Sentencia 2011-00433 de marzo 1º de 2018

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Expediente: 23001233100020110043301

Consejero Ponente:

Dr. Carlos Enrique Moreno Rubio

Actor: Sixta García de Haddad

Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN

Nulidad y restablecimiento del derecho

Fallo de segunda instancia

Bogotá, D.C., marzo primero de dos mil dieciocho.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

1. Competencia.

Es competente la Sala para conocer del asunto en segunda instancia, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 19 de abril de 2012, por el Tribunal Administrativo de Córdoba, conforme al artículo 129 del Código Contencioso Administrativo y en consideración al Acuerdo 357 del 5 de diciembre de 2017 del Consejo de Estado, que busca descongestionar la Sección Primera de esta corporación(1).

2. Problema jurídico.

Corresponde a la Sala determinar si hay lugar a confirmar, modificar o revocar la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba el 19 de abril de 2012, con base en los argumentos del escrito de apelación.

Para el efecto, se deberá establecer si la motivación del pliego de cargos formulado en contra de la demandante el 20 de enero de 2010 fue congruente con la sanción impuesta en los actos demandados o no, y si consecuencialmente se vulneró el derecho de defensa y contradicción de la actora.

En caso de que se encuentre que tal violación no existió, deberá la Sala entrará a estudiar si la sanción demandada se ajustó al monto establecido en la ley para el caso específico.

3. Caso concreto.

La señora Sixta García de Haddad demandó, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, las resoluciones 122412010000107 del 28 de mayo de 2010 y 900069 del 13 de mayo de 2011, a través de los cuales la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN, le impuso una sanción por no presentar una información tributaria correspondiente al año 2006 en medios magnéticos y resolvió el recurso de reconsideración interpuesto en contra de la decisión inicial, en el sentido de disminuir el monto de la sanción de $ 368.325.000 a $ 296.640.000.

En el fallo de primera instancia, el Tribunal Administrativo de Córdoba, declaró la nulidad de los actos demandados al considerar que se había vulnerado el derecho de defensa y de contradicción de la demandante, toda vez que el pliego de cargos formulado durante la actuación administrativa enunció una conducta diferente a la que, finalmente motivó la sanción, razón que encontró suficiente para acceder a las pretensiones de la demanda.

La apoderada de la entidad demandada, por su parte, apeló la decisión de primera instancia, bajo el argumento de que en el pliego de cargos sí se había anunciado la conducta por la cual se sancionó y que la multa impuesta sí había atendido a la ley y a los criterios de gravedad de la falta y razonabilidad.

Así las cosas, procederá la Sala a estudiar los argumentos expuestos en el escrito de apelación con el fin de determinar si estos tienen o no vocación de prosperidad.

En primer lugar, resulta del caso recordar que tal y como se estableció en primera instancia, en este evento no se discutió, por ninguna de las partes si la actora estaba o no obligada a presentar la información requerida por la demandada ni que el plazo para enviarla venció el 25 de abril de 2007 sin que la contribuyente cumpliera con dicha obligación, por lo que tales hechos se deben tener como probados.

Precisado lo anterior, corresponde ahora determinar si la conducta endilgada a la demandante en el pliego de cargos proferido durante la actuación administrativa cuestionada, coincide o no con la conducta por la cual fue finalmente sancionada.

Según se tiene, la división de gestión de fiscalización de la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas de Montería inició investigación administrativa en contra de la demandante por el “incumplimiento [de la] obligación de informar” según consta en el auto de apertura visible a folio 23 del cuaderno principal del expediente.

Lo anterior, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 631 y 651 del estatuto tributario que facultan a esa entidad para solicitar a los contribuyentes información ejercer el debido control de los tributos y a sancionarlo en caso de que no la presenten en debida forma.

De manera concreta, el artículo 631 en comento establece:

“Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 684 y demás normas que regulan las facultades de la Administración de Impuestos, el Director General de Impuestos Nacionales podrá solicitar a las personas o entidades, contribuyentes y no contribuyentes, una o varias de las siguientes informaciones, con el fin de efectuar los estudios y cruces de información necesarios para el debido control de los tributos…”.

A su turno, el artículo 651 dispone:

“Las personas y entidades obligadas a suministrar información tributaria, así como aquéllas a quienes se les haya solicitado informaciones y pruebas respecto de sus propias operaciones, que no la atendieron dentro del plazo establecido para ello, incurrirán en la siguiente sanción:

a) Una multa hasta del cinco por ciento (5%) de las sumas respecto de las cuales no se suministró la información exigida;

b) El desconocimiento de los costos, rentas exentas, deducciones, descuentos, pasivos, impuestos descontables y retenciones, según el caso, cuando la información requerida se refiera a estos conceptos y de acuerdo con las normas vigentes, deba conservarse y mantenerse a disposición de la Administración de Impuestos.

Cuando la sanción se imponga mediante resolución independiente, previamente se dará traslado de cargos a la persona o entidad sancionada, quien tendrá un término de un (1) mes para responder.

La sanción a que se refiere el presente artículo, se reducirá al diez por ciento (10%) de la suma determinada según lo previsto en el literal a), si la omisión es subsanada antes de que se notifique la imposición de la sanción; o al veinte por ciento (20%) de tal suma, si la omisión es subsana dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha en que se notifique la sanción. Para tal efecto, en uno y otro caso, se deberá presentar ante la oficina que está conociendo de la investigación, un memorial de aceptación de la sanción reducida en el cual se acredite que la omisión fue subsanada, así como el pago o acuerdo de pago de la misma.

En todo caso, si el contribuyente subsana la omisión con anterioridad a la notificación de la liquidación de revisión, no habrá lugar a aplicar la sanción de que trata el literal b). Una vez notificada la liquidación sólo serán aceptados los factores citados en el literal b), que sean aprobados plenamente”.

En el pliego de cargos formulado en contra de la actora se propusieron como hechos sancionables de manera genérica: “información o pruebas no suministradas, información suministrada en forma extemporánea o errores en la información, o no corresponde a la solicitada” (fl. 25, cdno. ppal. del exp.).

Sin embargo, en el anexo de explicación del pliego de cargos se especificó que el fundamento de hecho del mismo consistía en el “incumplimiento en la obligación de dar información en medios magnéticos acorde con lo establecido en los artículos 631 y 651 del estatuto tributario”.

Además, se precisó que “la subdirección de análisis operacional informó que a la fecha el contribuyente de la referencia omitió la presentación de la información en medios magnéticos correspondiente al año gravable 2006”.

En ese mismo sentido se agregó que “la división de gestión de fiscalización de la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas de Montería, propone la SANCIÓN POR NO ENVIAR INFORMACIÓN de que trata el artículo 651 del estatuto tributario y Resolución 11774 del 7 de diciembre de 2005”.

(…).

“Teniendo en cuenta que el contribuyente a la fecha de proferir el presente acto administrativo, no ha cumplido con su obligación de presentar la información señalada anteriormente, se hace merecedor de la sanción dispuesta en el artículo 651 del estatuto tributario” (fl. 26, cdno. ppal. del exp.).

En este orden de ideas, es claro que el pliego de cargos se formuló específicamente por no haber presentado la información en medios magnéticos para ese momento.

Ahora bien, en la Resolución 122412010000107 del 28 de mayo de 2010 se impuso sanción por el hecho sancionable: “información o pruebas no suministradas, información suministrada en forma extemporánea o errores en la información, o no corresponde a la solicitada”, que corresponde al pliego de cargos.

Así mismo, en el anexo explicativo de la resolución sanción se reiteró que la “contribuyente no ha cumplido con la obligación de suministrar a la DIAN la información en medios magnéticos” (fl. 28 y 29, cdno. ppal. del exp.).

Sin embargo, en la Resolución 900069 del 13 de mayo de 2011, a través del cual se resolvió el recurso de reconsideración presentado en contra de la decisión sancionatoria inicial, se tuvieron en cuenta los argumentos de la contribuyente referidos a que la información que se echaba de menos ya había sido presentada y por tanto, se advierte que la conducta endilgada, investigada y sancionada, debió ser la presentación extemporánea de la información en medios magnéticos y no, la de no presentación.

Además, se agregó que la referida información fue presentada con errores.

Conforme con lo anterior, se advierte que aunque como lo expuso la recurrente, en el auto de apertura de la investigación y en el pliego de cargos se invocó la causal genérica de “información o pruebas no suministradas, información suministrada en forma extemporánea o errores en la información, o no corresponde a la solicitada” ésta no resultaba suficiente para garantizar el debido proceso a la accionante.

Al respecto, se debe tener en cuenta que en aras de garantizar el derecho de defensa, en este tipo de actos se debe individualizar con toda precisión la conducta investigada, conducta que en este evento fue establecida en la no presentación de la información, sin hacer alusión alguna a la radicación extemporánea, ni mucho menos a la presentación de información errónea.

Frente al tema de los pliegos de cargos, en los eventos específicos del artículo 651 del estatuto tributario, que contempla varias modalidades de sanción, la Sección Cuarta de esta corporación recientemente ha reiterado lo siguiente:

“Aunque es cierto que el artículo 651 estatuto tributario tipifica tres hechos constitutivos de infracción como son: la omisión, la extemporaneidad y la comisión de errores, y que la omisión y la extemporaneidad deben partir del hecho cierto y probado de que la información no se entregó dentro de los plazos estipulados por la DIAN mediante resolución, es acertado que la autoridad tributaria inicie la actuación administrativa por la omisión y la culmine por ese mismo hecho, independientemente de que el contribuyente, en el curso de la actuación administrativa haya aportado la información. Esto por cuanto, el procedimiento administrativo tributario permite que el contribuyente se allane a la sanción o, por lo menos, demuestre su ánimo de colaboración que, debe ser retribuido, en ambos casos, mediante la gradualidad de la sanción. De manera que, la entrega de la información en el curso de la actuación administrativa constituye un hecho obligatorio a considerar por el funcionario para que gradúe la sanción. El derecho al debido proceso se viola, entonces, por no atender esos criterios de gradualidad, exclusivamente. Situación diferente ocurre cuando la información se envía con errores, pues, en estos casos, no es procedente que la administración tributaria tenga por no presentada la información. En estos eventos, debe tenerla por presentada y si advierte que los errores son de contenido, lo propio es que le brinde la oportunidad al contribuyente de defenderse de los errores de contenido que se le imputan.

(…).

Es preciso señalar que el supuesto de hecho que condujo a la expedición de los actos administrativos demandados es la omisión en el envío de la información dentro del plazo establecido para ello, que claramente difiere del envío de información con errores a que se refiere la entidad demandada. Para la Sala, si bien la omisión en el suministro de información, y la entrega de información errada tienen su origen en el trámite administrativo dispuesto para la sanción por no enviar información, se trata de hechos diferentes que exigen la expedición de un pliego de cargos aparte, que le garantice al presunto infractor el ejercicio del derecho de defensa. Esto, porque siendo el fundamento del pliego de cargos la omisión en la entrega de la información, la administración no puede, posteriormente, aducir que en la información presentada se configura un hecho sancionable distinto, pues ello sí equivaldría a impedirle ejercer su derecho a la defensa, ante nuevos cuestionamientos”(2) (se resalta).

Así las cosas, es claro que en los eventos en que el pliego de cargos se eleve por una conducta diferente a la efectivamente sancionada, se produce una vulneración del debido proceso, concretamente del derecho de defensa y contradicción, toda vez que el investigado ejerce su defensa respecto de un cargo por el cual finalmente no es sancionado, y frente a este último, no se le permite esgrimir defensa alguna.

En este evento, a la actora se le garantizó su derecho de defenderse de la presunta no presentación de la información y luego se reconoció por parte de la demandada, que la misma había sido enviada incluso antes de la expedición del pliego de cargos, aunque por fuera del término legal; pero nunca se le brindó la oportunidad de defenderse de la información errónea, cargo por el cual fue sancionada en definitiva.

Es decir, además de la presentación extemporánea de la información se incluyó otro cargo en la resolución con la cual terminó la actuación administrativa, que fue la información con errores, frente a la cual, se insiste, definitivamente no se garantizó el derecho de defensa de la actora.

Al respecto, la Sección Cuarta ha dicho:

“Frente al argumento relacionado con la entrega de información errada invocada por la entidad demandada (formato 1001), es preciso señalar que el supuesto de hecho que motivó la expedición de los actos administrativos demandados es la omisión en el envío de la información dentro del plazo establecido para ello, respecto del cual procede la sanción por no informar, que claramente difiere del envío de información con errores a que se refiere la entidad demandada. En efecto, para la Sala, si bien la omisión en el suministro de información, y la entrega de información errada tienen su origen en el trámite administrativo dispuesto para la sanción por no enviar información, se trata de hechos diferentes que exigen la expedición de un pliego de cargos aparte, que le garantice al presunto infractor el ejercicio del derecho de defensa. Esto, porque siendo el fundamento del pliego de cargos la omisión en la entrega de la información, no puede la Administración, posteriormente, aducir que en la información presentada se configura un hecho sancionable distinto, pues ello equivaldría a impedirle ejercer su derecho a la defensa, ante nuevos cuestionamientos(3) (se resalta).

Por lo tanto, contrario a lo afirmado por la recurrente, en atención a que sí era necesario elevar un nuevo pliego de cargos en el caso concreto con el fin de que la actora pudiera ejercer en debida forma su derecho de defensa, resulta acertada la decisión del tribunal de primera instancia.

Así las cosas, al estar probada la violación del debido proceso en este asunto —la cual resulta razón suficiente para declarar la nulidad de los actos administrativos demandados— incluso en esta instancia se hace inocuo pronunciarse sobre los demás argumentos esgrimidos en el recurso de apelación a saber: la injerencia de la falta cometida por la actora en la función de control tributaria de la demandada y la graduación y monto de la sanción impuesta a través de aquellos.

En ese orden de ideas, como la recurrente no desvirtuó el argumento del fallo del a quo para declarar la nulidad de los actos acusados y además, en esta instancia quedó suficientemente acreditada la violación del debido proceso de la accionante por las razones anteriormente expuestas, que dicho sea de paso, resultan suficientes para declarar la nulidad de los actos demandados, se impone entonces confirmar íntegramente la sentencia apelada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. Confírmase la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba el 19 de abril de 2012, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

2. Sin costas en esta instancia.

3. Notifíquese la presente decisión de conformidad con lo dispuesto en el artículo 173 del Código Contencioso Administrativo.

4. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Notifíquese y cúmplase.»

1 Advierte la Sala que la controversia planteada dentro de este asunto es de carácter tributario, por lo que su conocimiento correspondería a la Sección Cuarta y no a la Sección Primera, sin embargo, en atención a que el competente para resolver la apelación formulada es el Consejo de Estado —y por ende, no se configura causal de nulidad alguna— y además, el objeto acuerdo en cita es descongestionar esta Corporación, se procederá a resolver el fondo de la misma.

2 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta, expediente 70001-23-33-000-2013-00069-01(20800). Providencia del 25 de septiembre de 2017, M.P. Dra. Stella Jeannette Carvajal Basto (E).

3 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta, expediente 54001-23-33-000-2012-00013-01 (20891). Providencia del 9 de marzo de 2017, M.P. Dra. Stella Jeannette Carvajal Basto.