngora Tolosa en su calidad de intendente y jefe de la Subsijin de Chiquinquirá solicitó y recibió dinero por parte del antes referido, con el fin de omitir una de sus funciones, esto es, capturarlo con base a la orden emitida por la Fiscalía General de la Nación.

Ahora bien, el demandante insiste en que el material probatorio obrante dentro del expediente era insuficiente para acreditar una responsabilidad disciplinaria, en tanto que se presentaron situaciones que desvirtuaban la falta que le fue imputada. Los argumentos en tal sentido expuestos por la parte actora, son los siguientes.

i) En la declaración rendida por el señor Luis Francisco Molina Sandoval, este no señaló en momento alguno que él le hubiera solicitado una suma de dinero.

En tal sentido debe señalarse que en la queja interpuesta por el señor Molina Sandoval se hace referencia a que el 11 de marzo de 1996, fecha de la ocurrencia de los hechos, el agente Rincón Arévalo(28) estaba acompañado de otras dos personas, una de ellas, tenía un rango superior que los otros en tanto lo nombraban constantemente “el cabo”. Ahora, tanto en la diligencia de reconocimiento en fila de personas realizada en el proceso penal que se adelantó por los mismos hechos, como en una declaración, el quejoso dentro del proceso disciplinario aseguró que la persona a la que llamaban “cabo” y que se encontraba en el momento de la exigencia del dinero, era el intendente Góngora Tolosa.

ii) El reconocimiento que hizo el señor Molina Sandoval en su contra estaba viciado de nulidad, por cuanto fue bajo constreñimiento.

En primer lugar, debe advertirse que dicha aseveración no se acreditó por parte del ahora demandante dentro del proceso disciplinario, y segundo, dicho argumento resulta contradictorio, por cuanto en la diligencia de descargos sostuvo que pese a la legalidad de dicha prueba se determinó que el señor Molina Sandoval tenía duda sobre su reconocimiento.

iii) No acompañó al agente Rincón Arévalo en los hechos que se presentaron el 19 de marzo de 1996.

Este hecho es cierto, razón por la cual no se le imputó responsabilidad alguna al actor en tal sentido; no obstante, en la investigación disciplinaria se hizo referencia porque en dicha fecha el CTI capturó al agente Rincón Arévalo por los hechos acaecidos el 11 del mismo mes y año.

iv) No podía responsabilizársele por no haber efectuado la anotación de la orden de captura del señor Molina Sandoval, máxime cuando no tenía conocimiento de aquella.

Conforme a las pruebas testimoniales, la Subsijin de Chiquinquirá fue enterada de la orden de captura, y el intendente tenía conocimiento de aquella por cuanto así se lo hizo saber a algunos miembros de esta dependencia, y aunado a ello, en atención a lo dispuesto en el Decreto 2700 de 1991 y en el Decreto 2584 de 1993, era su responsabilidad darle el trámite pertinente a dicha orden por ser miembro de la Policía Nacional y máxime, por ser el jefe de la Subsijin de Chiquinquirá.

En atención a lo anterior, debe mencionarse que en el proceso disciplinario opera la libertad probatoria, y la valoración dentro de la sana crítica de los elementos que se aporten con miras a la determinación final, lo que implica que los sujetos procesales tienen la posibilidad de presentar disentimientos contra el acervo completo, pero que igualmente al operador disciplinario le corresponde la evaluación dentro de su margen de discrecionalidad para valorar la prueba en sí misma y la crítica a ella, razón por la cual el cargo referido no debe prosperar, dado que los operadores disciplinarios en el asunto sometido a consideración tuvieron en cuenta todo el material probatorio obrante y llegaron a la conclusión de que era dable proferir una sanción disciplinaria, sin que se observe una duda al respecto o una vulneración del derecho al debido proceso.

La Sala observa además de lo mencionado en el cargo anterior, que el actor califica las pruebas como vagas e imprecisas, pero no identifica a qué se contrae la vaguedad o imprecisión que acusa y pese a su valoración, al verificar los actos censurados, se advierte que el análisis de los medios de prueba fue integral y llevó al juzgador disciplinario a la convicción de la falta endilgada.

Lo anterior, permite considerar que la Policía Nacional sí tenía los elementos de juicio suficientes para endilgar responsabilidad al actor, que las pruebas fueron valoradas en el marco de las reglas de la sana crítica y que la interpretación que de ellas hizo el juzgador disciplinario, llevaron a la conclusión de que la falta disciplinaria sí se cometió y el actor fue responsable de ella.

Es importante advertir que al revisar la actuación disciplinaria no se vislumbra sesgo en el decreto y práctica de las pruebas; por el contrario, se hizo evidente que el único objetivo del investigador disciplinario consistía en encontrar la verdad real de los hechos y para ello hizo uso de todos los medios que estimó pertinentes y conducentes para su esclarecimiento. Ahora bien, una vez realizó la valoración integral de las pruebas, concluyó que el actor no logró desvirtuar el cargo que le fue endilgado. Así bajo tales circunstancias, no se demuestra que los actos acusados hayan carecido de pruebas suficientes, sino, por el contrario, las recaudadas fueron valoradas dentro del marco de autonomía y sana crítica del operador disciplinario.

Debe resaltarse además, que en la actuación disciplinaria se apreció que el interés primordial de la administración estuvo orientado a esclarecer los hechos y sancionar las conductas irregulares, teniendo un especial cuidado y desempeño, pues atendiendo la función que desarrolla la Policía Nacional, se propendió por demostrar plenamente la claridad y transparencia en el ejercicio de las funciones por parte de sus miembros, dando prevalencia a los principios que orientan la función pública, que deben regir la gestión a ellos encomendada, producto de lo cual se concluyó que el actor estaba incurso en responsabilidad disciplinaria y, por ende, debían imponerse las sanciones que la ley prevé por su actuar irregular.

Finalmente, cabe aclarar que en el proceso disciplinario en el que resultó sancionado el demandante se respetaron las garantías fundamentales al debido proceso y defensa, en tanto: i) el trámite administrativo se adelantó de cara a lo dispuesto en la Ley 200 de 1995; ii) se le permitió al disciplinado ejercer su derecho de contradicción formulando descargos, apelando el fallo de primera instancia, es decir, permitiendo su participación activa ante el operador disciplinario; iii) se efectuó una adecuada individualización de la conducta objeto de reproche; y, iv) la sanción impuesta al accionante atendió a los principios de proporcionalidad y razonabilidad.

En atención a lo anterior, el cargo de falsa motivación planteado en el escrito de la demanda no tiene vocación de prosperidad.

3.3. Violación del derecho al debido proceso.

Los artículos 29 de la Constitución Política, 5º de la Ley 200 de 1995(29), y 6º de la Ley 734 de 2002, disponen que el debido proceso se aplica tanto a las actuaciones judiciales como a las de carácter administrativo, e implica que nadie puede ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante el juez competente, y con observancia de las formas propias de cada juicio.

La Corte Constitucional respecto al mencionado derecho, ha manifestado que en materia disciplinaria las actuaciones deben estar acordes a este, en garantía de un orden justo, la seguridad jurídica, los derechos fundamentales del investigado y el control de la potestad estatal disciplinaria(30).

Aunado a lo anterior, la jurisprudencia constitucional ha definido el derecho al debido proceso como el “conjunto de garantías previstas en el ordenamiento jurídico, a través de las cuales se busca la protección del individuo incurso en una actuación judicial o administrativa, para que durante su trámite se respeten sus derechos y se logre la aplicación correcta de la justicia. Hacen parte de las garantías del debido proceso: (i) el derecho a la jurisdicción, que a su vez conlleva los derechos al libre e igualitario acceso a los jueces y autoridades administrativas, a obtener decisiones motivadas, a impugnar las decisiones ante autoridades de jerarquía superior, y al cumplimiento de lo decidido en el fallo; (ii) el derecho al juez natural, identificado como el funcionario con capacidad o aptitud legal para ejercer jurisdicción en determinado proceso o actuación, de acuerdo con la naturaleza de los hechos, la calidad de las personas y la división del trabajo establecida por la Constitución y la ley; (iii) el derecho a la defensa, entendido como el empleo de todos los medios legítimos y adecuados para ser oído y obtener una decisión favorable. De este derecho hacen parte, el derecho al tiempo y a los medios adecuados para la preparación de la defensa; los derechos a la asistencia de un abogado cuando sea necesario, a la igualdad ante la ley procesal, a la buena fe y a la lealtad de todas las demás personas que intervienen en el proceso; (iv) el derecho a un proceso público, desarrollado dentro de un tiempo razonable, lo cual exige que el proceso o la actuación no se vea sometido a dilaciones injustificadas o inexplicables; (v) el derecho a la independencia del juez, que solo es efectivo cuando los servidores públicos a los cuales confía la Constitución la tarea de administrar justicia, ejercen funciones separadas de aquellas atribuidas al ejecutivo y al legislativo y (vi) el derecho a la independencia e imparcialidad del juez o funcionario, quienes siempre deberán decidir con fundamento en los hechos, conforme a los imperativos del orden jurídico, sin designios anticipados ni prevenciones, presiones o influencias ilícitas”(31).

Frente a este cargo, el demandante sostuvo que le fue vulnerado su derecho al debido proceso, en la medida en que el juzgador disciplinario omitió garantizarle la defensa material; tener en cuenta los descargos rendidos; y en la formulación de los cargos, graduar la levedad o gravedad de la falta, determinar la culpabilidad, describir la conducta violatoria, y motivar suficientemente la decisión.

3.3.1. De la defensa material.

El artículo 73 de la Ley 200 de 1995, dispone como un derecho del disciplinado, entre otros, el designar apoderado, si lo considera necesario.

Ahora, la Corte Constitucional al hacer el estudio de exequibilidad de la norma referida, manifestó que “la asistencia de un apoderado escogido por el disciplinado es una expresión del derecho a la defensa técnica, que no podía ser ignorado por el régimen disciplinario, por cuanto hace parte del debido proceso en este campo, sin perjuicio de que el disciplinado también pueda ser asesorado, en forma extraprocesal, por diversas organizaciones sociales”(32).

En el sub examine se observa que en momento alguno el juzgador disciplinario le impidió al señor Góngora Tolosa nombrar un apoderado judicial para que lo asistiera dentro del proceso disciplinario, máxime cuando este, en nombre propio, ejerció su derecho a la defensa, presentando descargos, solicitando la práctica de pruebas e impugnando el fallo de primera instancia, etapas procedimentales bajo las cuales el ahora demandante no manifestó violación de derecho alguno por no contar con un abogado.

Al respecto, la doctrina ha sostenido respecto al principio de la defensa material, lo siguiente:

Vale hacer anotar que en derecho disciplinario no se requiere la asistencia de defensa técnica y que el servidor público puede actuar por sí mismo, bajo el entendido de que las actuaciones que se le cuestionan tienen que ver con las funciones y los servicios públicos que tiene encomendados, por lo que podrá dar explicaciones acerca de lo que ha dejado de hacer en relación con ellos, o lo que ha hecho de manera inadecuada o excediéndose en las funciones que tiene asignadas.

Como lo precisa la Corte Constitucional, las leyes exigen la asistencia técnica obligatoria únicamente para los procesos penales, cuestión que no ha hecho extensiva al proceso disciplinario, razón por la cual, debe verse de su esencia, que el investigado pueda atender la totalidad de diligencias y actuaciones de manera personal y directa, y que el apoyo de una defensa técnica hace parte del derecho de defensa que puede emplear en pro de sus intereses, razón por la cual puede optar por disponer de una o no tenerla.

En ese orden de ideas, de la lectura de la norma y en atención a lo dispuesto en la jurisprudencia y la doctrina, el disciplinado tiene la posibilidad de estar asistido por un abogado, es decir, que no se impone como algo imperativo que, ante su ausencia haga que el proceso disciplinario sea violatorio del derecho al debido proceso, razón por la cual no le asiste razón al actor.

Por otra parte, en este acápite resulta pertinente hacer referencia a la presunta vulneración del derecho al debido proceso porque en las decisiones cuestionadas no se tuvieron en cuenta los descargos rendidos por el señor Góngora Tolosa.

La etapa procesal de los descargos está consagrada en la normativa disciplinaria como una garantía del derecho de defensa, la cual procede una vez se profiere la formulación de cargos.

En este asunto, luego de que el 20 de junio de 1997 el comando del departamento de policía de Boyacá profiriera auto de cargos y se le notificara dicha decisión, el disciplinado presentó los descargos, los cuales, como se observa en las providencias ahora cuestionadas, contrario a lo afirmado por el demandante, sí fueron valorados, en tanto que en dichas decisiones se desvirtuaron los argumentos de defensa que fueron expuestos en su momento.

3.3.2. De la omisión de los requisitos al proferir el auto de formulación de cargos.

Al respecto, el demandante sostiene que en esta etapa el juzgador disciplinario omitió graduar la levedad o gravedad de la falta, determinar la culpabilidad y describir la conducta violatoria.

En atención a lo dispuesto en la norma aplicable, procede formular cargos cuando surtida la etapa de indagación e investigación, se encuentran objetivamente demostrados los hechos que pueden constituir faltas disciplinarias, las cuales deben estar tipificadas en disposiciones legales; así como porque aparecen elementos que muestran la posible responsabilidad que le puede ser endilgada al funcionario.

Ahora, en el auto de formulación de cargos deben establecerse los siguientes elementos “Sinopsis indicando el origen y los hechos objeto de la investigación; una síntesis de la prueba recaudada; la individualización funcional e identificación del posible autor o autores de la falta o faltas, señalando el cargo, el empleo y la entidad en que se desempeña o se desempeñaba, así como la fecha o época aproximada de los hechos; la determinación de la norma que describe el derecho, deber, prohibición, inhabilidad o incompatibilidad que regula la conducta funcional y específica del servidor público investigado; la descripción de la conducta violatoria de lo anterior, señalando por separado la prueba en que se fundamenta cada uno de los cargos; indicación de la norma o normas infringidas; y la determinación provisional de la naturaleza de la falta. Cuando fueren varios los implicados se hará análisis separado para cada uno de ellos”(33).

En el sub examine si bien las faltas endilgadas fueron consagradas en el Decreto 2584 de 1993, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 175 de la Ley 200 de 1995, la investigación se rigió en materia procedimental por lo dispuesto en esta última norma.

Ahora bien, contrario a lo afirmado por la parte actora, en la formulación de cargos, proferida el 20 de junio de 1997 por el comando del departamento de la policía de Boyacá:

i) Se determinó que las faltas endilgadas eran las dispuestas en los numerales 17, 35 y 37 del artículo 39 del Decreto 2584 de 1993, en el que se disponen las faltas contra el ejercicio de la profesión sin que se establezca la levedad o gravedad de aquellas, sino que en los artículos siguientes se consagran criterios atenuantes y de agravación, estos últimos aplicados al señor Góngora Tolosa para determinar la sanción.

El decreto referido señala como un correctivo disciplinario, la destitución, que en su definición consiste en la “cesación definitiva de funciones y atribuciones, cuando así lo determine un fallo disciplinario debidamente ejecutoriado”.

Ahora, en cuanto a la inhabilidad para ejercer cargos públicos, el artículo 98 ibídem dispone que el miembro de la Policía Nacional que haya sido sancionado con destitución, quedará inhabilitado para ejercer cargos públicos por el término de 5 años.

En el asunto sometido a consideración, en primera instancia, mediante fallo de 14 de octubre de 1997, el comando del departamento de policía de Boyacá solicitó ante la “Dirección general de la Policía Nacional la destitución de la institución del señor SI. Góngora Tolosa Héctor (...) por haber sido encontrado responsable de transgredir los parámetros del Decreto 2584 de 221293 (...) cuando el día 110396 en su condición de jefe de la Sijin de la ciudad de Chiquinquirá, omitió ordenar o radicar, exigió y recibió dinero al señor Luis Francisco Molina Sandoval para no hacerle efectiva una orden de captura, falta que cometió en compañía de dos subalternos. Hechos ocurridos en la ciudad de Chiquinquirá y con los cuales atentó contra la disciplina y el prestigio institucional”.

Dicha decisión fue confirmada por la dirección general de la Policía Nacional, a través de fallo de 12 de febrero de 1998, estableciéndose que la inhabilidad sería por el término de 5 años, de conformidad con el artículo 98 del Decreto 2584 de 1994.

En atención a lo anterior, el pliego de cargos no omitió determinar la falta en que había incurrido el actor, en tanto se hizo con base en la normativa aplicable antes referida.

ii) Se describió y determinó la conducta investigada(34) y se expusieron los motivos por los cuales se consideró la comisión de aquella; y

iii) No se determinó la culpabilidad, requisito este que, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 200 de 1995, no debía establecerse en la formulación de los cargos.

En conclusión, los argumentos expuestos por la parte actora para desvirtuar la legalidad de los fallos disciplinarios por una vulneración del derecho al debido proceso, no están llamados a prosperar.

4. Conclusión.

Con base en los anteriores planteamientos se concluye que el actor no logró desvirtuar la legalidad de los actos demandados, por lo que en consecuencia, se negarán las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

DECLARAR no probadas las excepciones propuestas por la Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional.

DENEGAR las pretensiones de la demanda interpuesta por el señor Héctor Góngora Tolosa en contra de la Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional, de conformidad con la parte motiva de esta providencia.

RECONOCER personería al abogado Walter Mauricio Zuluaga Mejía para actuar en el proceso, en representación de la Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional, en los términos y para los efectos del poder conferido a folio 182 y documentos complementarios obrantes a folios 183 a 188 del expediente.

Cópiese, notifíquese y ejecutoriada, archívese el expediente.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha».

(5) Sentencia del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A del 23 de febrero de 2017, número interno: 2271-2011, C.P. Gabriel Valbuena Hernández.

(6) Código Contencioso Administrativo. Artículo 136. “Caducidad de las acciones (...). 2. La de restablecimiento del derecho caducará al cabo de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente al de la publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto, según el caso. Sin embargo, los actos que reconozcan prestaciones periódicas podrán demandarse en cualquier tiempo por la administración o por los interesados, pero no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe”.

(7) Consejo de Estado, Sección Segunda, auto de 25 de febrero de 2016, radicado 1493-2012, demandante: Rafael Everto Rivas Castañeda, demandado: Procuraduría General de la Nación y otro, consejero ponente Gerardo Arenas Monsalve. En esta decisión se consideró: “Corolario de lo expuesto y a manera de síntesis de las consideraciones precedentes, la Sala aclara los criterios para la determinación de los eventos en que sea procedente dar aplicación a la interpretación del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo antes expuesta, en los siguientes términos: La posición deberá ser aplicada en aquellos eventos en los que: i) Se controviertan actos administrativos que impongan sanciones disciplinarias que impliquen el retiro temporal o definitivo del servicio, ii) Cuando en el caso concreto haya sido emitido un acto de ejecución según lo dispuesto en el artículo 172 del CDU, y iii) Cuando dichos actos de ejecución materialicen la suspensión o terminación de la relación laboral administrativa. Es en estos eventos en los que de conformidad con los artículos 29 y 229 de la Constitución Política y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, el numeral 2º del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo debe ser interpretado en el sentido en que el término de caducidad será computado a partir del acto de ejecución de la sanción disciplinaria”.

(8) “Esta circunstancia no solamente implica que el sujeto disciplinado dispone de un término más amplio para acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, sino que consecuentemente otorga a la persona una mejor oportunidad para elaborar su defensa ante las autoridades judiciales, lo que sin lugar a dudas redunda en un ejercicio más adecuado de los derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la administración de justicia y a la defensa”.

(9) “Debe aclararse que la interpretación más favorable del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo no riñe con el principio de seguridad jurídica, por cuanto en todo caso se trata de establecer una regla clara para la contabilización del término de caducidad en los casos en los que se acudió a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho para controvertir actos administrativos disciplinarios que implicaran el retiro temporal o definitivo del servicio.

Tampoco es posible argumentar que un criterio más favorable conlleve un desconocimiento del principio de buena fe establecido en el artículo 83 de la Constitución Política, pues por el contrario a juicio de la Sala, esta interpretación parte de la presunción de que las actuaciones de los particulares se ciñen a sus postulados”.

(10) Folios 3 a 23.

(11) Folio 24.

(12) Folio 25.

(13) Folios 28 a 41.

(14) Sentencia de 21 de noviembre de 2013, M.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren.

(15) Sentencia de 9 de agosto de 2016, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo por el Consejo de Estado, radicado 1220-2011, C.P. William Hernández Gómez, demandante: Piedad Esneda Córdoba Ruiz.

(16) Sentencia de 5 de junio de 2014, número interno 0044-2011, M.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez.

(17) Folios 820 y 821 del cuaderno anexos.

(18) Folios 224 a 221 del cuaderno anexos.

(19) Folios 153 a 172.

(20) Folios 3 a 23.

(21) Folio 25.

(22) Sentencia del 9 de agosto de 2016, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, C.P. William Hernández Gómez, referencia: 11001032500020110031600, demandante: Piedad Esneda Córdoba Ruiz.

(23) Causales de anulación de los actos administrativos, 1ª Edición. Autores: Miguel Largacha Martínez y Daniel Posee Velásquez.

(24) Sentencia de la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado, de 18 de agosto de 2011, radicado interno 0532-08, C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila.

(25) Norma aplicable para el momento de ocurrencia de los hechos.

(26) Como quedó acreditado en los documentos obrantes dentro del expediente disciplinario, y los testimonios rendidos en los que se manifestó que el intendente reunió a los miembros de la Subsijin de Chiquinquirá para informarles la orden de captura remitida por la Fiscalía General de la Nación a esa dependencia.

(27) Por el cual se expiden las normas de procedimiento penal.

(28) Del cual tiene conocimiento del nombre porque lo conocía con anterioridad a los hechos denunciados.

(29) “ART. 5º—Debido proceso. Todo servidor público o particular que ejerza transitoriamente funciones públicas deberá ser procesado conforme a leyes sustantivas y procesales preexistentes a la falta disciplinaria que se le atribuya, ante funcionario competente previamente establecido y observando la plenitud de las formas del procedimiento regulado en la Constitución y en este código, salvo que se trate de faltas disciplinarias cometidas por miembros de la fuerza pública en razón de sus funciones, caso en el cual se aplicarán el procedimiento prescrito para ellos”.

(30) Sentencia C-708 de 22 de septiembre de 1999, M.P. Álvaro Tafur Galvis.

(31) Sentencia C-341 de 4 de junio de 2014, M.P. Mauricio González Cuervo.

(32) Sentencia C-280 de 25 de junio de 1996, M.P. Alejandro Martínez Caballero.

(33) Artículo 92 de la Ley 200 de 1995.

(34) “Tuvieron ocurrencia en la ciudad de Chiquinquirá, cuando fue capturado el señor agente Rincón Arévalo Argemiro por unidades del Cuerpo Técnico de Investigaciones de la Fiscalía General de la Nación, momentos que recibía la suma de $ 300.000 excedente de la suma de(sic).