Sentencia 2011-00429 de mayo 15 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Ref.: Expediente 2011-00429-00

Consejera Ponente:

Dra. María Elizabeth García González

Acción: Nulidad

Actor: Nelson Tarcisio Álvarez Briñez

EXTRACTOS: «I. La demanda

I.1. Solicita el actor que se declare la nulidad de los siguientes apartes de la Resolución 2946 de 29 de abril de 2010:

— Numeral 15, del artículo 44, en cuanto considera como falta gravísima “15. No cobrar los servicios adicionales conforme a los precios del mercado”.

— Numeral 3º, del artículo 45, que consagra como falta grave “3. Incumplir la relación hombre arma en la prestación del servicio de conformidad con la normatividad vigente”.

— Numeral 10, del artículo 45, que considera como falta grave “Comercializar y/o arrendar equipos tecnológicos de vigilancia y seguridad privada a terceros diferentes a los clientes o usuarios de empresas de vigilancia y seguridad privada”.

— Numeral 4º, del artículo 46, que consagra como falta leve “4. No afiliarse a la red de apoyo y seguridad ciudadana”.

— Numeral 5º, del artículo 46, que dispone como falta leve “5. No dar aviso a la red de apoyo y seguridad ciudadana de los hechos que tenga conocimiento con ocasión a la prestación del servicio”.

— Numeral 15, del artículo 46, que consagra como falta leve “15. No contar con una política de conocimiento del cliente cuando a ello hubiere lugar”

I.2. La parte actora señala los siguientes hechos:

Que mediante la Ley 61 de 1993, el Congreso de la República revistió al Presidente de la República de facultades extraordinarias, por el término de 6 meses, para la expedición del estatuto de vigilancia y seguridad privada, dentro de las cuales se contempló el régimen de sanciones.

Explica que en ejercicio de dichas facultades extraordinarias, el Presidente de la República expidió el Decreto-Ley 356 de 1994, por medio del cual se dictó el estatuto de vigilancia y seguridad privada.

Que en materia de régimen de sanciones, el artículo 76 ídem, de manera puntual consagró las sanciones estableciendo expresamente que las mismas serían impuestas a los vigilados que infringieran lo dispuesto en ese mismo decreto.

Precisa que el Superintendente de Vigilancia y Seguridad Privada, a través de la Resolución 2852 de 8 de agosto de 2006, había unificado el régimen de vigilancia y seguridad privada, y más allá de la unificación de las normas, a través de su título IX consagró un régimen sancionatorio y su procedimiento, y todo un catálogo de definición de faltas gravísimas, graves y leves, cuya ocurrencia hace procedente una sanción; aclara que si bien, en algunos casos, la tipificación de las conductas guardaba relación con las disposiciones del Decreto-Ley 356 de 1994, en muchos casos no.

Que, específicamente, el catálogo de faltas graves y leves contemplado en los artículos 164 y 165 de la Resolución 2852 de 2006, fue, expresamente, modificado por los artículos 3º y 4º de la Resolución 1233 de 2008, con la cual se reemplazaron algunas de las conductas consideradas como faltas.

Señala que la resolución parcialmente acusada 2946 de 2010, derogó expresamente el título IX de la Resolución 2852 de 2006; estructuró un nuevo régimen sancionatorio y derogó los artículos 3º y 4º de la Resolución 1233 de 2008.

I.3. El actor considera que con la expedición de las disposiciones acusadas se han violado los artículos 29, 84, 150, numeral 8º y 333 de la Constitución Política; 1º, literal j, de la Ley 61 de 1993; 4º del Decreto 4950 de 2007; y 76 del Decreto-Ley 356 de 1994.

A su juicio, se violan las normas constitucionales porque el proceso sancionatorio debe llevarse a cabo de conformidad con leyes preexistentes al acto que se imputa, lo que indica que las conductas sancionables a la luz del derecho administrativo sancionatorio, deben estar previamente definidas por la ley; que aun cuando su aplicación resulte flexible comparada con el derecho penal, ello no se traduce en una facultad omnímoda al operador jurídico.

Que la Corte Constitucional ha expresado que “el principio de legalidad exige que directamente el legislador establezca, como mínimo, los elementos básicos de la conducta típica que será sancionada, las remisiones normativas precisas cuando haya previsto un tipo en blanco o los criterios por medio de los cuales se pueda determinar con claridad la conducta, al igual que exige que en la ley también se establezca la sanción que será impuesta, o, igualmente los criterios para determinarla con claridad”(1).

Argumenta que se violan los artículos 84 y 333 de la Constitución Política que disponen, respectivamente, que cuando una actividad haya sido reglamentada de manera general, las autoridades públicas no podrán establecer ni exigir requisitos adicionales para su ejercicio y que la actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común; que las disposiciones acusadas exigen requisitos adicionales para el ejercicio de la actividad de vigilancia y seguridad privada.

Considera que además de que las disposiciones acusadas contemplan requisitos adicionales para el ejercicio de la actividad, lo hace a manera de tipificación de conductas constitutivas de faltas gravísimas, graves y leves que comportan una sanción, que nunca fueron previstas en el Decreto-Ley 356 de 1994.

Anota que las disposiciones acusadas violan los artículos 150, numeral 8º; 1º, literal j, de la Ley 61 de 1993; 76 y 92 del Decreto-Ley 356 de 1994, porque establecieron conductas sancionables no previstas en la ley, ajenas al decreto-ley expedido dentro de las precisas facultades extraordinarias, luego el Superintendente de Vigilancia y Seguridad Privada invadió las facultades expresamente otorgadas por seis meses al Presidente de la República, y lejos de reglamentar lo que hizo fue legislar, por lo que se infringieron las normas en que el acto acusado debió fundarse.

Que aunque el superintendente cuente con facultades de reglamentación, en este caso se extralimitó, porque de conformidad con el artículo 150, numeral 8º, de la Constitución Política, es el legislador y no el Superintendente de Vigilancia y Seguridad Privada, el competente para expedir normas a las cuales debe sujetarse el gobierno para el ejercicio de las funciones de inspección y vigilancia y era el presidente, y no el superintendente, quien, en ejercicio de las facultades extraordinarias expresamente conferidas por el Congreso de la República para ese fin, el facultado para expedir el estatuto de vigilancia y seguridad privada y el régimen sancionatorio aplicable al sector.

Precisa que el artículo 76 del Decreto-Ley 356 de 1994, estableció el régimen sancionatorio; definió los elementos típicos de las conductas a ser sancionadas, haciendo remisión expresa, clara, única y exclusiva, a las normas del mismo decreto y, en particular, a aquellas contenidas en sus capítulos V y VII.

Que el acto acusado además tipifica conductas que no corresponden a las obligaciones, deberes, principios, objetivos y normas consagradas en el Decreto-Ley 356 de 1994, lo cual ocurre con las siguientes disposiciones, cuya nulidad debe declararse:

— Artículo 44, numeral 15, del Decreto 2946 de 2010. Tipifica como falta gravísima, la conducta consistente en “no cobrar los servicios adicionales conforme a los precios del mercado”; contradice el artículo 92 del Decreto-Ley 356 de 1994, que señaló que las tarifas que se establezcan para la prestación del servicio de vigilancia y seguridad privada deberán garantizar como mínimo, entre otras, “los costos operativos inherentes al servicio”, sobre los cuales el Decreto Reglamentario 4950 de 2007, artículo 4º, dispone que generan valores adicionales; que ninguna de las dos disposiciones establecen, de manera expresa, que dentro de esta tarifa sea una obligación que también se contemple el costo de servicios adicionales y mucho menos que sea conforme con los precios del mercado.

Estima que tratándose de servicios de vigilancia, son costos operativos inherentes aquellos necesarios y esenciales para montar el puesto a vigilar, pero que, generalmente, en la contratación de estos servicios de seguridad, es usual que los usuarios soliciten además del servicio, otros adicionales y distintos, como por ejemplo, el aporte de equipos de tecnología y bienes que la compañía de seguridad podría suministrar, cuyo valor no está concebido dentro de la tarifa, y que por lo mismo se tienen por no inherentes.

— Artículo 45, numeral 3º, del acto acusado. Considera como falta grave, “Incumplir la relación hombre-arma en la prestación del servicio de conformidad con la normatividad vigente”. El Decreto 356 de 1994 no establece en ninguna de sus disposiciones la obligación de las empresas que tengan autorizada la prestación del servicio con armas, en el sentido de guardar una relación de proporcionalidad entre el número de hombres vinculados y las armas destinadas a la prestación del servicio; que si bien la entidad puede disponer de medidas encaminadas al control de las cantidades de armas que administren las empresas, no puede a su arbitrio, hacer de la conducta señalada una falta y mucho menos sancionarla.

— Artículos 45, numeral 10 y 46, numeral 5º, de la Resolución 2946, que señala como falta leve, respectivamente, “no afiliarse a la red de apoyo y seguridad ciudadana” y “no dar aviso a la red de apoyo y seguridad ciudadana de los hechos que tenga conocimiento”, son obligaciones que no están contempladas en el Decreto-Ley 356 de 1994, y mucho menos su desacato se castiga con una sanción.

— Artículo 46, numeral 15, que tipifica como falta leve, “No contar con una política de conocimiento del cliente cuando a ello hubiere lugar”, no es una obligación consagrada en el decreto-ley, luego no tenía contemplada una sanción.

(...).

V. Consideraciones de la Sala

Las disposiciones acusadas, son los artículos 44, numeral 15, 45, numerales 3º y 10 y 46, numerales 4º, 5º y 15, de la Resolución 2946 de 29 de abril de 2010, “Por la cual se modifica el régimen de control, inspección y vigilancia de la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada”, que expidió el superintendente, invocando las facultades legales que le confiere el Decreto-Ley 356 y el Decreto 2355 de 2006.

Los numerales acusados de los artículos 44, 45 y 46, de la Resolución 2946 de 29 de abril de 2010, consagran:

“ART. 44.—Faltas gravísimas. Son faltas gravísimas las siguientes:

(...).

15. No cobrar los servicios adicionales conforme a los precios del mercado”.

“ART. 45.—Faltas graves. Son faltas graves las siguientes:

(...).

3. Incumplir con la relación hombre arma en la prestación del servicio de conformidad con la normatividad vigente.

(...).

10. Comercializar y/o arrendar equipos tecnológicos de vigilancia y seguridad privada a terceros diferentes a los clientes o usuarios de empresas de vigilancia y seguridad privada”.

“ART. 46.—Faltas leves. Son faltas leves las siguientes:

(...).

4. No afiliarse a la red de apoyo y seguridad ciudadana.

5. No dar aviso a la red de apoyo y seguridad ciudadana de los hechos que tenga conocimiento con ocasión a la prestación del servicio.

(...).

15. No contar con una política de conocimiento del cliente cuando a ello hubiere lugar”.

En el presente caso el asunto a dilucidar consiste en establecer si el Superintendente de Vigilancia y Seguridad Privada al expedir las disposiciones acusadas de la Resolución 2946 de 2010, transgredió las normas en que debió sustentarse, y si excedió su competencia.

En términos generales, dichas disposiciones acusadas tipifican conductas como gravísimas, graves y leves, que merecen una sanción.

Asevera el actor que los actos acusados desconocen el Decreto-Ley 356 de 11 de febrero de 1994, “por el cual se expide el estatuto de vigilancia y seguridad privada”, dictado por el Presidente de la República, en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por el legislador mediante la Ley 61 de 1993, artículo 1º, literal j, porque ninguna de las conductas contempladas en las normas acusadas como sancionables por parte de la superintendencia, fueron consagradas en el mencionado decreto-ley, y porque además se establecieron requisitos adicionales para el ejercicio de la actividad.

Sobre el particular, la Sala advierte lo siguiente:

El Congreso de la República, a quien corresponde hacer las leyes, y mediante ellas, entre otras, expedir las normas a las cuales debe sujetarse el gobierno para el ejercicio de las funciones de inspección y vigilancia que le señala la Constitución —art. 150, num. 8º—, de conformidad con el artículo 150, ordinal 10, ídem, concedió facultades extraordinarias al Presidente de la República por el término de 6 meses, para expedir el estatuto de vigilancia y seguridad privada, concretamente, entre otras, sobre los principios generales, constitución, licencias de funcionamiento, régimen laboral, seguros, garantías del servicio, adquisición y empleo de armamento, uniformes, equipos, mecanismos de inspección y control a la industria de la vigilancia privada y régimen de sanciones.

El título V del Decreto-Ley 356 de 1994 señala los principios, deberes y obligaciones que rigen la prestación de los servicios de vigilancia y seguridad privada, en los siguientes términos:

“ART. 73.—Objetivo de la vigilancia y seguridad privada. La finalidad de los servicios de vigilancia y seguridad privada, en cualquiera de sus modalidades, es la de disminuir y prevenir las amenazas que afecten o puedan afectar la vida, la integridad personal o el tranquilo ejercicio de legítimos derechos sobre los bienes de las personas que reciben su protección, sin alterar o perturbar las condiciones para el ejercicio de los derechos libertades públicas de la ciudadanía y sin invadir la órbita de competencia reservada a las autoridades”.

“ART. 74.—Principios, deberes y obligaciones que rigen la prestación del servicio de vigilancia y seguridad privada. Los servicios de vigilancia y seguridad privada deberán desarrollar sus funciones teniendo en cuenta los siguientes principios:

1. Acatar la Constitución, la ley y la ética profesional.

2. Respetar los derechos fundamentales y libertades de la comunidad, absteniéndose de asumir conductas reservadas a la fuerza pública.

3. Actuar de manera que se fortalezca la confianza pública en los servicios que presta.

4. Adoptar medidas de prevención y control apropiadas y suficientes, orientadas a evitar que sus servicios puedan ser utilizados como instrumentos para la realización de actos ilegales, en cualquier forma, o para dar apariencia de legalidad a actividades delictivas o a prestar servicios a delincuentes o a personas directa o indirectamente vinculadas con el tráfico de estupefacientes o actividades terroristas.

5. Mantener en forma permanente altos niveles de eficiencia técnica y profesional para atender sus obligaciones.

6. Contribuir a la prevención del delito, reduciendo las oportunidades para la actividad criminal y desalentando la acción de los criminales, en colaboración con las autoridades de la República.

7. Observar en el ejercicio de sus funciones el cumplimiento de las normas legales y procedimientos establecidos por el Gobierno Nacional, así como las órdenes e instrucciones impartidas por la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada.

8. Emplear las armas de acuerdo con el uso autorizado en los respectivos permisos y abstenerse se emplear armamento hechizo o no autorizado de acuerdo con la ley.

9. Emplear los equipos y elementos autorizados por la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada, únicamente para los fines previstos en la licencia de funcionamiento.

10. Asumir actitudes disuasivas o de alerta, cuando observen la comisión de actos delictivos en los alrededores del lugar donde están prestando sus servicios, dando aviso inmediato a la autoridad, de manera que puedan impedirse o disminuirse sus efectos.

11. El personal integrante de los servicios de vigilancia y seguridad privada que tenga conocimiento de la comisión de hechos punibles durante su servicio o fuera de él, deberá informar de inmediato a la autoridad competente y prestar toda la colaboración que requieran las autoridades.

12. Prestar apoyo cuando lo soliciten las autoridades, con fin de atender casos de calamidad pública.

13. Mantener permanentemente actualizados los permisos, patentes, licencias, libros y registros, seguros y demás requisitos que exige este decreto.

14. El personal de los servicios de vigilancia y seguridad privada en servicio, deberá portar la credencial de identificación expedida por la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada.

15. Pagar oportunamente la contribución establecida por la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada, debidamente aprobada por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, así como las multas y los costos por concepto de licencias y credenciales.

16. Colaborar con la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada en la labor de inspección, proporcionando toda la información operativa, administrativa y financiera que ésta requerida(sic) para el desarrollo de sus funciones.

17. Salvaguardar la información confidencial que obtengan en desarrollo de sus actividades profesionales, salvo requerimiento de autoridad competente.

18. Dar estricto cumplimiento a los términos pactados en los contratos con los usuarios, y por ningún motivo abandonar el servicio contratado, sin previo y oportuno aviso al usuario.

19. Atender en debida forma los reclamos de los usuarios y adoptar medidas inmediatas en el caso de que alguno de sus dependientes se vea involucrado por acción o por omisión, en hechos que atenten contra los bienes o personas a las cuales se brindan vigilancia o protección.

20. Conocer las características básicas de las actividades que desarrollen sus clientes, el uso de las instalaciones o bienes y la situación de las personas que se pretende proteger.

21. Desarrollar mecanismos de control interno, para prevenir que el personal del servicio de vigilancia y seguridad privada, se involucre directa o indirectamente en actividades delictivas.

22. Establecer mecanismos y reglas de conducta que deberán observar representantes legales, directivos y empleados.

23. Dar estricto cumplimiento a las normas que rigen alas relaciones obrero-patronales y reconocer en todos los casos los salarios y prestaciones sociales legales, así cono proveer a los trabajadores de la seguridad social establecida en la ley.

24. Los servicios de vigilancia y seguridad privada, deberán aplicar procesos de selección de personal que garanticen la idoneidad profesional y moral del personal que integra el servicio. Bajo su exclusiva responsabilidad, este personal será destinado para la prestación del servicio a los usuarios, y responderá por sus actuaciones en los términos previstos en los respectivos contratos y en la ley.

25. Prestar el servicio con personal idóneo y entrenado y con los medios adecuados según las características del servicio contratado, para prevenir y contrarrestar la acción de la delincuencia.

26. No exceder la jornada laboral y reconocer horas extras, llevar el registro correspondiente y entregar copia a los trabajadores en forma como lo establece la ley.

27. Atender, los reclamos que presenten los trabajadores y explicar en forma verbal o escrita a solicitud de los mismos, las condiciones de su vinculación laboral, así como entregar copia del contrato de trabajo en los términos establecidos en la ley.

28. Dar aviso inmediato a la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada y demás autoridades competentes, y proporcionar toda la información relacionada con la ocurrencia de siniestro, en los cuales haya presencia de personas vinculadas a los servicios de vigilancia y seguridad privada.

29. Los servicios de vigilancia y seguridad privada, deben desarrollar mecanismos idóneos de supervisión y control internos, que permitan prevenir y controlar actos de disciplina del personal que presta servicios a los usuarios.

30. Los servicios de vigilancia y seguridad privada, serán responsables de proporcionar o exigir al personal una capacitación y formación humana y técnica de acuerdo con las modalidades del servicio y cargo que desempeña.

La capacitación del personal de estos servicios, deberá tener un especial ilegible en la prevención del delito, en el respeto a los derechos humanos, en la colaboración con las autoridades y en la valoración del individuo.

31. Abstenerse de desarrollar actividades diferentes de las establecidas en su objeto social”.

Y el capítulo VI dispone sobre las medidas cautelares y las sanciones, lo siguiente:

“ART. 75.—Medidas cautelares. La Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada, impondrá medidas cautelares a las personas naturales o jurídicas que realicen actividades exclusivas de los vigilados sin contar con la debida autorización y a los vigilados que infrinjan lo dispuesto en el presente decreto y en especial lo dispuesto en los títulos V y VII de este decreto así:

1. Ordenar para que se suspenda de inmediato tales actividades, bajo apremio de multas sucesivas hasta por 10 salarios mínimos legales mensuales vigentes cada una, mientras persista esta situación.

2. La suspensión de la licencia o permiso de funcionamiento, cuando sea el caso.

3. Terminación rápida y progresiva de los contratos o servicios desarrollados ilegalmente, mediante intervención especial de la superintendencia, que garantice eficazmente los derechos de terceros de buena fe”.

“ART. 76.—Sanciones. La Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada impondrá a los vigilados que infrinjan lo dispuesto en este decreto y en especial lo dispuesto en los títulos V y VII de este decreto, las siguientes sanciones:

1. Amonestación y plazo perentorio para corregir las irregularidades.

2. Multas sucesivas en cuantía de 5 hasta 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

3. Suspensión de la licencia de funcionamiento o credencial hasta por seis meses.

4. Cancelación de la licencia de funcionamiento del vigilado, sus sucursales o agencias, o de las credenciales respectivas”.

“ART. 77.—Recursos. Contra las resoluciones que impongan las sanciones a que se refiere el artículo anterior, proceden los recursos de reposición y apelación en los términos del Código Contencioso Administrativo”.

“ART. 78.—Funcionarios públicos. Los funcionarios de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional en servicio activo, los empleados públicos y trabajadores del Departamento Administrativo de Seguridad y de la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada, no podrán ser socios ni empleados de servicios de vigilancia y seguridad privada”.

“ART. 79.—Prohibición y expedición licencias. La Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada se abstendrá de expedir licencias de funcionamiento o credenciales a servicios de vigilancias o seguridad privada, cuyos socios hubieren pertenecido a servicios a los cuales se les haya cancelado la respectiva licencia o la credencial, cuando sea del caso.

PAR.—Esta prohibición tendrá vigencia durante cinco (5) años, contados a partir de la fecha de ejecutoria se la resolución que dispuso la cancelación”.

Por su parte, el Decreto 2355 de 17 de julio de 2006, por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada, expedido por el Gobierno Nacional, en uso de las facultades que le confieren el artículo 189, numeral 16, de la Constitución Política y el artículo 54 de la Ley 489 de 1998(2), sobre las funciones de reglamentación y autorización de dicha entidad, dispone:

“ART. 4º—Funciones de la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada. Para el cumplimiento de los objetivos previstos la superintendencia, como ente responsable de dirigir, coordinar y ejecutar las funciones de inspección, vigilancia y control sobre los servicios de vigilancia y seguridad privada que se desarrollen en el territorio nacional, cumplirá con las siguientes funciones:

Funciones de reglamentación y autorización

1. Expedir la reglamentación relacionada con la utilización de equipos, medios y elementos utilizados por los vigilados para el desarrollo de sus labores de vigilancia y seguridad privada.

2. Expedir las licencias de funcionamiento, credenciales y permisos a los prestadores de servicios de vigilancia y seguridad privada.

3. Desarrollar y aplicar mecanismos para evitar que personas no autorizadas presten servicios de vigilancia y seguridad privada.

4. Autorizar, llevar un registro y ejercer control sobre los equipos armados que se emplean en la prestación de servicios de vigilancia y seguridad privada”.

Del texto de las normas anteriores, se colige que el artículo 45, numeral 3º, acusado de la Resolución 2946 de 2010, que señala como conducta sancionable “incumplir con la relación hombre-arma en la prestación del servicio de conformidad con la normatividad vigente”, se ajustaría a la facultad que tiene la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada para expedir la reglamentación relacionada con la utilización de equipos, medios y elementos utilizados por los vigilados para el desarrollo de sus labores de vigilancia y seguridad privada.

Las conductas de cobrar los servicios adicionales sin tener en cuenta los precios del mercado, afiliarse a la red de apoyo y seguridad ciudadana y dar aviso a esta red de los hechos que tenga conocimiento con ocasión de la prestación del servicio, así como contar con una política de conocimiento del cliente cuando a ello hubiere lugar, no se encuentran en el Decreto-Ley 356 de 1994, como obligaciones o requisitos a cumplir por parte de las empresas de vigilancia y seguridad privada.

Adicionalmente, las conductas señaladas como reprochables merecedoras de una sanción administrativa por parte de la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada, solo podían ser establecidas por el legislador.

La Corte Constitucional, mediante Sentencia C-921 de 29 de agosto de 2001(3), traída a colación por el Ministerio Público, al respecto señaló:

“5. El principio de legalidad en materia administrativa disciplinaria.

El principio de legalidad, como parte integrante del debido proceso, está consagrado en el artículo 29 del Estatuto Superior, en estos términos: “Nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio”. La Declaración Universal de Derechos Humanos (arts. 9º, 10 y 11) y el Pacto de derechos civiles y políticos (art. 9º, 3º 4º, 14 y 15) lo incluye entre las garantías y derechos de todo procesado.

Dicho principio que rige tanto las actuaciones judiciales como las administrativas, está integrado, a su vez, por otros dos principios: el de reserva legal y el de tipicidad. De conformidad con el primero solo el legislador está constitucionalmente autorizado para consagrar conductas infractoras de carácter delictivo, contravencional o correccional, establecer penas restrictivas de la libertad o sanciones de carácter administrativo o disciplinario, y fijar los procedimientos penales o administrativos que han de seguirse para efectos de su imposición. De acuerdo con el segundo, el legislador está obligado a describir la conducta o comportamiento que se considera ilegal o ilícito, en la forma más clara y precisa posible, de modo que no quede duda alguna sobre el acto, el hecho, la omisión o la prohibición que da lugar a sanción de carácter penal o disciplinario. Igualmente, debe predeterminar la sanción indicando todos aquellos aspectos relativos a ella, esto es, la clase, el término, la cuantía, o el mínimo y el máximo dentro del cual ella puede fijarse, la autoridad competente para imponerla y el procedimiento que ha de seguirse para su imposición.

Así las cosas, ‟el principio de reserva legal, implica en el Estado democrático de derecho, que él único facultado para producir normas de carácter penal es el legislador, pues además de ser esa su función natural en desarrollo del principio de división de poderes, en él se radica la representación popular, la cual es esencial en la elaboración de todas las leyes, pero muy especialmente en las de carácter penal, que, como lo ha dicho la Corte, por sus características ‟... deben estar precedidas de un proceso público de debate y aprendizaje en la concepción y ejecución de las políticas criminales, es decir una elaboración más democrática (...) el de tipicidad ‟implica no solo que las conductas punibles deben estar descritas inequívocamente sino que las sanciones a imponer deben estar también previamente predeterminadas”2.

Por otro lado, exige la Constitución que la ley en la que se consagren tales materias debe ser previa o preexistente al acto que se imputa, esto es, que debe existir con anterioridad a la ocurrencia del hecho que se considera ilegal o ilícito.

La finalidad del principio de legalidad en materia penal o disciplinaria es entonces, la de garantizar la seguridad jurídica y los derechos de las personas que puedan resultar implicadas en un proceso de esa índole.

Los principios que rigen en materia penal no son aplicables con la misma rigidez y rigurosidad al proceso administrativo disciplinario, de ahí que la Corte haya señalado en reiterada jurisprudencia, que los principios que rigen el derecho penal son aplicables mutatis mutandi al derecho disciplinario3, lo cual encuentra justificación en la naturaleza y fines de uno y otro. ‟La no total aplicabilidad de las garantías del derecho penal al campo administrativo obedece a que mientras en el primero se protege el orden social en abstracto y su ejercicio persigue fines retributivos, preventivos y resocializadores, la potestad sancionatoria de la administración se orienta más a la propia protección de su organización y funcionamiento, lo cual en ocasiones justifica la aplicación restringida de estas garantías —quedando a salvo su núcleo esencial— en función de la importancia del interés público amenazado o desconocido”4.

Diferenciación que en reciente pronunciamiento se explicó en estos términos:

‟La razón de ser de esa diferencia se encuentra en la naturaleza misma de las normas penales y las disciplinarias. En las primeras, la conducta reprimida usualmente es autónoma. En el derecho disciplinario, por el contrario, por regla general los tipos no son autónomos, sino que remiten a otras disposiciones en donde está consignada una orden o una prohibición. Esta diferencia ha sido comentada por la doctrina especializada en los siguientes términos: ‘Las normas penales no prohíben ni ordenan nada, sino que se limitan a advertir que determinadas conductas llevan aparejada una pena. Los tipos sancionadores administrativos, por el contrario, no son autónomos sino que se remiten a otra norma en la que se formula una orden o prohibición cuyo incumplimiento supone cabalmente la infracción. Estas normas sustantivas constituyen, por ende, un pretipo, que condiciona y predetermina el tipo de la infracción. Y por ello si se quisiera ser riguroso, la descripción literal de un tipo infractor habría de consistir en la reproducción de la orden o prohibición del pretipo con la advertencia añadida de la sanción que lleva aparejada su incumplimiento, es decir una reproducción de textos en doble tipografía’”5.

Y en punto concreto a la tipicidad exigida en materia disciplinaria, considera la Corte que las conductas o comportamientos que constituyen falta administrativa, no tienen por qué ser descritos con la misma minuciosidad y detalle que se exige en materia penal, permitiendo así una mayor flexibilidad en la adecuación típica.

(...)”.

Entonces la facultad de la superintendencia para expedir actos de contenido general, impersonal y abstracto, debe circunscribirse al marco de sus competencias y debe estar ceñida a las normas de superior jerarquía, como lo expresó la sentencia de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, de 27 de febrero de 2012 (Exp. 2010-00220-00, C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera), referida por la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada en la contestación de la demanda.

En esa oportunidad la Sala Plena expresó:

“La regulación, entendida como la acción de determinar las reglas o normas a que debe ajustarse una persona”, es asumida por todas aquellas autoridades públicas que profieren normas de derecho, con la finalidad de producir determinados efectos jurídicos; así, el Congreso de la República lo hace a través de las leyes, y el Gobierno Nacional y las autoridades administrativas, a través de los reglamentos y los actos administrativos; sin embargo, el grado de regulación que corresponde a las entidades y organismos de la administración pública es restringido, en la medida en que la facultad de regulación está limitada por las disposiciones de superior jerarquía normativa y, además debe estar prevista por la Constitución o por la ley, de manera tal que, sin la autorización de estas, no puede ejercerse dicha facultad. La regulación admite diversos grados, en cuanto puede determinar situaciones generales, impersonales y abstractas o por el contrario, situaciones de connotación subjetiva, es decir de carácter particular y concreto.

Las autoridades administrativas, como las superintendencias, pueden proferir actos administrativos de carácter general, impersonal y abstracto, dentro del marco de sus competencias y con estricta sujeción a los límites señalados por las normas de superior jerarquía normativa. A ello se le denomina técnicamente, habilitación legal; además, el contenido de tales actos debe estar orientado exclusivamente al desarrollo de la función administrativa, lo cual implica que las autoridades administrativas no pueden establecer, por la vía general, requisitos para el desarrollo de actividades económicas y menos aún para el ejercicio de funciones públicas, porque la regulación de tales aspectos no está prevista para dinamizar la actividad administrativa”.

En esta oportunidad, la Sala trae a colación y prohíja la sentencia de 24 de enero de 2013 (Exp. 2008-00345, C.P. María Elizabeth García González), que declaró la nulidad de la Resolución 2852 de 8 de agosto de 2006, “por la cual se unifica el régimen de vigilancia y seguridad privada”, expedida por la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada, invocando también el uso de las facultades que le confieren a la entidad los decretos 2355 de 2006 y 356 de 1994. Al respecto, dijo la Sección:

“De las disposiciones transcritas, se colige con claridad que dentro de las facultades que otorga el Decreto 2355 de 2006 tanto a la superintendencia como al Superintendente de Vigilancia y Seguridad Privada, no se encuentra la de expedir las regulaciones como la resolución que ahora se acusa; por el contrario, las funciones de reglamentación se circunscriben únicamente a “la utilización de equipos, medios y elementos utilizados por los vigilados para el desarrollo de sus labores de vigilancia y seguridad privada”.

Así las cosas, y conforme a lo expuesto, asiste razón al actor en el primer cargo que plantea, pues es palmaria la violación de los artículos 115, 150-1 y 189-11 de la Constitución Política, toda vez que por disposición constitucional la potestad reglamentaria, entendida como la capacidad de producir normas administrativas de carácter general, reguladoras de la actividad de los particulares y fundamento para la actuación de las autoridades públicas, la tiene asignada de manera general, en principio, el Presidente de la República, en virtud de lo dispuesto en el artículo 189-11 de la Carta Política”.

Así pues, el actor desvirtuó la presunción de legalidad de las disposiciones demandadas, por encontrarse en contravención a las normas superiores, en tanto fueron expedidas por funcionario incompetente.

Consecuente con lo anterior, la Sala declarará la nulidad de las disposiciones acusadas, artículos 44, numeral 15, 45, numerales 3º y 10, y 46, numerales 4º, 5º y 15, de la Resolución 2946 de 2010, como en efecto lo hará en la parte resolutiva de esta providencia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

DECLÁRASE la nulidad de los artículos 44, numeral 15, 45, numerales 3º y 10, y 46, numerales 4º, 5º y 15, de la Resolución 2946 de 2010, expedida por la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada, por la cual se modifica el régimen de control, inspección y vigilancia de dicha entidad.

En firme esta providencia, archívese el expediente, previas las anotaciones de rigor.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase».

(1) Corte Constitucional, Sentencia C-406 de 4 de mayo de 2004, M.P. Clara Inés Vargas Hernández.

(2) Ley 489 de 1998 “por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones.

‟ART. 54.—Principios y reglas generales con sujeción a las cuales el Gobierno Nacional puede modificar la estructura de los ministerios, departamentos administrativos y demás organismos administrativos del orden nacional. Con el objeto de modificar, esto es, variar, transformar o renovar la organización o estructura de los ministerios, departamentos administrativos y demás entidades u organismos administrativos nacionales, las disposiciones aplicables se dictarán por el Presidente de la República conforme a las previsiones del numeral 16 del artículo 189 de la Constitución Política y con sujeción a siguientes principios y reglas generales:

a) Deberán responder a la necesidad de hacer valer los principios de eficiencia y racionalidad de la gestión pública, en particular, evitar la duplicidad de funciones;

b) Como regla general, la estructura de cada entidad será concentrada. Excepcionalmente y solo para atender funciones nacionales en el ámbito territorial, la estructura de la entidad podrá ser desconcentrada;

c) La estructura deberá ordenarse de conformidad con las necesidades cambiantes de la función pública, haciendo uso de las innovaciones que ofrece la gerencia pública;

d) Las estructuras orgánicas serán flexibles tomando en consideración que las dependencias que integren los diferentes organismos sean adecuadas a una división de los grupos de funciones que les corresponda ejercer, debidamente evaluables por las políticas, la misión y por áreas programáticas. Para tal efecto se tendrá una estructura simple, basada en las dependencias principales que requiera el funcionamiento de cada entidad u organismo;

e) Se deberá garantizar que exista la debida armonía, coherencia y articulación entre las actividades que realicen cada una de las dependencias, de acuerdo con las competencias atribuidas por la ley, para efectos de la formulación, ejecución y evaluación de sus políticas, planes y programas, que les permitan su ejercicio sin duplicidades ni conflictos;

f) Cada una de las dependencias tendrá funciones específicas pero todas ellas deberán colaborar en el cumplimiento de las funciones generales y en la realización de los fines de la entidad u organismo;

g) Las dependencias básicas de cada entidad deberán organizarse observando la denominación y estructura que mejor convenga a la realización de su objeto y el ejercicio de sus funciones, identificando con claridad las dependencias principales, los órganos de asesoría y coordinación, y las relaciones de autoridad y jerarquía entre las que así lo exijan;

h) La estructura que se adopte, deberá sujetarse a la finalidad, objeto y funciones generales de la entidad previstas en la ley;

i) Solo podrán modificarse, distribuirse o suprimirse funciones específicas, en cuanto sea necesario para que ellas se adecuen a la nueva estructura;

j) Se podrán fusionar, suprimir o crear dependencias internas en cada entidad u organismo administrativo, y podrá otorgárseles autonomía administrativa y financiera sin personería jurídica;

k) No se podrán crear dependencias internas cuyas funciones estén atribuidas a otras entidades públicas de cualquier orden;

l) Deberán suprimirse o fusionarse dependencias con el objeto de evitar duplicidad de funciones y actividades;

m) Deberán suprimirse o fusionarse los empleos que no sean necesarios y distribuirse o suprimirse las funciones específicas que ellos desarrollaban. En tal caso, se procederá conforme a las normas laborales administrativas;

n) Deberá adoptarse una nueva planta de personal.

(3) M.P. Jaime Araújo Rentería.