Sentencia 2011-00450 de agosto 2 de 2018

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Radicación: 25000-23-24-000-2011-00450-01

Actora: Proactiva Doña Juana ESP S.A.

Demandado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - SSPD.

Asunto: Nulidad y restablecimiento del derecho - Fallo de segunda instancia

Consejero Ponente:

Dr. Alberto Yepes Barreiro

Bogotá D.C., dos (2) de agosto de dos mil dieciocho (2018).

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

1. Competencia.

Corresponde a la Sala de lo Contencioso Administrativo, a través de esta Sección, conocer el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia dictada el 7 de marzo de 2013 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, en los términos del artículo 129 del C.C.A., en concordancia con lo decidido en el Acuerdo de Descongestión 357 de 5 de diciembre de 2017, suscrito entre las Secciones Primera y Quinta de esta corporación.

2. Actos demandados.

El presente asunto se contrae a establecer la legalidad de la Resolución SSPD-20094400044385 de 25 de septiembre de 2009 “Por la cual se impone una sanción” y de la Resolución SSPD-20104400010315 de 05 de abril de 2010, que resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la anterior.

3. El problema jurídico.

La Sala debe determinar, en el presente asunto, si debe modificar, revocar o confirmar la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, en la sentencia del 7 de marzo de 2013, que denegó las pretensiones de la demanda incoada por Proactiva Doña Juana contra la SSPD.

En concreto, se debe establecer si Proactiva Doña Juana S.A. incurrió en la presunta violación del numeral 5 del artículo 10 del Decreto 838 del 23 de marzo de 2005, y si, en consecuencia, por la comisión de dicha conducta se hizo acreedora de la sanción por COP$ 200.000.000 que le fue impuesta.

4. De la competencia de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y de los superintendentes delegados en materia sancionatoria.

En reciente sentencia de 18 de abril de 2018(3), esta Sección tuvo oportunidad de referirse al tema en cuestión. En la comentada providencia, se indicó:

“La Constitución Política de 1991 fijó el marco para la regulación de los servicios públicos, consagrando los principales principios y confiando al legislador la potestad de formular las normas básicas relativas a la naturaleza, la extensión y la cobertura del servicio público, su carácter de esencial, los sujetos encargados de su prestación, las condiciones para asegurar la regularidad, la permanencia, la calidad y la eficiencia en su prestación, las relaciones con los usuarios, sus deberes y derechos, el régimen de su protección y las formas de participación en la gestión y fiscalización de las empresas que presten un servicio público, el régimen tarifario, y la manera como el Estado ejerce la inspección, el control y la vigilancia para asegurar su prestación eficiente(4)”.

La Ley 142 de 1994 —Por la cual se establece el régimen de servicios públicos domiciliarios y se establecen otras disposiciones— concretó en la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios la mayoría de funciones de inspección, vigilancia y control de las prestadoras del servicio de aseo. Al respecto, el artículo 75 de la precitada ley estableció:

“ART. 75.—Funciones presidenciales de la Superintendencia de Servicios Públicos. El Presidente de la República ejercerá el control, la inspección y vigilancia de las entidades que presten los servicios públicos domiciliarios, y los demás servicios públicos a los que se aplica esta ley, por medio de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y, en especial, del superintendente y sus delegados.”

Entre las competencias otorgadas está, entre otras, la de sancionar a las prestadoras del servicio público que contravengan las leyes y los actos a los que se sujetan. Sobre el particular, el artículo 79 de la Ley 142 de 1994 —modificada por la Ley 689 de 2001—, dispuso:

“ART. 79.—Funciones de la Superintendencia. Las personas prestadoras de servicios públicos y aquellas que, en general, realicen actividades que las haga sujetos de aplicación de las leyes 142 y 143 de 1994, estarán sujetos al control y vigilancia de la Superintendencia de Servicios Públicos. Son funciones de esta las siguientes:

1. Vigilar y controlar el cumplimiento de las leyes y actos administrativos a los que estén sujetos quienes presten servicios públicos, en cuanto el cumplimiento afecte en forma directa e inmediata a usuarios determinados; y sancionar sus violaciones, siempre y cuando esta función no sea competencia de otra autoridad.

En relación a la competencia del Superintendente delegado, el Decreto 990 de 2002 —Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios— consagró las funciones de las superintendencias delegadas, dentro de las cuales se destacan:

“ART. 13.—Funciones de las superintendencias delegadas. Son funciones de las superintendencias delegadas, en el ámbito de su competencia, las siguientes:

(...).

9. Vigilar el cumplimiento de las leyes y actos administrativos a los que estén sujetos quienes presten los servicios públicos domiciliarios, en cuanto el cumplimiento afecte en forma directa e inmediata a usuarios determinados.

10. Vigilar el cumplimiento de los contratos entre las empresas de servicios públicos domiciliarios y los usuarios y adelantar las investigaciones correspondientes.

11. Vigilar y controlar la correcta aplicación del régimen tarifario por parte de los prestadores.

(...).

Adicionalmente y de conformidad con la Resolución 00021 del 5 de enero de 2005, el Superintendente de Servicios Públicos Domiciliarios delegó en los superintendentes delegados, en su ámbito sectorial, la función de imponer sanciones a los prestadores de servicios públicos que violen las normas a las que deban estar sujetos, según la naturaleza y la gravedad de la falta, sanciones que puedan adoptar la forma de amonestación o multa.

De lo expuesto en la sentencia referida y las normas transcritas, se colige que el Superintendente delegado, en ejercicio de las funciones delegadas, estaba facultado para expedir la Resolución SSPD-20094400044385 de 25 de septiembre de 2009, por medio de la cual se impuso una sanción al prestador del servicio Proactiva Doña Juana S.A. ESP.

5. Naturaleza del servicio público de aseo, modalidades y régimen jurídico aplicable.

El artículo 14 de la Ley 142 de 1994, concibe el servicio público de aseo como:

“ART. 14.—Definiciones. Para interpretar y aplicar esta ley se tendrán en cuenta las siguientes definiciones:

(...).

14.24. Servicio público domiciliario de aseo. Es el servicio de recolección municipal de residuos, principalmente sólidos. También se aplicará esta ley a las actividades complementarias de transporte, tratamiento, aprovechamiento y disposición final de tales residuos”.

El Decreto 1713 de 2002 —Por medio del cual se reglamenta la prestación del servicio público de aseo— estableció como principios orientadores del servicio: “(…) garantizar la calidad del servicio a toda la población, prestar eficaz y eficientemente el servicio en forma continua e ininterrumpida, obtener economías de escala comprobables, establecer mecanismos que garanticen a los usuarios el acceso al servicio y su participación en la gestión y fiscalización de la prestación, desarrollar una cultura de la no basura, fomentar el aprovechamiento, minimizar y mitigar el impacto en la salud y en el medio ambiente, ocasionado desde la generación hasta la eliminación de los residuos sólidos, es decir en todos los componentes del servicio” (resalta la Sala).

Entre los componentes del servicio público de aseo, el Decreto 1713 de 2002 previó los siguientes:

“ART. 11.—Componentes del servicio público de aseo. Para efectos de este decreto se consideran como componentes del servicio público de aseo, los siguientes:

1. Recolección.

2. Transporte.

3. Barrido y limpieza de vías y áreas públicas, corte de césped y poda de árboles ubicados en las vías y áreas públicas, lavado de estas áreas.

4. Transferencia.

5. Tratamiento.

6. Aprovechamiento.

7. Disposición final”.

De igual manera, la Resolución CRA(5) 151 de 2001, que comprende la regulación integral de los servicios públicos de Acueducto, Alcantarillado y Aseo, señala los componentes del servicio público de aseo:

Componente domiciliario del servicio ordinario. Es la parte del servicio ordinario de aseo conformada por las actividades de recolección, transporte, transferencia y disposición final de residuos sólidos.

Componente de barrido y limpieza del servicio ordinario. Componente del servicio ordinario de aseo asociado con las actividades de barrido y limpieza de áreas públicas, con el objeto de dejarlas libres de todo residuo sólido diseminado o acumulado.

Componente de tratamiento y disposición final. Es el conjunto de actividades relacionadas con el tratamiento y la disposición final de residuos sólidos, que forma parte del servicio integral de aseo”.

Descendiendo a las modalidades de prestación del servicio, el Decreto 1713 de 2002, artículo 12, precisó:

“La prestación del servicio de aseo se clasifica de la siguiente forma:

1. Servicio ordinario.

2. Servicio especial”

Sobre el particular, el artículo 1º de la norma estableció las siguientes definiciones, a saber:

Servicio especial de aseo. Es el relacionado con las actividadesde recolección, transporte y tratamiento de residuos sólidos que por su naturaleza, composición, tamaño, volumen y peso no puedan ser recolectados, manejados, tratados o dispuestos normalmente por la persona prestadora del servicio, de acuerdo con lo establecido en este decreto. Incluye las actividades de corte de césped y poda de árboles ubicados en las vías y áreas públicas; la recolección, transporte, transferencia, tratamiento, aprovechamiento y disposición final de los residuos originados por estas actividades; el lavado de las áreas en mención; y el aprovechamiento de los residuos sólidos de origen residencial y de aquellos provenientes del barrido y limpieza de vías y áreas públicas.

Servicio ordinario de aseo. Es la modalidad de prestación de servicio público domiciliario de aseo para residuos sólidos de origen residencial y para otros residuos que pueden ser manejados de acuerdo con la capacidad de la persona prestadora del servicio de aseo y que no corresponden a ninguno de los tipos de servicios definidos como especiales. Está compuesto por la recolección,transporte, transferencia, tratamiento y disposición final de losresiduos sólidos originados por estas actividades.

También comprende este servicio las actividades de barrido y limpieza de vías y áreas públicas y la recolección, transporte, transferencia, tratamiento, y disposición final de los residuos sólidos originados por estas actividades”.

Servicio público domiciliario de aseo. Es el servicio definido como servicio ordinario por este decreto” (negrillas fuera de texto).

El análisis de las disposiciones transcritas permitió a esta Sala concluir en sentencia de 18 de abril de 2018(6), lo siguiente:

“Como consecuencia de esta diferenciación, para los efectos del caso concreto, la implicación jurídica de la modalidad del servicio de aseo —ordinario o especial— resulta de trascendental importancia, en la medida en que ésta determina el sometimiento o no al régimen tarifario dispuesto por la Comisión Reguladora, siendo esencial para determinar el grado de intervención que le es permitido al ente de inspección, control y vigilancia, así como la existencia misma de la infracción al régimen de servicios públicos domiciliarios que permite precisar la legalidad de la falta y de la sanción.

(…) Con fundamento en las referidas disposiciones jurídicas, se advierte que el servicio especial de aseo incluye las actividades de recolección, transporte y tratamiento de los residuos sólidos que tengan las características anotadas que impidan su recolección, manejo, tratamiento o disposición de manera normal por el prestador y, si bien es cierto que la norma consagra un componente de disposición final, únicamente lo incluye para las actividades de corte de césped y poda de árboles ubicados en las vías y áreas públicas.

Contrario a ello, en la definición de servicio ordinario de aseo, sereitera que la disposición final constituye un componente de éste,con total independencia del volumen y peso de los residuos objeto de esta actividad”.

Este desarrollo permite a la Sala concluir que las actividades desplegadas por Proactiva Doña Juana S.A. para la prestación del servicio concurren en la definición provista para “servicio ordinario de aseo” en la actividad complementaria de disposición de residuos sólidos.

6. Análisis del problema jurídico y de los cargos formulados en el recurso de apelación.

6.1. De la conducta atribuida a la demandante.

En el asunto que ocupa la atención de la Sala, las normas cuyo incumplimiento se atribuye a la demandante y que originaron la imposición de la sanción, son las siguientes:

Del Decreto 838 de 2005:

“ART. 10.—Criterios operacionales. La persona prestadora del servicio público de aseo en la actividad complementaria de disposición final, deberá garantizar, entre otras, el cumplimiento de las siguientes condiciones durante la fase de operación: (…).

5. Cubrimiento diario de los residuos.

(…)”

De la Ley 142 de 1994:

“ART. 136.—Concepto de falla en la prestación del servicio. La prestación continua de un servicio de buena calidad, es la obligación principal de la empresa en el contrato de servicios públicos.

El incumplimiento de la empresa en la prestación continua del servicio se denomina, para los efectos de esta ley, falla en la prestación del servicio.

La empresa podrá exigir, de acuerdo con las condiciones uniformes del contrato, que se haga un pago por conexión para comenzar a cumplir el contrato; pero no podrá alegar la existencia de controversias sobre el dominio del inmueble para incumplir sus obligaciones mientras el suscriptor o usuario cumpla las suyas”.

De conformidad con las normas atrás reseñadas, Proactiva Doña Juana es una empresa prestadora de servicios públicos, cuya obligación es prestar el servicio en condiciones de continuidad y calidad, so pena de incurrir en la conducta que, en la ley de servicios públicos, se denomina falla en el servicio. En consonancia con lo anterior, no es de recibo que la actora, a través de su apoderado, afirme que es un tercero respecto de la relación empresa-usuario, pues es la encargada directa de la prestación del servicio de aseo, en virtud del contrato de concesión C-11 de 2000.

En esa medida, sobre la empresa recae la responsabilidad de cumplimiento de todas las obligaciones de cumplimiento de la normativa a la que debe estar sujeta, pues, de lo contrario, se puede hacer acreedora de la imposición de una sanción por parte de la SSPD.

Ahora bien, de acuerdo con lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, la SSPD tiene competencia para controlar el cumplimiento de las leyes y actos administrativos a los que deben sujetarse las empresas prestadoras de servicios públicos, cuando afectan de forma directa o indirecta a los usuarios o suscriptores. No se requiere, entonces, acreditar una relación de causalidad entre la violación de las normas y el daño causado a los usuarios y suscriptores para que se pueda imponer la sanción al prestador, pues basta con que se incumplan las disposiciones que regulan la prestación de los servicios públicos para que la SSPD despliegue la actuación tendiente a determinar dicho incumplimiento e imponga las sanciones correspondientes.

Tampoco considera la Sala la prosperidad del argumento de la demandante, en el que asevera que la prestación del servicio se efectuó conforme con las normas previstas inicialmente en el contrato de concesión, pues, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 25 del Decreto 838 de 2005, la normativa sobre disposición final de residuos sólidos rige desde su promulgación y es a partir de ese momento que el prestador del servicio debe acatarlas.

A lo anterior se suma que el artículo 14 del Decreto 838 de 2005, atribuye a las empresas prestadoras de servicios públicos, en la actividad complementaria de disposición final que se encontraran en operación al momento de la entrada en vigencia de la norma, la siguiente competencia:

“ART. 14.—De la persona prestadora del servicio público de aseo en la actividad complementaria de disposición final. La responsable de la operación y funcionamiento de los rellenos sanitarios será la persona prestadora de esta actividad complementaria del servicio público de aseo, quien deberá cumplir con las disposiciones que para el efecto se establecen en el Reglamento Técnico del Sector, RAS, en el PGIRS, en el presentedecreto, en la licencia ambiental. Asimismo, deberá responder ante las autoridades ambiental y de salud, según corresponda, por los impactos ambientales y sanitarios ocasionados por el inadecuado manejo del relleno sanitario”.

Ahora bien, la apelante, en el recurso consideró que la sentencia de primera instancia no hizo un análisis del asunto, a efectos de encuadrar la conducta atribuida como incumplida en cabeza de la demandante.

Sobre el particular, la Sala advierte que la demandante sí falló en el manejo de los residuos sólidos e incumplió la norma de cobertura diaria, pues según se advierte en el informe de visita de la SSPD (fl. 85 c. 3), ocasionó un impacto en la producción de lixiviados y de vectores y olores, como pasa a verse:

Uso de coberturas:

En la zona VIII sitio actual de disposición, se observan grandes áreas con cobertura temporal según manifestó la ingeniera de frente esta área corresponde a 147.000 m2 (dato suministrado por comisión de topografía de operador) (…).

La cobertura empleada se compone de retazos longitudinales de material impermeable de diferentes tipos, el cual se encuentra en regular estado (rasgado y perforado). Este material de cobertura se sobrepone uno con otro y en ocasiones se piza (sic) con piedras y llantas.

(…).

La Resolución CAR 628 de 2008 menciona que el área ocupada por la zona VIII corresponde a 45 hectáreas y teniendo en cuenta el dato de cobertura temporal suministrado durante la visita se puede establecer que el área con cobertura temporal correspondeaproximadamente al 32.6% del total de la zona VIII. En el anterior cálculo no se tiene en cuenta el frente de trabajo que varía entre 1.2. Ha y 1.4. Ha, las cuales permanecen descubiertas.

Teniendo en cuenta el panorama anteriormente descrito, se puede inferir que el tipo de cobertura temporal empleada y las zonas descubiertas está permitiendo el ingreso de agua lluvia al interior de las zonas de confinamiento del relleno, lo cual general un impacto importante en la generación de lixiviados y en su posterior tratamiento.

Otro factor que está estrechamente relacionado con la calidad de la cobertura temporal es la generación de vectores y olores, ya que la cobertura sirve como barrera física para impedir el ingreso de vectores y su posterior reproducción, así como esta barrera ayuda a retener y conducir los gases generados por los residuos orgánicos.

Actualmente se inició cobertura permanente de la parte de la zona VIII (Ver imagen 11), según manifestó la ingeniera de Frente este proceso se continuará paulatinamente, pero no suministró información de las metas de cobertura.

Conclusiones

(…).

Respecto a la cobertura temporal de la zona VIII, se verificó que esta no brinda una adecuada protección para controlar el ingreso de aguas lluvias y vectores al interior del relleno.

De acuerdo con los antecedentes documentales y fotográficos con los que cuenta esta Superintendencia, se puede establecer que la llamada “cobertura temporal” con la que cuenta la zona VIII es una práctica permanente en el manejo del relleno sanitario, lo que implica riesgos tanto para la comunidad como para la viabilidad de los demás componentes en el sistema de tratamiento.” (Negritas y subrayados de la Sala)

El informe parcialmente transcrito da cuenta de que una amplia área de la zona VIII del Relleno Sanitario Doña Juana no contaba con la cobertura adecuada de los residuos sólidos, conducta que fue la atribuida a la demandante y que originó la imposición de la sanción que ahora se cuestiona.

De acuerdo con los términos del informe, la conducta establecida en el artículo 10 [numeral 5] del Decreto 838 de 2005 se configuró, en la medida en que la demandante no cumplió con el criterio operacional de cubrimiento diario de los residuos sólidos, lo que produjo un efecto negativo en la producción de lixiviados y la generación de olores y vectores. Esta omisión, a juicio de la Sala, afecta la prestación del servicio de aseo en condiciones de calidad y continuidad, pues desatiende criterios operacionales de manejo de residuos sólidos y da lugar a la imposición de sanciones, como la que se discute.

En cuanto a la prueba técnica que la demandante manifiesta no es prueba suficiente para imponer la sanción materia de debate, la Sala advierte que la misma no fue controvertida, habida cuenta de que la actora no presentó ni solicitó la práctica de ninguna otra que permitiera desvirtuar el dicho del informe técnico de visita. En efecto, si la demandante consideraba que la información consignada en el informe rendido por el delegado de la SSPD no reflejaba la realidad, debió presentar los argumentos y las pruebas que pudieran desvirtuar el dicho de la administración. Por el contrario, manifestó la propia actora que sí existieron problemas en las coberturas pero que estos fueron resueltos antes de la finalización del contrato y que así lo constató la interventoría.

Tampoco encuentra lugar, a juicio de la Sala, que la demandante alegara que cumplió con el manual de operaciones en cuanto a la cobertura con polietileno, pues esto no desvirtúa los hallazgos reseñados en el informe de visita que dan cuenta de que una amplia área de la zona VIII del Relleno Sanitario Doña Juana no brindaba una adecuada protección para controlar el ingreso de aguas lluvias y vectores al interior del mismo, omisiones que, por demás, generaba un impacto negativo en el medio ambiente, afectando a la comunidad.

Para la Sala, el aspecto relevante en este caso, en cuanto a que origina la imposición de la sanción contenida en los actos demandados, es el hecho de no haber realizado la cobertura diaria de los residuos sólidos de manera adecuada, omisión que se encuentra reseñada en el informe de visita de la SSPD y que la demandante no logró desvirtuar.

6.2. De la violación a las normas superiores.

A juicio de Proactiva Doña Juana, la SSPD, al expedir los actos acusados no tuvo en cuenta la realidad objetiva del contrato de concesión, en la medida en que, para el año 2000, que se suscribió el contrato, la norma de manejo de residuos sólidos cuyo incumplimiento le fue imputado aún no existía, razón por la que se desconoció la filosofía de los artículos 49 y 366 de la CP.

Al respecto, la Sala se atiene a lo dicho en el capítulo anterior, respecto de la obligatoriedad en el cumplimiento de las normas sobre manejo de residuos sólidos y la vigencia de dichas normas.

Adicionalmente, resalta que los actos administrativos no cuestionaron el cumplimiento del contrato de concesión. Simplemente se limitaron a verificar, mediante el informe técnico de visita, el cumplimiento de las normas sobre el tratamiento de residuos sólidos y su manejo diario. De dicha verificación se advirtió que la demandante no cumplió con las normas sobre disposición final de los mismos y esa omisión fue la que originó la sanción que ahora se debate.

En este punto, la Sala considera oportuno precisar que independientemente del material utilizado para las coberturas diarias de los residuos sólidos manejados por la demandante, que alega efectuó con polietileno, la SSPD pudo verificar que aquel no brindaba una adecuada protección para controlar el ingreso de aguas lluvias y vectores al interior del relleno sanitario, como se dijo en precedencia. Esa indebida cobertura y el manejo deficiente de los residuos sólidos en la actividad de disposición final fueron los que llevaron a la SSPD a imponer la sanción que ahora se cuestiona y que la demandante no logró desvirtuar a lo largo del proceso.

En ese orden de ideas, para la Sala este cuestionamiento tampoco está llamado a prosperar.

6.3. De la falsa motivación.

La falsa motivación puede presentarse desde una perspectiva jurídica o fáctica. La primera ocurre cuando hay inexistencia de fundamentos de derecho en la manifestación de voluntad de la administración pública o esta le ha dado a los motivos de derecho un alcance que no tienen. La segunda se presenta cuando los hechos de la decisión adoptada por la administración no existieron o cuando la realidad fáctica no concuerda con la analizada.

Así, para que prospere la pretensión de nulidad de un acto administrativo con fundamento en la causal denominada falsa motivación es necesario que se demuestre una de dos circunstancias: (i) o bien que los fundamentos de hecho y de derecho que la administración tuvo en cuenta como motivos determinantes de la decisión no estuvieron debidamente probados dentro de la actuación administrativa o no le eran aplicables; o (ii) que la administración omitió tener en cuenta hechos y normas que si hubiesen sido considerados habrían conducido a una decisión sustancialmente diferente.

Por ende, cuando los hechos que tuvo en cuenta la administración para adoptar la decisión no existieron o fueron apreciados en una dimensión equivocada, se incurre en falsa motivación porque la realidad no concuerda con el escenario fáctico que la administración supuso que existía al tomar la decisión.

La demandante considera que los actos demandados son nulos por falsa motivación, pues al imponer la sanción, la SSPD no tuvo en cuenta los planes de gestión integral de residuos sólidos, el POT, la licencia ambiental, el reglamento técnico del sector, ni el reglamento operativo, ni los citó en los actos administrativos, razón por la que los actos carecen de motivos suficientes para imponer la sanción.

A respecto, la Sala advierte que la motivación de los actos acusados se encaminó a determinar el cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 10 numeral 5 del Decreto 838 de 2005 y de lo establecido en el artículo 136 de la Ley 142 de 1994. Del estudio del caso concreto, la SSPD determinó que el prestador de servicios, Proactiva Doña Juana, no cumplió con las normas sobre disposición final de los residuos sólidos y, en consecuencia, impuso la sanción correspondiente.

Para imponer la sanción en cuestión, la SSPD tuvo como motivos, entre otros, los siguientes:

Volviendo entonces de cara al argumento del prestador, es claro que de conformidad con el Decreto 838 de 2005, la cobertura diaria, está referida, a una “Capa de material natural y/o sintético con que se cubren los residuos depositados en el relleno sanitario durante un día de operación”.

En este sentido debe entenderse que, cuando el numeral 5 del artículo 10 del mencionado Decreto se señala que debe ser un cubrimiento diario, el mismo consiste en la realización de una actividad técnica idónea que garantice, entre otros, brindar una barrera física capaz de evitar el ingreso de agua lluvia a las zonas de confinamiento, evitar el ingreso de vectores y retener y conducir los gases generados en el proceso.

Así las cosas, como ya se dijo antes de la presente investigación corresponden a unos hallazgos encontrados en un momento dado, esto fue en la Visita de inspección que se realizó al relleno sanitario el día 28 de agosto de 2008, en donde se encontró, entre otros aspectos, los siguientes:

— Áreas descubiertas.

— El material de cobertura no es homogéneo.

— La cobertura se hace mediante retazos del material.

— La cobertura se hace con material rasgado y perforado.

— Las tiras de material no se ubican en el sentido de la pendiente.

— La pata del talud está totalmente descubierta.

Por lo anterior, es evidente que se encontró (sic) áreas descubiertas e incluso la pata del talud totalmente descubierta, lo que significa que allí no se estaba aplicando ninguna cobertura, por lo cual, el argumento del prestador en señalar que la técnica que se ha venido empleando es idónea y que la misma se hace de acuerdo con el plan de manejo ambiental y los diseños presentados por el mismo operador, además que la autoridad ambiental no ha cuestionado la idoneidad de la misma, resulta totalmente inocua frente a estos hallazgos pues aquí el prestador no empleó ninguna técnica, pues según lo encontrado en la visita habían áreas descubiertas o en el caso de la pata del talud estaba totalmente descubierta.

También encuentra el despacho que además de lo ya expuesto, el hecho alegado por el prestador se controvierte por el informe de visita y el registro fotográfico anexo al mismo, pues no puede calificarse como idóneo el cubrimiento dadas las evidentes fallas encontradas y ya relacionadas, como por ejemplo: que en algunas partes haya cubrimiento pero con material rasgado y perforado.

De lo expuesto, el despacho concluye que de las pruebas arrimadas a la actuación no hay la menor duda de que el prestador incurrió en el cargo endilgado.

Para la Sala, los motivos que tuvo en cuenta el acto administrativo son suficientes para la imposición de la sanción, habida cuenta de que explicó, con razones suficientes, que la demandante incumplió lo dispuesto en el artículo 10 numeral 5 del Decreto 838 de 2005 e incurrió en la conducta denominada como falla en el servicio, consignada en el artículo 136 de la Ley 142 de 1994. Acreditada la omisión del prestador de servicios públicos, la Sala considera que no era necesario que el SSPD evaluara lo dispuesto en los planes de gestión integral de residuos sólidos, el POT, la licencia ambiental, el reglamento técnico del sector, ni en el reglamento operativo, pues era obligación del prestador acatar lo dispuesto en el Decreto 838 de 2005 y en la Ley 142 de 1994, normas que, como se advirtió en precedencia, fueron incumplidas por la demandante.

En consecuencia, la Sala considera que se cumplieron los presupuestos para que la SSPD, en ejercicio de su competencia, impusiera la sanción correspondiente a Proactiva Doña Juana S.A., por no cumplir las obligaciones de cubrimiento de residuos diarios.

Finalmente, en cuanto al argumento del apelante en el que advierte que al momento de analizar el caso, el tribunal debió tener en cuenta los criterios de dosificación de la sanción, con base en el principio de la proporcionalidad de la conducta presuntamente violatoria y la sanción económica impuesta, se advierte que este es un argumento nuevo, que no fue presentado con la demanda, razón por la que la Sala se abstiene de su estudio.

Por lo anterior, la Sala considera que los cargos formulados por la parte demandante carecen de vocación de prosperidad y, por ende, confirmará la sentencia de primera instancia, que denegó las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

III. FALLA:

1. CONFÍRMASE la sentencia del 7 de marzo de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, de conformidad con las razones expuestas en esta providencia.

2. DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen.

Notifíquese y cúmplase».

3 Consejo de Estado, Sección Quinta - Descongestión, Sentencia de 18 de abril de 2018. C.P. Rocío Araujo Oñate, Rad. 63001-23-31-000-2006-01180-01.

4 Corte Constitucional, Sentencia C-761 de 28 de agosto de 2003, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

5 Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico.

6 Consejo de Estado, Sección Quinta - Descongestión, Sentencia de 18 de abril de 2018. C.P. Rocío Araujo Oñate, Rad. 63001-23-31-000-2006-01180-01.