Sentencia 2011-0442 de octubre 17 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Radicación: 190013331006201100442 01

Expediente: 2011-0442

Consejero Ponente (E):

Dr. Alberto Yepes Barreiro

Actor: Roger Martín Montero Molina

Demandado: Edgar Iván Ramos Torres - Diputado a la Asamblea Departamental del Cauca

Fallo de segunda instancia - Electoral

Bogotá, D.C., diecisiete de octubre de dos mil trece.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

1. Competencia.

Los artículos 129 y 132-8 del Decreto 1 de 1984, en concordancia con el artículo 13 del Acuerdo 58 del 15 de septiembre de 1999 modificado por el artículo 1º del Acuerdo 55 de 5 de agosto de 2003, le asignan a esta Sección el conocimiento en segunda instancia de los procesos de nulidad contra actos de elección de los diputados a las asambleas departamentales.

2. Consideración previa.

Previo al análisis de la causal de inhabilidad endilgada al señor Edgar Iván Ramos Torres, corresponde a la Sala determinar si otorgará valor probatorio a los documentos decretados como prueba en primera instancia, pero allegados en segunda.

2.1. Trámite probatorio en primera instancia en el sub judice.

2.1.1. El Tribunal Administrativo del Cauca abrió a pruebas el proceso por auto de 31 de enero de 2012 en el que dispuso:

“OFICIAR al Concejo Municipal de Jambaló y a la Alcaldía Municipal de Jambaló para que remitan con destino al proceso de la referencia, los siguientes documentos en copia auténtica:

Acta de posesión de la señora Lina Margarita Ramos Charry en el cargo de personera municipal de Jambaló durante el período 2008-2012 que deberá ser remitida por el Consejo (sic) Municipal de Jambaló

Certificación emitida por parte del señor Alcalde de Jambaló en donde consta que la señora Lina Margarita Ramos Charry, se encuentra laborando en el citado municipio como personera actualmente”.

Para ello, otorgó el término de siete (7) días.

Así mismo, denegó las siguientes pruebas solicitadas por la parte demandada: i) pruebas documentales; ii) prueba pericial y iii) prueba testimonial(7).

2.1.2. Para cumplir con lo ordenado en el auto de pruebas, el 2 de febrero de 2012 se libraron los oficios 63 y 64 al Concejo Municipal de Jambaló y al Alcalde municipal de Jambaló, respectivamente, a efectos de acreditar si la señora Lina Margarita Ramos Charry ejerció como personera de ese municipio dentro del período de la inhabilidad(8).

2.1.3. El 9 de febrero de 2012, el apoderado del señor Edgar Iván Ramos Torres interpuso recurso de súplica contra el auto anterior en cuanto denegó las pruebas referidas(9).

2.1.4. Por auto de 5 de marzo de 2012, el Tribunal Administrativo del Cauca decidió la súplica y resolvió “confirmar los numerales séptimo y octavo del auto de pruebas del 31 de enero de 2012 proferido por el despacho de la magistrada Carmen Amparo Ponce Delgado, por medio del cual se denegó la práctica de pruebas solicitadas por la parte demandada”(10).

2.1.5. El 20 de marzo de 2012, el tribunal corrió traslado a las partes para alegar de conclusión, sin que para esa fecha se hubiera recaudado la prueba decretada en el auto de 31 de enero de 2012, esto es, el acta de posesión y la certificación en el ejercicio del cargo de Lina Margarita Ramos Charry como personera municipal de Jambaló(11).

2.1.6. Por sentencia de 30 de mayo de 2012, el Tribunal Administrativo del Cauca negó las pretensiones de la demanda(12).

2.1.7. La anterior providencia se notificó por edicto fijado entre el 4 y el 6 de junio de 2012(13).

2.1.8. Mediante escrito radicado el 4 de junio de 2012, la apoderada de la parte demandante presentó recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia(14), el cual fue concedido por auto del día 6 del mismo mes(15).

2.1.9. El 27 de junio de 2012, la apoderada de la parte demandante solicitó ante esta corporación, la práctica de las pruebas que se decretaron en primera instancia y allegó copia de la petición del acta de posesión y la certificación de ejercicio del cargo de Lina Margarita Ramos Charry como personera municipal de Jambaló(16).

2.1.10. En escrito presentado el 3 de agosto de 2012, el demandante Roger Martín Montero Molina manifestó que, como consecuencia de una acción de tutela que interpuso ante el Juzgado Promiscuo Municipal de Jambaló, se amparó su derecho fundamental de petición, y obtuvo copia auténtica del acta de posesión de Lina Margarita Ramos Charry en el cargo de personera municipal de Jambaló, así como de la certificación del desempeño del cargo expedida por el alcalde de ese ente territorial, documentos que aportó al proceso(17).

2.1.11. Por auto de 13 de agosto de 2012 se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante(18).

2.1.12. Por auto de 5 de agosto de 2013, el despacho ponente corrió traslado a las partes de las pruebas documentales allegadas por el demandante, por considerar que la situación se enmarca en el supuesto de hecho previsto por el numeral 1º del artículo 214 del Código Contencioso Administrativo. El término concedido de tres (3) días hábiles venció en silencio(19).

2.2. La validez de la prueba decretada en primera instancia y recaudada en el trámite de la apelación.

2.2.1. La apoderada de la parte demandante solicitó en el acápite de pruebas de la demanda, es decir, en primera instancia, oficiar: i) al Concejo Municipal de Jambaló para que enviara el acta de posesión de Lina Margarita Ramos Charry como personera municipal o, al Juzgado Municipal de Jambaló si la posesión se surtió ante ese despacho; y ii) al alcalde de dicho ente territorial para que certificara el ejercicio en el cargo de la personera.

2.2.2. Como se indicó, dicha prueba fue decretada por auto de 31 de enero de 2012 y, en consecuencia, el secretario del tribunal libró los oficios 63 y 64 de 2 de febrero de ese año, al Concejo Municipal de Jamabaló y al Alcalde Municipal de Jambaló, entidades que, al cierre de la etapa probatoria —mar. 20/2012—, se abstuvieron de remitir la documentación solicitada. Es decir, transcurrieron casi dos (2) meses sin que las entidades remitieran las pruebas solicitadas.

2.2.3. Si bien el apoderado del demandado interpuso recurso de súplica, es importante precisar que su desacuerdo fue con la decisión del a quo de negar unas pruebas de las solicitadas, y no contra las que fueron decretadas, porque contra esta no procedía ningún recurso.

Así lo disponía el artículo 234 del Código Contencioso Administrativo:

“Para practicar las pruebas se concederá hasta un término de veinte (20) días que se contarán desde el siguiente al de la expedición del auto que las decrete. Podrán concederse quince (15) días más cuando haya necesidad de practicar pruebas fuera de la sede de la Sala o Sección. Este auto se notificará por estado y contra él no procede recurso alguno.

Contra el auto que deniegue algunas de las pruebas procede el recurso de súplica dentro de los dos (2) días siguientes al de su notificación deberá resolverse de plano” (resaltado fuera de texto).

En ese orden de ideas, la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo del Cauca de oficiar al concejo municipal y a la Alcaldía de Jambaló, estaba en firme, no obstante la interposición del recurso de súplica, pues este únicamente procedía y se refirió a las pruebas que fueron denegadas. Por tanto, no era necesario esperar que la súplica fuera resuelta para el envío de los oficios por parte de la secretaría del tribunal, que se repite, se efectuó el 2 de febrero de 2012.

2.2.4. Las pruebas decretadas en primera instancia fueron allegadas al proceso antes de la admisión del recurso de apelación de la sentencia, y fueron obtenidas en virtud de la acción de tutela presentada por el señor Roger Martín Montero Molina el 10 de julio de 2012, contra el concejo y la Alcaldía Municipal de Jambaló(20).

2.2.5. Por auto de 5 de agosto de 2013 el Consejero Ponente informó que “... es claro que la situación en estudio se enmarca dentro del supuesto de hecho previsto por el numeral 1º del artículo 214 del Código Contencioso Administrativo, aplicable al vocativo de la referencia por la fecha de ocurrencia de los hechos, según el cual procede la valoración de las pruebas allegadas en segunda instancia “cuando decretadas en la primera instancia, se dejaron de practicar sin culpa de la parte que las pidió”. En el presente caso no existe evidencia que la mencionada prueba no se hubiese podido practicar por culpa del actor”(21) (resaltado fuera de texto).

En consecuencia, en aras de salvaguardar los derechos de defensa y contradicción dentro de la actuación procesal en esta instancia, se corrió traslado a las partes del acta de posesión de Lina Margarita Ramos Charry en el cargo de personera municipal de Jambaló, así como de la certificación en el ejercicio del cargo por parte del alcalde municipal de ese ente territorial, por el término de tres (3) días hábiles, el cual venció en silencio(22).

En ese estado del proceso, la parte demandada pudo haber ejercido su derecho de contradicción. Sin embargo, se abstuvo de hacerlo.

2.2.6. Como se indicó anteriormente, en el escrito que dio respuesta a la demanda, el apoderado del señor Edgar Iván Ramos Torres, aceptó que “la señorita Lina Margarita Ramos Charry se desempeña como personera del municipio de Jambaló para el período 2008-2012” (resalta fuera de texto).

Así, las partes aceptaron que Lina Margarita Ramos Charry se desempeñó como personera de Jambaló por lo menos hasta la fecha en que fue presentada la contestación de la demanda —ene. 25/2012—(23), es decir, la calidad o no de Personera de Ramos Charry no fue objeto de litigio.

Además, debe tenerse en cuenta que los documentos aportados por el demandante con posterioridad a la expedición de la sentencia de primera instancia, fueron obtenidos porque interpuso una acción de tutela, debido a que las entidades oficiadas jamás atendieron la orden dada por el tribunal en el sentido de remitirlos en el término de siete (7) días que les fue concedido al efecto.

Resulta claro, entonces, que la prueba fue decretada en debida forma en la primera instancia, pero que por razones ajenas a la parte que las pidió, no fueron practicadas en la instancia.

2.2.7. Por consiguiente, la especial situación que se suscitó en el asunto de la referencia, en la que el demandado aceptó que Lina Margarita Ramos Charry, su hija, tenía la calidad de personera —punto que jamás discutió—; y que el actor hubiera tenido que recurrir a la acción de tutela para obtener las pruebas sobre la elección y desempeño de ese cargo por aquella, pese a que dichos documentos fueron solicitados como prueba en la demanda, que esta fue decretada por el a quo y que se ofició oportunamente a la administración municipal para su remisión, así como que de esos documentos se hubiese dado traslado en el trámite del recurso de apelación para su contradicción, permite a la Sala, en este caso, llegar a la conclusión, con plena certeza, acerca del ejercicio del cargo de personera por la hija del demandado en el período inhabilitante.

3. Análisis del caso concreto.

3.1. Hecha la anterior aclaración, corresponde a la Sala determinar si el señor Ramos Torres estaba incurso en la causal de inhabilidad prevista en el numeral 5º del artículo 33 de la Ley 617 de 2000 cuando fue electo diputado de la Asamblea del Cauca.

El mencionado numeral dispone:

“De las inhabilidades de los diputados. No podrá ser inscrito como candidato ni elegido diputado:

5. Quien tenga vínculo por matrimonio, o unión permanente, o de parentesco en tercer grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil, con funcionarios que dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección hayan ejercido autoridad civil, política, administrativa o militar en el respectivo departamento; (...)”(24).

3.2. Para que se configure la referida causal de inhabilidad, se requiere que: (i) exista vínculo de parentesco dentro de los grados señalados por la norma, o vínculo por matrimonio, o unión permanente entre el demandado y un funcionario público; (ii) el vínculo se predique respecto de funcionarios que hayan ejercido autoridad civil, política, administrativa o militar; (iii) la autoridad se haya ejercido durante los 12 meses anteriores a la elección del diputado y; (iv) se haya ejercido en el respectivo departamento(25).

Los supuestos enunciados son concurrentes, de modo que si falta alguno de ellos no se configura la inhabilidad. En consecuencia, a continuación se realiza el análisis de cada uno de ellos.

3.2.1. Vínculo por parentesco.

De acuerdo con la copia auténtica del registro civil de nacimiento, Lina Margarita Ramos Charry nació el 13 de septiembre de 1984 y es hija de Patricia Charry Lozano y Edgar Iván Ramos Torres(26).

En consecuencia, entre el demandado y Lina Margarita Ramos Charry existe vínculo de consanguinidad en primer grado(27), circunstancia que hace evidente el cumplimiento del primero de los supuestos normativos para que se configure la inhabilidad.

3.2.2. Ejercicio de autoridad civil de Lina Margarita Ramos Charry.

El demandante afirmó que Lina Margarita Ramos Charry se desempeñó como personera en el municipio de Jambaló - Cauca dentro de los doce meses anteriores a la elección de su padre Edgar Iván Ramos Torres, y que el ejercicio del cargo comporta el ejercicio de autoridad civil.

Al respecto se acreditó que por Resolución 2 de 10 de enero de 2008 del Concejo Municipal de Jambaló, Lina Margarita Ramos Charry fue nombrada en propiedad como personera ese municipio, cargo del cual tomó posesión el 1º de febrero de ese mismo año, ante la presidenta de esa corporación(28).

Según el artículo 188 de la Ley 136 de 1994(29), la autoridad civil se manifiesta en las siguientes atribuciones: 1) Ejercer el poder público en función de mando para una finalidad prevista en esta ley, que obliga al acatamiento de los particulares y en caso de desobediencia, con facultad de la compulsión o de la coacción por medio de la fuerza pública; 2) Nombrar y remover libremente los empleados de su dependencia, por sí o por delegación; 3) Sancionar a los empleados con suspensiones, multas o destituciones.

Los artículos 178 numerales 4º y 12, y 181 de la Ley 136 de 1994 asignan a los personeros municipales las facultades señaladas en los numerales 2º y 3º del artículo 188 ídem, en los siguientes términos:

“ART. 178.—Funciones. El personero ejercerá en el municipio, bajo la dirección suprema del Procurador General de la Nación, las funciones del Ministerio Público, además de las que determine la Constitución, la ley, los acuerdos y las siguientes:

(...).

4. Ejercer vigilancia de la conducta oficial de quienes desempeñan funciones públicas municipales; ejercer preferentemente la función disciplinaria respecto de los servidores públicos municipales; adelantar las investigaciones correspondientes, bajo la supervigilancia de los procuradores provinciales a los cuales deberán informar de las Investigaciones...

(...).

12. Nombrar y remover, de conformidad con la ley, los funcionarios y empleados de su dependencia...”.

“ART. 181.—Facultades de los personeros. Sin perjuicio de las funciones que les asigne la Constitución y la ley, los personeros tendrán la facultad nominadora del personal de su oficina, la función disciplinaria, la facultad de ordenador del gasto asignados a la personería y la iniciativa en la creación, supresión y fusión de los empleos bajo su dependencia, señalarles funciones especiales y fijarles emolumentos con arreglo a los acuerdos correspondientes”.

La jurisprudencia de la Sala ha sido uniforme al considerar que el desempeño del cargo de personero municipal comporta el ejercicio de autoridad civil. En sentencia de 30 de noviembre de 2001(30) se dijo:

“En efecto, el personero, por mandato del artículo 178 de la Ley 136 de 1994, ejerce en el municipio las funciones de ministerio público y según el artículo 181 ibídem, tiene asignada competencia como nominador del personal de su oficina, a cuyo respecto ejerce también la función disciplinaria y la de señalarles funciones especiales y asignarles emolumentos; tiene igualmente la competencia de ordenación del gasto en relación con el presupuesto asignado a la personería y la de iniciativa en la creación, supresión y fusión de empleos de su dependencia. Estas facultades se enmarcan dentro de las definidas en el artículo 188 ibídem como constitutivas del ejercicio de autoridad civil, para los efectos de dicha ley”(31).

Por lo dicho, es claro que la hija de Edgar Iván Ramos Torres, al ocupar el cargo de personera municipal de Jambaló, ejerció autoridad civil, y con ello, se encentra acreditado el segundo supuesto de la inhabilidad.

3.2.3. El ejercicio de autoridad durante los 12 meses anteriores a la elección del diputado.

Las elecciones de autoridades locales para el período 2012-2015, incluida la del señor Edgar Iván Ramos Torres como diputado a la Asamblea Departamental del Cauca, se celebraron el 30 de octubre de 2011.

Lina Margarita Ramos Charry tomó posesión del cargo de personera municipal de Jambaló el 1º de febrero de 2008 y se desempeñó en él hasta el 28 de febrero de 2012, según lo certificó el alcalde municipal de ese ente territorial(32).

De lo anterior se tiene que, en razón de la fecha de la elección cuestionada —oct. 30/2011—, el ejercicio de autoridad por parte de la hija del demandado —feb. 1º/2008 a feb. 28/2012—, se presentó dentro del término previsto por la inhabilidad, esto es, entre el 30 de octubre de 2010 y el 30 de octubre de 2011.

3.2.4. El ejercicio de autoridad en el respectivo departamento.

El inciso segundo del artículo 299 de la Constitución Política dispone que “El régimen de inhabilidades e incompatibilidades de los diputados será fijado por la ley. No podrá ser menos estricto que el señalado para los congresistas en lo que corresponda...”.

Antes de la expedición de la ley que estableciera el régimen de inhabilidades e incompatibilidades, a los diputados se les aplicó el régimen de los congresistas consagrado en el artículo 179 de la Carta, teniendo en cuenta que la norma constitucional precisó que dicho régimen no podía ser menos estricto que el de estos.

En cumplimiento del mandato constitucional, el Congreso de la República expidió la Ley 617 de 2000 que en su artículo 33 estableció el régimen de inhabilidades e incompatibilidades para los diputados.

Por tanto, la causal de inhabilidad del numeral 5º del artículo 179 de la Constitución Política dejó de ser aplicable a los diputados por haberse previsto en el numeral 5º del artículo 33 de la Ley 617 de 2000 un impedimento propio, en el que el legislador previó que la autoridad por parte del pariente se ejerce “en el respectivo departamento”.

En razón del cambio normativo, la jurisprudencia concluyó:

“... en vigencia de la Ley 617 de 2000 la tesis jurisprudencial que venía sosteniendo la Sala ya no es de recibo, pues en la actualidad la inhabilidad se configura cuando se demuestra el parentesco con funcionario que ejerza autoridad en el respectivo departamento, lo que debe interpretarse como que puede ser en la totalidad o en alguna de sus partes, esto es en alguno de sus municipios o distritos(33) (subrayas y resaltado fuera del texto).

En consecuencia, es indiscutible que para efectos de que se configure la inhabilidad del diputado, la autoridad por parte de su cónyuge, compañero permanente o pariente puede ejercerse en la totalidad del departamento, o en alguno de los municipios o distritos que lo integran(34).

En el asunto en estudio, el señor Edgar Iván Ramos Torres fue elegido Diputado del departamento del Cauca, del que hace parte el municipio de Jambaló, en el cual fue personera su hija Lina Margarita Ramos Charry. Por tanto, este supuesto de la norma también está acreditado.

4. Solicitud de inaplicación de la inhabilidad en razón de la excepción etnoculturalidad.

4.1. El señor Edgar Iván Ramos Torres solicitó la inaplicación del numeral 5º del artículo 33 de la Ley 617 de 2000 de conformidad con “la excepción de etnocultural como regla general de circunscripciones para corporaciones públicas desarrollada por la Corte Constitucional en Sentencia T-778 de 2005”, por considerar que para el caso en estudio, su aplicación sería contraria a una sentencia de tutela de la Corte Constitucional.

4.2. En la sentencia de tutela mencionada por el demandado, la Corte examinó el requisito de edad 25 años para acceder al concejo de Bogotá, por elección popular(35).

La Corte Constitucional concluyó que el requisito de edad de 25 años reñía con la cosmovisión propia de cada pueblo indígena y desconocía la diversidad étnica y cultural, en razón a que, según las costumbres de la comunidad arhuaca, la tutelante “tiene las capacidades y el poder de la palabra para actuar públicamente, es decir, para ejercer derechos políticos”.

En consecuencia, entendió el alto tribunal que “el goce efectivo del ejercicio de los derechos políticos de una mujer que ha sido elegida por una colectividad para que los represente en el Concejo de Bogotá se ha visto impedido por la aplicación de un requisito legal de edad que no se encuentra contemplado en la Constitución sino en un decreto... [que] va en contravía del goce efectivo del derecho a la identidad cultural, proyectado en una mujer indígena del pueblo arhuaco y por lo tanto en contra de los usos y costumbres de su comunidad ya que de acuerdo a estos la tutelante se encuentra en plenas capacidades y cuenta con todas las calidades para ejercer derechos políticos... entonces el permitir el ejercicio del derecho de representación, adquirido mediante voto popular, de acuerdo a las costumbres de la comunidad indígena arhuaca es necesario para cumplir el mandato constitucional de promoción de los distintos valores culturales de la Nación y de protección de la diversidad étnica y cultural”.

4.3. Teniendo en cuenta las consideraciones expuestas por la Corte Constitucional, corresponde a la Sala hacer unas breves consideraciones sobre el régimen de inhabilidades, a fin de establecer si los fundamentos que se acogieron en la providencia reseñada para hacer una excepción etnocultural al artículo 27 del Decreto 1421 de 1993, son aplicables al presente caso, en el que se demostró la configuración de la causal de inhabilidad consagrada en el numeral 5º del artículo 33 de la Ley 617 de 2000.

4.3.1. El régimen de inhabilidades y la configuración de alguna de sus causales.

Podríamos definir el régimen de inhabilidades como el conjunto de circunstancias, hechos o causas, que limitan o restringen el derecho fundamental de acceso y ejercicio de la función pública, artículo 40 constitucional, en procura de garantizar las condiciones de transparencia, imparcialidad, igualdad y moralidad en que los que se fundan, precisamente, el ingreso y permanencia a dicha función.

Su finalidad: que los intereses privados o personales —parentesco, gestión de negocios, intervención en contratación, ejercicio de autoridad, entre otros—, no se antepongan a los intereses públicos que guían el ejercicio de la función pública, razón por la que se debe limitar el acceso a esta.

Así, se ha entendido que la finalidad de las inhabilidades e incompatibilidades es asegurar la gestión del interés público con arreglo a los criterios de igualdad, eficiencia, moralidad e imparcialidad en los términos del artículo 209 constitucional, para que prime el interés general de la comunidad(36) y no el individual del servidor o particular que ejerza función pública.

Ese régimen, entonces, está conformado por la descripción de unos elementos temporales —período inhabilitante— y materiales —parentesco, gestión de negocios, intervención en contratos, sentencia penal condenatoria, etc.— que cuando se configuran impiden a la persona acceder al cargo o función pública.

Por tratarse de una limitación al derecho fundamental de acceso y permanencia en la función pública, corresponde al constituyente o al legislador, en los casos expresamente autorizados por aquel, definir los elementos temporales y materiales que configuran las causales de inhabilidad, este asunto no puede quedar a disposición del intérprete porque su restricción tiene en la cláusula de reserva legislativa su principal límite.

Por tanto, se le ha reconocido una amplia competencia para establecer el régimen de inhabilidades, subordinada sí, a los valores, principios y derechos constitucionalmente reconocidos. Razón por la que la Corte ha advertido que:

“... el resultado del ejercicio de la misma no puede ser irrazonable ni desproporcionado frente a la finalidad que se persigue, y mucho menos desconocer otros derechos fundamentales estrechamente relacionados, como ocurre con el derecho a la igualdad, al trabajo y a la libertad de escoger profesión u oficio...”(37).

Una vez el constituyente o el legislador definen los componentes del régimen de inhabilidades, los operadores e intérpretes, han de determinar a partir de esa configuración, si, en un caso concreto, se cumplen los elementos que estructuran la respectiva inhabilidad.

Se entiende, entonces, que basta la verificación de esos elementos para entender que el individuo está incurso en la respectiva causal, y al operador o intérprete no le es dado analizar las circunstancias del caso concreto para definir si efectivamente se transgredieron los principios que el constituyente o legislador buscan proteger con su establecimiento, es decir, el régimen de inhabilidades no se puede tornar en subjetivo, caso a caso.

Así, por ejemplo, al juez no le es dable constatar que en efecto un individuo contrató con el Estado en el período inhabilitante pero que pese a esa contratación, no influyó en el electorado porque las pruebas demuestran que perdió en esa jurisdicción.

Esa clase de análisis desvirtuarían el régimen de las inhabilidades porque independientemente del resultado, la persona que se presentó y estaba incursa en la inhabilidad, puso, por ese solo hecho, en entredicho la transparencia, igualdad y moralidad del respectivo proceso electoral.

Admitir una subjetivización del régimen de inhabilidades es contraria a la misma naturaleza constitucional de este y a sus finalidades en sí mismas consideradas.

Es por ello que se afirma que este es objetivo, pues solo se requiere constatar la existencia de sus componentes, para arribar a la conclusión que un determinado sujeto no puede acceder al cargo público o función al que aspira, en la medida que el constituyente o legislador al establecerla analizaron su proporcionalidad y razonabilidad frente al interés público que se buscaba proteger con su consagración.

4.3.2. Bajo esta perspectiva, puede sostenerse sin ambages que el régimen de inhabilidades de los diputados consagrado en la Ley 617 de 2000, que por disposición constitucional no es menos estricto que el señalado para los congresistas, artículo 299, pretende “rodear de condiciones de transparencia, imparcialidad, igualdad y moralidad el acceso y permanencia en el servicio público, de tal suerte que las decisiones públicas sean objetivas y tengan como resultado el adecuado cumplimiento de los fines del Estado que asegure la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo”(38).

Por otra parte, es menester precisar que la Constitución Política faculta a los pueblos indígenas para ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial de conformidad con sus propias normas y procedimientos, a condición de que no sean contrarios a la Carta y a las leyes de la República(39), así mismo, establece la circunscripción especial para la elección de senadores(40) y representantes a la Cámara(41) por las comunidades indígenas.

Adicionalmente, los miembros de comunidades indígenas pueden aspirar a ocupar curules o cargos en las entidades territoriales (gobernaciones, asambleas, alcaldías y concejos), ello no implica que los candidatos indígenas cuenten con prerrogativas especiales para su participación en la contienda electoral, como intenta plantearlo el demandado en el presente caso, pues una vez estos deciden participar por una curul, lo hacen bajo el mismo régimen de quienes no ostentan la condición de indígenas, al punto que en el caso concreto se afirma que por más de tres períodos el movimiento indígena ha mantenido la representación sin necesidad de acciones para lograr la igualdad de condiciones con los otros contendores.

Por tanto, tampoco están excluidos del régimen de inhabilidades o prohibiciones común a todos los candidatos, pues de ser así claramente no accederían a los cargos en igualdad de condiciones sino que, por el contrario, obtendrían una ventaja que carece de sustento constitucional toda vez que el ejercicio del derecho de representación, adquirido mediante voto popular, no fue obtenido de acuerdo con las costumbres de la comunidad indígena, ni con ocasión de ella, sino en una participación en uso del espacio consagrado por igual para todos.

Aunque el señor Ramos Torres haya sido inscrito y elegido por el Partido Alianza Social Indígena, y afirme que su postulación la realizó la Asociación de Cabildos Indígenas del Norte del Cauca, ACIN, ello no significa que su parentesco con la personera municipal de Jambaló no lo inhabilitara como candidato a la Duma departamental.

Como se explicó anteriormente, el régimen de inhabilidades no es subjetivo, en consecuencia, no puede el juez analizar si la paternidad de Edgar Iván Ramos Torres respecto de Lina María Ramos Charry fue utilizado o no, para influir en el electorado, pues ese solo hecho, puso en entredicho la transparencia, igualdad y moralidad del respectivo proceso electoral.

Tampoco es de recibo el argumento según el cual la población de Jambaló, por ser mayoritariamente indígena no reconoce poder a la personera municipal por no ser representante de su comunidad. Sobre el particular, es claro que el cargo de personero que es parte del Ministerio Público, ejerce autoridad en la jurisdicción del municipio independientemente del reconocimiento que le otorgue la comunidad indígena.

Invocar la condición de indígena, o de ser candidato escogido por una comunidad o asociación indígena para excluirse del régimen de inhabilidades, implicaría desatender la transparencia, imparcialidad, igualdad y moralidad al acceso del servicio público, que son los pilares de la democracia representativa.

Además, precisa la Sala que el acceso a los cargos de autoridad y representación de las organizaciones indígenas, que sí son reguladas de manera subjetiva según las costumbres y normas de los propios pueblos, es distinto al de las corporaciones públicas de elección popular, pues en estas últimas se deben acatar las limitaciones de tipo objetivo previstas por la Constitución Política o las leyes en igualdad de condiciones para todos los ciudadanos.

En consecuencia, no cabe dar aplicación a la excepción etnocultural al régimen de inhabilidades que propuso el demandado, pues su sola pertenencia a un partido o comunidad indígena, no significa que no desconoció el régimen de inhabilidad que impera para su acceso.

En este sentido, el señor Edgar Iván Ramos Torres debió participar en igualdad de condiciones en la contienda electoral para integrar la Asamblea Departamental del Cauca, sin embargo, ello no ocurrió por incurrir en la causal de inhabilidad consagrada en el numeral 5º del artículo 33 de la Ley 617 de 2000.

Así las cosas, al encontrarse probados todos los supuestos de la causal de inhabilidad en estudio, se impone revocar el fallo de primera instancia y, en su lugar, declarar la nulidad de la elección de Edgar Iván Ramos Torres como Diputado a la Asamblea Departamental del Cauca para el período 2012 a 2015.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. REVOCAR la sentencia de 30 de mayo de 2012 proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca y, en su lugar, DECLARAR LA NULIDAD del acto administrativo contenido en el formulario E-26 AS de la comisión escrutadora departamental del Cauca, en cuanto declaró elegido a Edgar Iván Ramos Torres como Diputado de la Asamblea Departamental del Cauca para el período 2012-2015; en consecuencia CANCELAR la credencial expedida al señor Edgar Iván Ramos Torres como Diputado a la Asamblea del departamento del Cauca, para el período 2012 - 2015.

2. COMUNICAR esta decisión al Consejo Nacional Electoral, a la Registraduría Nacional del Estado Civil y a la mesa directiva de la Asamblea del departamento del Cauca para lo de su cargo.

3. NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

4. Contra la presente decisión NO PROCEDE ningún recurso.

5. En firme esta sentencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Notifíquese y cúmplase».

(7) Folios 206 a 210.

(8) Folios 6 y 7, cuaderno de pruebas.

(9) Folios 213 a 221.

(10) Folios 228 a 229.

(11) Folio 232.

(12) Folios 267 a 277.

(13) Folio 280.

(14) Folios 281 a 285.

(15) Folio 288.

(16) Folio 290 a 293.

(17) Folios 297 a 313.

(18) Folio 314.

(19) Folio 357.

(20) Folios 298 a 305.

(21) Folio 355.

(22) Folio 357.

(23) Folio 159.

(24) Aparte resaltado fue agregado por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-325 de 2009.

(25) “(...) en la actualidad la inhabilidad se configura cuando se demuestra el parentesco con funcionario que ejerza autoridad en el respectivo departamento, lo que debe interpretarse como que puede ser en la totalidad o en alguna de sus partes, esto es en alguno de sus municipios o distritos”. Sentencia de 3 de febrero de 2006, Rad. 13001-23-31-000-2004-90011-01(3877).

(26) De acuerdo con el artículo 105 del Decreto 1260 de 1970 es el registro civil de nacimiento el documento idóneo que acredita el estado civil de las personas. (fl. 157, cdno. ppal.).

(27) El artículo 35 del Código Civil prevé: “Parentesco de consanguinidad. Parentesco de consanguinidad es la relación o conexión que existe entre las personas que descienden de un mismo tronco o raíz, o que están unidas por los vínculos de la sangre”.

(28) Folio 312.

(29) Por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios.

(30) Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 30 de noviembre de 2001, Rad. 25000-23-15-000-2001-0099-01(2665), M.P. Reinaldo Chavarro Buriticá.

(31) En ese mismo sentido, entre otras, sentencias de 27 de noviembre de 1998, Rad. 2103; de 7 de julio de 2002, Rad. 25000-23-24-000-2001-0121-01(2797) y de 11 de junio de 2009, Rad. 68001-23-15-000-2007-00677-02.

(32) Folio 313.

(33) Consejo de Estado, Sentencia de 3 de febrero de 2006, Rad. 13001-23-31-000-2004-90011-01(3877), M.P. María Nohemí Hernández Pinzón.

(34) En este mismo sentido pueden consultarse, entre otras, sentencias de 14 de diciembre de 2001, Rad. 2773; de 17 de marzo de 2005, Rad. 3505; de 8 de septiembre de 2005, Rad. 3660 de 3 de marzo de 2006, Rad. 3661.

(35) En ese entonces previsto por el artículo 27 del Decreto 1421 de 1993 “Por el cual se dicta el régimen especial para el Distrito Capital de Santa Fe de Bogotá”, así: “Para ser elegido concejal se exigen los mismos requisitos que para ser Representante a la Cámara y haber residido en la ciudad durante los dos (2) años anteriores a la elección.” Este artículo fue posteriormente modificado por la Ley 1136 de 2007.

(36) Corte Constitucional. Sentencia C-564 de 1997, M.P. Antonio Barrera Carbonell.

(37) Sentencia C-952 de 2001, M.P. Clara Inés Vargas.

(38) Sentencias C-380 de 1997, C-200 de 2001 y C-1212 de 2001.

(39) Artículo 246.

(40) Artículo 171.

(41) Artículo 176. Desarrollado por la Ley 649 de 2001.