Sentencia 2011-00455 de diciembre 5 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “B”

Radicación: 11001-32-25-000-2011 00455-00

Expediente: 1749-2011

Consejera Ponente:

Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez

Actor: Oscar Andino Franco Buitrago

Autoridades nacionales

Bogotá, D.C., cinco de diciembre de dos mil trece.

EXTRACTOS: «Consideraciones

Problema jurídico

Se trata de establecer si los actos administrativos acusados, proferidos por la Procuraduría General de la Nación, fueron expedidos con el desconocimiento del debido proceso, derecho de defensa, favorabilidad y falsa motivación al haberse sancionado al demandante en su condición de concejal del municipio de Arauca por no haber asistido a las sesiones extraordinarias convocadas por el alcalde; o si por el contrario se encuentran ajustados al ordenamiento jurídico.

Actos acusados

Fallo disciplinario de primera instancia, proferido por el Procurador Regional de Arauca, mediante el cual resolvió sancionar al demandante en su condición de concejal del municipio de Arauca, con suspensión e inhabilidad para desempeñar cargos públicos por el término de doce [12] meses (fls. 21-44).

Fallo disciplinario de segunda instancia, proferido por el Procurador Primero para la Vigilancia Administrativa, mediante el cual se confirmó la anterior decisión (fls. 5-18).

De lo probado en el proceso

De la vinculación del demandante

A folio 79 del expediente obra la certificación de tiempo de servicio suscrita por el secretario general del Concejo Municipal de Arauca, donde hace constar que el accionante prestó sus servicios a la corporación como concejal, por el período comprendido entre el 1º de enero de 2008 al 23 de marzo de 2011.

De las actuaciones que dieron origen al proceso disciplinario

El 20 de enero de 2009 el Alcalde Municipal de Arauca presentó ante el concejo municipal convocatoria a sesiones extraordinarias por ocho [8] días con el propósito de tramitar un proyecto de acuerdo “Por medio del cual se adiciona el presupuesto de rentas, ingresos y gastos del municipio de Arauca para la vigencia fiscal de 2009 con recursos provenientes de licitaciones en curso de la vigencia 2008, por valor de $ 6'53926611 [...]” (fls. 15-16).

El 21 de enero de 2006 el presidente del Concejo Municipal de Arauca (fl. 13, cdno. 2), le devolvió al alcalde el proyecto de acuerdo por no cumplir con la normatividad exigida para el estudio por parte dela corporación, a saber:

• No incorporó el proyecto de acuerdo.

• No están los soportes financieros para poder aprobar los rubros que menciona.

• No está la certificación de las carteras responsables.

El Alcalde Municipal de Arauca el 23 de enero de 2009 por escrito 160.09.0026 le devolvió a la mesa directiva del concejo municipal el proyecto de acuerdo con la documental solicitada (fls. 11-12, cdno. 2).

El presidente del Concejo Municipal de Arauca el mismo día [23 de enero de 2009] le respondió al alcalde municipal que no es cierto que en forma oportuna hiciera devolución del proyecto de acuerdo, teniendo en cuenta que: “[…] El oficio 160.09.0026 de fecha 22 de enero de 2009 y recibido el día 23 de enero de 2009 a las 7:42 a.m., oficio que no tiene ninguna validez legal, porque los horarios de atención de los despachos públicos empiezan a partir de las 8:00 horas de la mañana. […]” (fls. 9-10, cdno. 2).

Por escrito de 26 de enero de 2009 los señores Nasser Antonio Cruz Matus y Víctor Peña Bona, concejales del municipio de Arauca pusieron en conocimiento de la Procuraduría Regional de Arauca, las presuntas irregularidades en que pudieron incurrir los demás concejales - entre ellos el actor, al no atender la convocatoria 2 de 19 de enero de 2009 presentada por el alcalde municipal para sesiones extraordinarias por ocho [8] días, para efectos de tramitar un proyecto de acuerdo relacionado con la adición del presupuesto (fls. 2-5, cdno. 2).

Del proceso disciplinario

El 4 de febrero de 2009 el Procurador Regional de Arauca, teniendo en cuenta la queja presentada por algunos concejales del municipio de Arauca, resolvió iniciar la indagación preliminar en contra del actor [entre otros] en su condición de concejal (fIs. 47-49), se incorporaron los siguientes documentales:

• Acuerdo 8 de 3 de septiembre de 2008, mediante el cual se derogaron los acuerdos 13 de 2002, 2 de 2005, 8 y 13 de 2006 y se adoptó el nuevo reglamento interno del Concejo Municipal de Arauca (fls. 78-141, cdno. 2).

• Decreto 2 de 19 de enero de 2009, por medio del cual el Alcalde Municipal de Arauca, convocó a sesiones extraordinarias al concejo, por ocho [8] días, a partir de 23 al 30 de enero de 2009 (fls. 30-31, cdno. 1).

• Oficio de 20 de enero de 2009, suscrito por el Secretario de Hacienda del municipio de Arauca, dirigido al presidente del Concejo Municipal de Arauca, donde allega el proyecto de acuerdo y 15 copias para la distribución y estudio del concejo (fl. 14, cdno. 1).

• Exposición de motivos del proyecto de acuerdo por medio del cual se solicitó adicionar los recursos de las licitaciones en proceso a 31 de diciembre de 2008 al presupuesto de ingresos, rentas y gastos del municipio de Arauca, para la vigencia fiscal del año 2009, suscrito por el Alcalde Municipal de Arauca (fls. 15-16, cdno. 1).

• Proyecto de acuerdo “Por medio de la cual se adiciona el presupuesto de rentas, ingresos y gastos del municipio de Arauca para la vigencia fiscal de 2009 con recursos provenientes de licitaciones en curso de la vigencia 2008, por valor de $ 6'539. 266,11.0” y sus anexos (fls. 17-29, cdno. 1).

• Oficio de 21 de enero de 2009, suscrito por la mesa directiva del Concejo Municipal de Arauca, dirigido al alcalde municipal, donde le hacen devolución de la documentación radicada en la corporación por no tener incorporado el proyecto de acuerdo y no cumplir con la normatividad exigida para el estudio de la institución (fl. 13, cdno. 1).

• Copia de los folios 153 y 154 del libro radicador de proyectos del Concejo Municipal de Arauca, donde consta que el 21 de enero de 2009, se hizo entrega a los concejales, del proyecto de acuerdo motivo de la convocatoria a sesiones extraordinarias hecha por el alcalde municipal, con los respectivos anexos (fls. 125-126, cdno. 1).

• Oficio de 21 de enero de 2009, suscrito por el segundo vicepresidente del Concejo Municipal de Arauca, dirigido al presidente de la institución, donde le informa que por razones personales relacionadas con la salud de su hijo, no podrá asistir a las sesiones extraordinarias del cabildo convocadas por el alcalde del 23 al 30 de enero de 2009 (fl. 171, cdno. 1).

• Oficio 160.09.0026 de 22 de enero de 2009, recibo a las 7:42 a.m., suscrito por el Alcalde Municipal de Arauca, dirigido a la mesa directiva del concejo, donde le aclara el procedimiento efectuado para la remisión de la documentación a esa corporación, referente al estudio del proyecto de acuerdo y le recuerda la vigencia del Decreto 2 de 2009 (fls. 11-12, cdno. 1).

• Oficio de 23 de enero de 2009, suscrito por el presidente y primer vicepresidente del Cabildo Municipal de Arauca, dirigido al Alcalde Municipal de Arauca, donde le aclara la devolución de una documentación por ser esta extemporánea y le sugiere presentar el proyecto de acuerdo en las sesiones ordinarias del mes de febrero de 2009 (fls. 9-10, cdno. 1).

• Convocatoria 200.01.001 por la cual se cita a sesiones extraordinarias en cumplimiento del Decreto 2 de 2009 a los concejales municipales de Arauca, sin firmas de la mesa directiva y secretaria general de la corporación, previstos para el 23 de enero del mismo año (fl. 151).

• Copia de la sesión extraordinaria de 23 de enero de 2009, efectuada en el Concejo Municipal de Arauca, donde asistieron los concejales Nasser Cruz Matus, Víctor Antonio Peña Bona, Liliana Ledesma Ortega, Mónica Pinilla Montero, Jorge Octavio Moreno Luna y José de los Santos Yance (fls. 115-119, cdno. 1).

• Oficio 200.06.02.023 de 23 de enero de 2009, suscrito por el secretario general del concejo, dirigido al presidente de la corporación, donde le informa que un grupo de 6 concejales se reunieron el 23 de enero de 2009, en acatamiento a la convocatoria formulada por el alcalde según Decreto 2 de 2009 (fl. 152, cdno. 1).

• Oficio 200.06.02.023 de 23 de enero de 2009, suscrito por el secretario del Concejo Municipal de Arauca, dirigido al presidente de la corporación, donde le informa que a petición de algunos miembros del cabildo procedió a colocarles sonido en el recinto para acatar la convocatoria del alcalde, ya que les había notificado y entregado a cada uno copia del proyecto de acuerdo y firmaron el libro de entrega de tales copias (fl. 201, cdno. 1).

• Escritos de 24, 25 y 26 de enero de 2009, suscritos por algunos concejales donde hacen constar su presencia en el Concejo Municipal de Arauca para atender el llamado a sesiones extraordinarias convocadas por el alcalde municipal (fls. 6-8, cdno. 1).

• Documentos signados por seis [6] concejales del municipio de Arauca, donde dejan constancia sobre la asistencia para los días 23, 24, 25, 27 y 28 de enero de 2009 a la corporación (fls. 120-124, cdno. 1).

• Oficio de 29 de febrero de 2009, suscrito por el presidente y primer vicepresidente del Concejo Municipal de Arauca, dirigido al alcalde, donde le reiteran las razones que se tuvieron en cuenta para no sesionar y la devolución de la documentación de que trata el proyecto de acuerdo según el Decreto 2 de 2009 (fls. 172-173, cdno. 1).

Así mismo se recepcionaron las siguientes declaraciones:

• El señor Luis Enrique Guedes Gámez, secretario general de Concejo Municipal de Arauca, quien manifestó que el Secretario de Hacienda Municipal le entregó la documentación completa relacionada con el proyecto de acuerdo según Decreto 2 de 2009 y el 21 de enero de 2009, él mismo hizo entrega a cada uno de los concejales. Agregó que el 23 de enero de 2009, cuando debían iniciarse las sesiones extraordinarias del concejo, hicieron presencia los siguientes concejales: Nasser Cruz Matus, Víctor Antonio Peña Bona, Liliana Ledesma Ortega, Mónica Pinilla Montero, Jorge Octavio Moreno Luna y José de los Santos Yance quienes querían obedecer y acatar la convocatoria a sesiones extraordinarias. Así mismo los concejales Andner Charles Maldonado Salcedo - Presidente del Concejo Municipal de Arauca, Arvey Zapardiel Illera - Primer vicepresidente, Cesar Latorre Parales, Segundo vicepresidente y los señores Víctor Eliseo Lozada, Oscar Andino Franco Buitrago, Edgar Soto Patino, Ricardo Martínez Peroza, Yerly Ramírez Agudelo y Camilo Pérez Quenza, mantuvieron la posición de no realizar las sesiones extraordinarias convocadas por el alcalde por las razones que ellos mismos argumentaron en sus escritos dirigidos al burgomaestre (fIs. 145-150, cdno. 1).

• Ampliación de la queja rendida por el señor Nasser Antonio Cruz Matur, quien señaló que el 23 de enero de 2009, los concejales Andner Charles Maldonado Salcedo - Presidente del Concejo Municipal de Arauca, Arvey Zapardiel Illera - Primer vicepresidente, Cesar Latorre Parales, segundo vicepresidente y los señores Víctor Eliseo Lozada, Oscar Andino Franco Buitrago, Edgar Soto Patiño, Ricardo Martínez Peroza, Yerly Ramírez Agudelo y Camilo Pérez Quenza, no atendieron el llamado efectuado por el alcalde municipal a sesiones extraordinarias, y los restantes concejales Víctor Antonio Peña Bona, Liliana Ledesma Ortega, Mónica Pinilla Montero, Jorge Octavio Moreno Luna, José de los Santos Yance, donde se incluye él, si obedecieron al llamado a la convocatoria... Además conforme al reglamento interno del concejo abrieron la sesión por cuanto había una cuarta parte de los integrantes de la corporación presente para conformar el quórum deliberatorio mas no decisorio (fls. 163-169, cdno. 1).

• Ampliación de la queja rendida el10 de febrero de 2009, por Víctor Antonio Peña Bonna, quien expresó que el 23 de enero de 2009, cuando se iniciaba el término para dar comienzo a las sesiones extraordinarias convocadas por el ejecutivo mediante Decreto 2 de 2009, no atendieron este llamado, los concejales tantas veces enunciados [entre ellos el actor], y los demás concejales, donde se incluye el declarante, se hicieron presentes en el concejo para obedecer el llamado a la convocatoria efectuado por el alcalde municipal. Que de acuerdo al reglamento interno del concejo con una cuarta parte de la corporación se podrá sesionar, razón por la cual abrieron la sesión programada para el 23 de enero de 2009, por existir quórum deliberatorio (fls. 174-178, cdno. 1).

• Declaración del señor José Andrides Córdoba Garcia, Secretario de Hacienda Municipal de Arauca, quien manifestó que efectivamente el 20 de enero de 2009 hizo entrega al secretario del concejo, de la documentación pertinente que consistía en el Decreto 2 de 2009, la exposición de motivos, concepto jurídico, los anexos de las secretarías de gobierno, obras y educación quienes eran las que sustentaban las licitaciones en curso, el cuerpo del proyecto no lo entregó porque se dio cuenta que debían hacerle algunas correcciones y debido a lo avanzado del día, no vio ningún inconveniente allegar al día siguiente al secretario del concejo nuevamente los 15 paquetes totalmente completos incluido el cuerpo del proyecto para que fuera distribuido a cada uno de los concejales para el respectivo estudio y debates correspondientes. Estima falsa la afirmación de la mesa directiva del concejo de que el proyecto de acuerdo fue entregado de manera incompleta porque el mismo secretario del concejo el 21 de enero le hizo entrega a cada uno de los concejales de la documentación por él referida antes (fls. 183-186, cdno. 1).

• Declaración rendida por William Alfonso Reyes Cadena, Alcalde Municipal de Arauca, quien señaló que de acuerdo a las facultades que brinda la Constitución y la ley, convocó a sesiones extraordinarias al Concejo Municipal de Arauca, mediante Decreto 2 de 19 de enero de 2009, para que se reunieran durante ocho [8] días calendario, contados a partir del día viernes 23 de enero de 2009 hasta el día viernes 30 de enero del mismo año, con el fin de tramitar conforme a la Ley 136 de 1994 el proyecto de acuerdo por medio del cual se adicionan los recursos de las licitaciones en proceso a 31 de diciembre de 2008, al presupuesto de ingresos, rentas y gastos del municipio de Arauca para la vigencia fiscal de 2009. La convocatoria no fue tenida en cuenta por parte de la mayoría de los concejales en cabeza del presidente Adner Maldonado, por tal razón el proyecto no fue considerado en sesión. Dicho proyecto fue devuelto a la administración argumentando no cumplir con la normatividad exigida para el estudio de la corporación (fls, 187-1890, cdno. 1).

De igual manera se recepcionaron las siguientes declaraciones:

• De Adner Charles Maldonado Salcedo, presidente del Concejo Municipal de Arauca, indicó que el alcalde no presentó el proyecto de acuerdo según los requisitos dispuestos en el artículo 78 del Acuerdo 8 de 3 de septiembre de 2008 para conservar la unidad de materia del reglamento interno del concejo. Como presidente mal haría en convocar a sesiones extraordinarias cuando el proyecto no llegó. Precisó que por oficio de 21 de enero de 2009, le hizo devolución del proyecto al alcalde para su corrección ya que no traía incorporado el proyecto de acuerdo. Puntualizó que por oficio de 22 de enero de 2009, el Alcalde de Arauca, admitió que con el decreto de convocatoria se omitió remitir dicho proyecto. Finalmente se ratifica en su queja de 10 de febrero de 2009, interpuesta contra aquellos concejales que se reunieron porque nunca la mesa directiva convocó a sesiones extraordinarias y ellos usurparon funciones de la mesa directiva (fls. 160-163, cdno. 2).

• El señor Arvey Zapardiel Illera, primer vicepresidente del Concejo Municipal de Arauca, señaló que la mesa directiva del concejo en cabeza del presidente Adner Charles Maldonado, no hizo efectiva la convocatoria del alcalde en razón a que no reunió los requisitos exigidos por la ley y el artículo 78 del reglamento interno del concejo, por el no cumplimiento de tales requisitos se le devolvió para su corrección. Manifestó que no recibió el proyecto de acuerdo, careciendo de los informes correspondientes, además no había unidad de materia. El alcalde en su oficio de 22 de enero de 2009, aceptó que omitió remitir con el decreto de convocatoria el proyecto de acuerdo. Por último se ratificó en su queja de 10 de febrero de 2009, interpuesta contra aquellos concejales que asistieron a sesiones extraordinarias sin ser convocados por el presidente del concejo (fls. 183-186, cdno. 2).

• El señor Cesar Augusto la Torre Parales, segundo vicepresidente del Concejo Municipal de Arauca, manifestó que la única persona para convocar a sesiones extraordinarias era el presidente y si él no convocó era que tenía razones de peso para hacerlo. Afirma que el 21 de enero de 2009 recibió un paquete del secretario del concejo donde venía el decreto de convocatoria pero faltaba el cuerpo del proyecto y la junta directiva tomó la determinación de devolver estos documentos por incompletos y por no cumplir con el artículo 78 del reglamento interno del concejo. Además el alcalde en oficio de 22 de enero de 2009, manifestó que se omitió remitir el proyecto de acuerdo. Finalmente se ratificó en la queja de 10 de febrero de 2009 (fls. 187-189, cdno. 2).

• El señor Víctor Eliceo Lozada, concejal del municipio de Arauca, sobre los hechos expresó que no asistió a la convocatoria porque el presidente del concejo no convocó a estas sesiones extraordinarias porque tenía sus razones de peso, de acuerdo al artículo 35.1 del Acuerdo 8 de 2008. En los documentos allegados a la secretaría del concejo no estaba el acuerdo, entonces también se violaría el artículo 78 ibídem. Alegó que firmó la entrega de los documentos de buena fe, pero al revisar se dio cuenta que faltaba el proyecto de acuerdo. El señor Guedes Gámez secretario del concejo, miente cuando afirma que entregó todos los documentos porque el alcalde por oficio de 22 de enero de 2009, manifestó expresamente que se omitió remitir con el mismo el correspondiente proyecto de acuerdo y el presidente del concejo devolvió los documentos por estar incompletos (fls. 14-6, cdno. 3).

• El señor Oscar Andin Franco Buitrago [demandante], concejal del municipio de Arauca, indicó que le correspondía a la mesa directiva de la corporación citar a los miembros del concejo a sesiones extraordinarias promovidas por el alcalde municipal de acuerdo al artículo 35,1 del reglamento interno de concejo, por tanto considera que ha actuado conforme al reglamento y a la ley. En oficio de 21 de enero de 2009 el presidente de la corporación hizo devolución de una documentación porque no venía con el proyecto de acuerdo y no se ajustaba a lo dispuesto en el artículo 78 del reglamento interno del concejo, hecho que fue reconocido el 22 de enero del mismo año por el alcalde cuando dijo que se omitió remitir con el mismo el correspondiente proyecto de acuerdo. Afirmó que sí recibió una documentación de parte del secretario del concejo pero al revisarlo no encontró el proyecto de acuerdo, y fue cuando le informó al presidente quien acata su inquietud e inicia la devolución de los documentos mediante oficio de 21 de enero de 2009. De igual manera se ratificó en la queja de 10 de febrero de 2009, en contra de los concejales que asistieron a las sesiones extraordinarias (fls. 34-36, cdno. 3).

• El señor Edgar Antonio Soto Patiño, concejal del municipio de Arauca, indicó que el presidente del concejo no los convocó para sesionar ya que no llegó el correspondiente proyecto de acuerdo. El presidente actuó de acuerdo a los artículos 35.1 y 78 del reglamento interno del concejo, y 72 de la Ley 136 de 1994. Sobre la documentación requerida para tramitar el proyecto está contemplado en el artículo 78 del Acuerdo 8 de 2008 y no se allegó. Agregó que el secretario del concejo faltó a la verdad porque él sí recibió algunos documentos Pero no venía el proyecto de acuerdo, como lo manifestó el alcalde en el oficio de 22 de enero de 2009. Se ratificó en la queja de 10 de febrero de 2009 (fls. 37-39, cdno. 3).

• El señor Ricardo Arturo Martínez Peroza, concejal del municipio de Arauca, expresó que no hubo convocatoria del presidente del concejo y por eso no asistió a las sesiones extraordinarias. Afirmó que el secretario del concejo le hizo entrega de unos documentos pero estaban incompletos. Luego hubo un intercambio de oficios entre el presidente del concejo y el alcalde, donde el último por oficio de 22 de enero de 2009, respondió que en el decreto de convocatoria se omitió remitir con el mismo el correspondiente proyecto de acuerdo, lo que quiere decir que no estaban completos. Consideró que el presidente y los demás compañeros de la mesa directiva se acogieron al artículo 72 de la Ley 136 de 1994 y el artículo 78 del reglamento interno del concejo, que precisa los documentos que deben ser presentados en forma completa y esa es la razón de no convocarlos a extras. Se ratificó en la queja de 10 de febrero de 2009 (fls. 40-42, cdno. 3).

• La señora Yerly Ramírez Agudelo, concejal del municipio de Arauca, afirmó que el alcalde mediante decreto convocó a sesiones extraordinarias al concejo y allegó unos documentos pero no venía el proyecto de acuerdo, los cuales fueron entregados por el secretario del concejo. Pensó que mal haría el presidente en convocar a sesiones extras cuando no había proyecto de acuerdo para discutir. El alcalde por oficio de 22 de enero de 2009, reconoció que nunca adjuntaron el proyecto de acuerdo para el cual estaba convocando a extras. Agregó que ella recibió de parte del secretario del concejo una documentación sin revisarla y luego se dio cuenta que no está el proyecto de acuerdo y se ratificó en la queja de 10 de febrero de 2009 (fls. 43-45, cdno. 3).

• El señor Fabio Camilo Pérez Quenza, concejal del municipio de Arauca, señaló que en ningún momento fue notificado por el presidente de la corporación quien cuenta con la facultad para convocar a los concejales de acuerdo al reglamento interno artículo 35.1; que efectivamente recibió del secretario del concejo algunos documentos pero no estaba el cuerpo del proyecto de acuerdo y de igual manera se ratificó en la queja de 10 de febrero de 2009 (fls. 46-48, cdno. 3).

Por auto de 24 de febrero de 2009 el Procurador Regional de Arauca (fls. 50-57), abrió investigación disciplinaria en contra del accionante en su condición de concejal del municipio de Arauca, porque presuntamente se negó a asistir a sesiones extraordinarias convocadas por el alcalde municipal, con el propósito de que se tramitara un proyecto de acuerdo relacionado con una adición presupuestal.

El Procurador Regional de Arauca por auto de 8 de mayo de 2009 (fls. 58-78), formuló pliego de cargos en contra del actor [entre otros], para lo cual efectuó el siguiente análisis:

• Cargo: El actor en su condición de concejal del municipio de Arauca, presuntamente no dio cumplimiento a lo dispuesto en el parágrafo 2º del artículo 26 del Acuerdo 8 de 3 de septiembre de 2008. [Reglamento interno del Concejo Municipal de Arauca], en concordancia con el artículo 60 ibídem, que establecen la obligación del cabildo de asistir a sesiones extraordinarias cuando sean convocadas por el alcalde municipal.

• Normas presuntamente violadas: De la Constitución Política los artículos 6º y 123; Ley 734 de 2002, artículos 23, 34 numerales 2º, 3º y 7º, y 35-1; Ley 136 de 1994, artículos 5º; 23 y 71; Acuerdo 8 de 3 de septiembre de 2008, artículos 4º, 25, 26, 41 y 60.

• Adujo que estaba probado que el Alcalde Municipal de Arauca convocó al concejo municipal a sesiones extraordinarias con el fin de estudiar un proyecto de acuerdo relacionado con una adición presupuestal de 2009, el cual no fue atendido por el actor en su condición de concejal.

• Calificación de la falta: Teniendo en cuenta lo previsto en los numerales 4º y 8º del artículo 43 de la Ley 734 de 2002, el actor [entre otros] en su condición de concejal del municipio de Arauca, tiene la responsabilidad de reglamentar las funciones y la eficiente prestación de los servicios a cargo del municipio, para lo cual debió atender el ordenamiento jurídico sin efectuar interpretaciones personales para sustraerse de tal obligación, al igual que lo hicieron otros miembros del cabildo municipal, razón por la cual, su proceder se adecua a una falta grave.

• Grado de culpabilidad: Provisionalmente la calificó a título de dolo, por cuanto el actuar de los investigados en su calidad de concejales del municipio de Arauca, de manera abierta desconocieron la ley y el reglamento de la corporación, al efectuar una interpretación inconveniente de la misma, toda vez que, quien convocó a sesiones extraordinarias fue el alcalde municipal y no el presidente del concejo.

El 23 de agosto de 2010 el Procurador Regional de Arauca profirió fallo disciplinario de primera instancia en que resolvió sancionar al demandante [entre otros], con suspensión en el ejercicio del cargo de concejal del municipio de Arauca por el término de doce [12] meses, y así mismo lo inhabilitó por el mismo período (fls. 21-44), teniendo en cuenta las siguientes consideraciones:

• La defensa argumentó que no se cuenta con los requisitos para la procedencia de la formulación de cargo, toda vez que no se demostró objetivamente la existencia de la falta y no hay pruebas que comprometan la responsabilidad de la falta investigada.

• Precisó que en materia disciplinaria está proscrita toda forma de responsabilidad objetiva, y las faltas sólo son sancionadas a título de dolo o culpa [L. 734/2002, art. 13], conforme se le puso en conocimiento al disciplinado en el auto de formulación de cargos.

• Acorde con el artículo 13 del Código Disciplinario Único para que una conducta sea considerada como disciplinariamente reprochable, se requiere de la reunión de dos elementos, como son: el objetivo, según el cual la conducta desplegada por el disciplinado pueda ser tenida como falta y el comportamiento enunciado sea cometido por el investigado, elementos que se encuentran reunidos en el presente caso.

• La tesis planteada en los descargos por el disciplinado de que en la presente investigación se incurrió en un grave error de derecho, al no tenerse en cuenta que los concejales del municipio de Arauca debían cumplir con el reglamento interno del concejo [Acuerdo 8 de 3 de septiembre de 2008], para dar trámite al estudio, debate y decisión al proyecto de acuerdo propuesto por el alcalde como lo dispone el artículo 31 de la Ley 136 de 1994. Por tanto, no existieron sesiones extraordinarias ya que no fueron citados por el presidente de la corporación como lo prevé el artículo 35.1 del reglamento interno del Concejo Municipal de Arauca. Tesis que reiteró en los alegatos de conclusión.

• Además alegó el actor que el Alcalde Municipal de Arauca mediante oficio de 22 de enero de 2008 reconoció haber omitido remitir copia del decreto de convocatoria, así corno el correspondiente proyecto de acuerdo, y no puede ser disculpa que posteriormente haya sido subsanado por el Secretario de Hacienda.

• El operador disciplinario estimó que si bien es cierto el reglamento interno del Concejo Municipal de Arauca, numeral 1º del artículo 35 dispone que el presidente del cabildo debe convocar, presidir y dirigir las sesiones del concejo en pleno, está haciendo referencia a las ordinarias.

• Por tanto, el presidente del Concejo Municipal de Arauca no está facultado para convocar a sesiones extraordinarias, teniendo en cuenta que únicamente lo puede hacer el alcalde para debatir asuntos que le proponga a la corporación [C.P., art. 315].

• Precisó que el artículo 60 del reglamento interno del Concejo Municipal de Arauca, dispone que para las sesiones extraordinarias el cabildo lo hará previa convocatoria del alcalde y por el término que éste fije, debiéndose ocupar únicamente del asunto para el cual fueron convocados extraordinariamente, esto sin perjuicio de que puedan ejercer el correspondiente control político.

• Conforme lo establecido en el artículo 78-3 del Acuerdo 8 de 2008 a iniciativa del Alcalde Municipal de Arauca, mediante Decreto 2 de 19 de enero de 2009, se convocó por ocho [8] días contados a partir de 23 del mismo mes y año, a sesiones extraordinarias al concejo municipal para efectos de tramitar el proyecto de acuerdo por el cual se adicionaba el presupuesto de la vigencia fiscal de 2009, quien podía actuar por intermedio de los respectivos secretarios de despacho.

• De esta manera los argumentos de la defensa relacionados con un error de derecho fueron desvirtuados, en razón a que no era el presidente de la corporación quien debía convocar al concejo, teniendo en cuenta que se trataba de sesiones extraordinarias, para lo cual el ejecutivo municipal estaba facultados por la Constitución, la ley y el reglamento.

• Con relación a la entrega de los documentos [proyecto de acuerdo y sus correspondientes soportes] por parte del Alcalde Municipal de Arauca, señaló que según dan cuenta los testimonios de los secretarios de hacienda y del concejo municipal, así como la copia del libro radicador de proyectos se pudo constatar en primer lugar que fueron entregados en su totalidad por la primera autoridad municipal a través de su secretario de hacienda y además el investigado recibió copia de los mismos, tal y como lo admite en su declaración.

• Con relación al análisis de culpabilidad precisó que el disciplinado actuó por voluntad propia y con el suficiente conocimiento y libertad, sabiendo que su actuar era irregular, como quiera que está establecido en el parágrafo 2º del artículo 26 en concordancia con el numeral 1º del artículo 41 y 60 del reglamento interno del Concejo Municipal de Arauca [Acuerdo 8 de 2008] que era deber de cada concejal asistir puntualmente a las sesiones del cabildo, que en este caso correspondían a las extraordinarias convocadas mediante Decreto 2 de 2009 por el Alcalde Municipal de Arauca, razones por las cuales estimó que su proceder fue doloso, porque la conducta desplegada fue grave.

• Por lo anterior la conducta desplegada por el actor en su condición de concejal del municipio de Arauca la consideró antijurídica, por cuanto la misma siendo típica, fue realizada sin que exista justificación alguna frente al hecho, y por tanto el cargo imputado prosperó.

El investigado inconforme con la decisión adoptada por el Procurador Regional de Arauca, impugnó la anterior decisión (fls. 62-83, cdno. 2), para lo cual reiteró los argumentos planteados en la defensa, los cuales se sintetizan de la siguiente manera:

• Afirmó que al momento de expedirse el Decreto 2 de 19 de enero de 2009 el proyecto de acuerdo no existía razón por la cual, el Alcalde Municipal de Arauca no pudo allegarlo al momento en que convocó al Concejo Municipal de Arauca a sesiones extraordinarias.

• La exposición de motivos a sesiones extraordinarias fue presentada un día después de la radicación del Decreto 2 de 19 de enero de 2009, además no estaba firmada por el alcalde municipal.

• El fallador de primera instancia se equivocó al afirmar que las falencias de la convocatoria a sesiones extraordinarias propuesta por el Alcalde Municipal de Arauca se superaron el 21 de enero de 2009, cuando allegó la documental faltante, pero no tuvo en cuenta si esa convocatoria era legal o no.

• Las pruebas arrimadas a la investigación disciplinaria dan cuenta que el cargo que se le formuló fue desvirtuado, razón por la cual no podía ser sancionado.

• Es un contrasentido sancionarlo por haber omitido el deber de asistir puntualmente a las sesiones, y sancionar al presidente del Concejo Municipal de Arauca porque no procedió a instalar las sesiones extraordinarias.

• Aduce que no existió ilicitud sustancial en los hechos acontecidos el 23 de enero de 2009 por cuanto según el artículo 23 de la Ley 136 de 1994 el Concejo Municipal de Arauca es de cuarta categoría, por tanto, sesiona de manera ordinaria a partir del 10 de febrero de cada año.

• Se desconoció el derecho a la igualdad ante la ley disciplinaria, teniendo en cuenta que sancionó de igual manera a los concejales que no asistieron a las sesiones extraordinarias convocadas por el Alcalde Municipal de Arauca, cuando el comportamiento de cada uno fue diferente.

• Alegó la existencia de causales de exclusión de responsabilidad, por cuanto actuó conforme a la orden impartida por la presidencia del concejo municipal que resolvió no dar trámite a las sesiones extraordinarias convocadas por el alcalde, razón por la cual, procedió con la convicción errada e invencible de que su conducta no constituía falta disciplinaria.

• Finalmente adujo una falta de motivación de la culpabilidad y de la antijuridicidad, porque a su juicio no existe una valoración normativa y argumentativa que sirva de fundamento para la imposición de la sanción.

El actor de manera extemporánea solicitó la adición, corrección y nulidad del fallo disciplinario de primera instancia, presuntamente, su desacuerdo con el “quantum” de la sanción impuesta a los concejales, debido a la jerarquía de los cargos públicos por ellos ocupados, pues algunos pertenecer(sic) a la mesa directiva y otros no, lo que debió servir para graduar la sanción.

El 24 de enero de 2011 el Procurador Primero Delegado para la Vigilancia Administrativa, profirió fallo disciplinario de segunda instancia (fls. 5-18), en que resolvió confirmar la sanción impuesta al demandante [entre otros], con base en los siguientes argumentos:

• Con relación a la falta de motivación y análisis de las pruebas obrantes en el proceso, señaló que no es cierto porque el juez de primera instancia se esforzó en analizar en capítulo aparte las normas que fueron quebrantadas, así como la antijuridicidad de su conducta, para lo cual tuvo en cuenta la totalidad de las pruebas recaudadas, es decir, tanto las favorables como desfavorables, pudiendo establecer las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se produjeron los hechos.

• Se probó que el Alcalde Municipal de Arauca le comunicó al presidente del concejo, su decisión de convocar a sesiones extraordinarias, mediante la expedición del respectivo decretó y que fue conocido por sus destinatarios [concejales]; razón por la cual, no puede aceptarse, que tal citación fuera desconocida por los concejales y que por ello, no asistieron al cabildo.

• Afirmó que el juicio de reproche en sede disciplinaria se contrae al incumplimiento del deber que tenían los concejales municipales de Arauca de asistir a las sesiones extraordinarias que fueron convocadas por el alcalde; es así como se estableció de manera fehaciente que los disciplinados en forma consciente dejaron de asistir a las sesiones.

• La defensa aceptó que efectivamente el Alcalde Municipal de Arauca una vez el presidente del concejo le devolvió la convocatoria a sesiones extraordinarias, procedió nuevamente a presentar de inmediato el proyecto de acuerdo con la documentación necesaria para su trámite, y que fueron efectivamente entregados a cada uno de los concejales.

• Lo anterior le imponía la obligación a los miembros del Cabildo Municipal de Arauca de asistir a las sesiones extraordinarias convocadas por el alcalde, para efectuar el debate del proyecto de acuerdo, lo cual no aconteció.

• En cuanto a los argumentos expuestos por el actor en memorial aparte del que presentó su apoderado. Indicó el operador disciplinario que fue presentada extemporáneamente y que no pasa de ser una apreciación de carácter subjetivo que éste hace y que no tiene la connotación suficiente para anular la decisión de primera instancia.

Por Resolución 200.10.012 de 23 de marzo de 2011, el presidente del Concejo Municipal de Arauca ejecutó la sanción de suspensión en el ejercicio del cargo de concejal por el término de doce [12] meses, impuesta al actor (fls. 81-82).

Análisis de la Sala

De la potestad disciplinaria de la administración pública

La potestad disciplinaria es el deber que tienen todos los órganos e instituciones públicas de mantener y restablecer el orden, la disciplina y la moralidad que incumbe conservar a todo aquél que preste sus servicios al Estado como servidor público.

Lo anterior teniendo en cuenta que, si las funciones esenciales del Estado son servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución Política en su artículo 2º, correlativamente, es deber de todo servidor público desempeñar sus funciones con estricto apego al bloque de legalidad “latu sensu”, como lo prevé el artículo 123 ibídem, al indicar que “los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento”, además el artículo 6º del mismo ordenamiento dispone que los servidores del Estado responden por infringir la Constitución y las leyes y por omitir o extralimitarse en el ejercicio de sus funciones.

En Sentencia C-028 de 2006, M.P. Dr. Humberto Sierra Porto, la Corte Constitucional, al respecto, indicó:

“[...] El ejercicio de la potestad disciplinaria es una de las más importantes manifestaciones del “ius puniendi” estatal, la cual tiene como objetivo fundamental prevenir y sancionar aquellas conductas que atenten contra el estricto cumplimiento de los deberes que se imponen a los servidores públicos u obstaculicen el adecuado funcionamiento de la administración pública, es decir, la potestad disciplinaria, corrige a quienes en el desempeño de la función pública contraríen los principios de eficiencia, moralidad, economía y transparencia, entre otros, que necesariamente deben orientar su actividad. [...].

Entonces, resulta claro que el modelo de Estado adoptado por Colombia pone de presente, en las diferentes normas constitucionales, que el cumplimiento de las finalidades básicas y fundamentales por él trazadas, se logra a través del desarrollo de las funciones públicas atribuidas a los servidores públicos y a ciertos particulares, razón por la cual, dada la indiscutible relevancia que el buen ejercicio de dichas labores reviste, se hace indispensable la instauración de un régimen de responsabilidades que garantice el efectivo desempeño de las referidas tareas. [...].

Así las cosas, debe afirmarse que el derecho disciplinario pretende garantizar la obediencia, la disciplina y el comportamiento ético, la moralidad y la eficiencia de los servidores públicos, con miras a asegurar el buen funcionamiento de los diferentes servicios a su cargo, cometido éste que se vincula de manera íntima al artículo 209 de la Carta Política porque sin un sistema punitivo dirigido a sancionar la conducta de los servidores públicos, resultaría imposible al Estado garantizar que la administración pública cumpliese los principios de “igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad” a que hace referencia la norma constitucional. [...]”(6).

Por su parte, el Consejo de Estado en sentencia de 1º de octubre de 2009, M.P. Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila, indicó:

“[...] Como ninguna parte de la actividad de las autoridades debe estar al margen de los valores que pregona la Constitución, es apenas natural que el debido proceso se deba aplicar a todas las actividades y desde luego a la administración de las sanciones disciplinarias, porque en ellas están comprometidos derechos fundamentales de los enjuiciados. Entonces, las sanciones no se administran de cualquier modo, sino con sujeción al debido proceso, tal como éste fue concebido por el legislador en el Código Disciplinario Único, y por tanto, sometido al examen del juez constitucional para ver su apego a la Carta Política. [...]”.

Bajo esta perspectiva, el control de legalidad y constitucionalidad de los actos de la administración, que la Constitución ha confiado a la jurisdicción contenciosa administrativa, implica una especial cualificación y depuración del debate, pues dicho control no puede convertirse en un nuevo examen de la prueba como si de una tercera instancia se tratara.

Corresponde a la jurisdicción contenciosa administrativa, entre otras cosas, verificar que la prueba recaudada en el trámite disciplinario se haya ajustado a las garantías constitucionales y legales, es decir, que la acción de nulidad resulta ser un momento propicio para la exclusión de la prueba manifiestamente ilícita o producida con violación al debido proceso o de las garantías fundamentales, o sea, para aquella en cuya práctica se han trasgredido los principios básicos rectores de esa actividad imprescindible para el ejercicio del derecho de defensa:

Entonces, en línea de principio puede predicarse que el control que a la jurisdicción corresponde sobre los actos de la administración, cuando ésta se expresa en ejercicio de la potestad disciplinaria, debe mantenerse al margen de erigirse en un nuevo momento para valorar la prueba, salvo que en su decreto y práctica se hubiere violado flagrantemente el debido proceso, o que la apreciación que de esas pruebas haya hecho el órgano disciplinario resulte ser totalmente contra evidente, es decir, reñida con el sentido común y alejada de toda razonabilidad. Por lo mismo, el control judicial del poder correccional que se ejerció en el presente caso por la Procuraduría General de la Nación, no puede ser el reclamo para que se haga una nueva lectura de la prueba que pretenda hacer más aguda y de mayor alcance, pues esa tarea corresponde a las instancias previstas en la Ley 734 de 2002 y es en principio ajena a la actividad de la jurisdicción.

De los hechos que dieron lugar a la investigación disciplinaria

La Procuraduría General de la Nación resolvió sancionar al demandante con suspensión en el ejercicio del cargo de concejal del municipio de Arauca por el término de doce [12] meses, porque no asistió a la convocatoria a sesiones extraordinarias por el término de ocho [8] días, efectuada por el alcalde mediante Decreto 2 de 19 de enero de 2009, para discutir el proyecto de acuerdo “Por medio del cual se adiciona el presupuesto de rentas, ingresos y gastos del municipio de Arauca para la vigencia fiscal de 2009, con recursos provenientes de licitaciones en curso de la vigencia fiscal de 2008, por valor de $ 6'539.266.11”, siendo que es exclusivo del alcalde convocarlas, quien además actúa a través de los correspondientes secretarios del despacho.

De la competencia del alcalde para convocar a sesiones extraordinarias

De manera sucinta el demandante aduce que el alcalde municipal no tenía competencia para convocar a sesiones extraordinarias al Concejo Municipal de Arauca, máxime que las ordinarias estaban próximas a iniciarse.

De conformidad a lo establecido en el artículo 315 de la Carta Política son atribuciones de los alcaldes: “5. Presentar oportunamente al concejo los proyectos de acuerdo sobre planes y programas de desarrollo económico y social, obras públicas, presupuesto anual de rentas y gastos y los demás que estime convenientes para la buena marcha del municipio”.

Por su parte la Ley 136 de 2 de junio de 1994, “Por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios”, en el artículo 23 dispuso lo concerniente al periodo de las sesiones y en el parágrafo 2º, previó que los alcaldes podrán convocar a los concejos a sesiones extraordinarias en oportunidades diferentes, para que se ocupen exclusivamente de los asuntos que se sometan a su consideración, con el siguiente contenido literal:

“ART. 23.—Período de sesiones. Los concejos de los municipios clasificados en categorías especial, primera y segunda, sesionarán ordinariamente en la cabecera municipal y en el recinto señalado oficialmente para tal efecto, por derecho propio y máximo una vez por día, seis meses al año, en sesiones ordinarias así:

a) El primer período será en el primer año de sesiones, del dos de enero posterior a su elección, al último día del mes de febrero del respectivo año.

El segundo y tercer año de sesiones tendrá como primer período el comprendido entre el primero de marzo y el treinta de abril;

b) El segundo período será del primero de junio al último día de julio;

c) El tercer período será del primero de octubre al treinta de noviembre, con el objetivo prioritario de estudiar, aprobar o improbar el presupuesto municipal.

Los concejos de los municipios clasificados en las demás categorías, sesionarán ordinariamente en la cabecera municipal y en el recinto señalado oficialmente para tal efecto, por derecho propio, cuatro meses al año y máximo una vez (1) por día así: febrero, mayo, agosto y noviembre.

Si por cualquier causa los concejos no pudieran reunirse ordinariamente en las fechas indicadas, lo harán tan pronto como fuere posible, dentro del período correspondiente.

PAR. 1º—Cada período ordinario podrá ser prorrogado por diez días calendario más, a voluntad del respectivo concejo.

PAR. 2º—Los alcaldes podrán convocarlos a sesiones extraordinarias en oportunidades diferentes para que se ocupen exclusivamente de los asuntos que se sometan a su consideración.

PAR. 3º—(7)Cuando la presidencia de la corporación, por acto motivado declare que, por razones de orden público, intimidación o amenaza, no es posible que algunos miembros de los concejos municipales y distritales concurran a su sede habitual, podrán participar de las sesiones de manera no presencial.

Para tal fin, los miembros del concejo podrán deliberar y decidir por comunicación simultánea o sucesiva, utilizando para el efecto los avances tecnológicos en materia de telecomunicaciones tales como fax, teléfono, teleconferencia, videoconferencia, Internet, conferencia virtual y todos aquellos medios que se encuentren al alcance de los concejales.

En caso de existir comisiones permanentes, se podrán adelantar las sesiones en los mismos términos establecidos en el presente artículo.

Los mismos medios podrán emplearse con el fin de escuchar a quienes deseen rendir declaraciones verbales o escritas sobre hechos o temas que requieran ser debatidos, o puedan aportar información o elementos de juicio útiles para las decisiones de los concejos municipales y distritales.

El Gobierno Nacional reglamentará la materia”.

Al respecto la Corte Constitucional en Sentencia C-271 de 20 de junio de 1996, M.P. Dr. Antonio Barrera Carbonell, indicó lo siguiente:

“[...] c) No se vulnera el artículo 293 de la Constitución, porque esta norma además de facultar al legislador para determinar “las calidades, inhabilidades, incompatibilidades, fecha de posesión, período de sesiones, faltas absolutas y temporales, causas de destitución y formas de llenar las vacantes de los ciudadanos que sean elegidos popularmente para el desempeño de funciones públicas en las entidades territoriales”, igualmente lo autoriza para determinar “los períodos de sesiones y lo necesario para el desempeño de funciones”.

Reafirma igualmente la competencia del legislador para regular la materia tratada, la norma del artículo 312 que expresamente defiere a la ley lo relativo a la reglamentación de la integración de los concejos de acuerdo con la respectiva población y a la determinación de “la época de sesiones ordinarias de los concejos”.

En tales circunstancias, es clara la atribución del legislador para señalar discrecionalmente, aunque basado en criterios de razonabilidad y proporcionalidad, los períodos de sesiones de los concejos municipales.

d) Finalmente, es oportuno anotar que la norma cuestionada no establece un período de reuniones absoluto, de modo que se impida la realización de otras sesiones que permitan a los concejos ocuparse de los asuntos propios de su competencia, porque de conformidad con el parágrafo 1º del artículo 23 de la Ley 136 de 1994, tanto los concejos de los municipios clasificados en categorías especial, primera y segunda, como los concejos de los municipios ubicados en las demás categorías, pueden, por voluntad propia, prorrogar el período ordinario de sesiones por diez días calendario más. Igualmente la norma es flexible, en el sentido de que el parágrafo 2º de la referida disposición, permite a los alcaldes convocar a los concejos municipales a sesiones extraordinarias en oportunidades diferentes, para que se ocupen exclusivamente de los asuntos que se sometan a su consideración.

Tampoco la disposición acusada viola ningún otro precepto de la Constitución y, en consecuencia, será declarada exequible. [...]”.

De lo anterior se infiere que la norma objeto de análisis es flexible, toda vez que el parágrafo 2º del artículo 23 de la Ley 136 de 1994, le permite a los alcaldes convocar a los concejos a sesiones extraordinarias en oportunidades diferentes, con el propósito de que se ocupen únicamente de los asuntos que sean sometidos a su consideración. Para tal fin, en el artículo 31 ibídem, dispuso que los concejos deben expedir el reglamento interno para su funcionamiento en el cual incluyan las normas referentes a las comisiones, la actuación de los concejales y la validez de las convocatorias y de las sesiones.

Es así como el Concejo Municipal de Arauca expidió el Acuerdo 8 de 3 de septiembre de 2008, “Por el cual se deroga el Acuerdo 13 de 2002, el Acuerdo 2 de 2005, el Acuerdo 8 de 2006, el Acuerdo 13 de 2006 y se adopta el nuevo reglamento interno del Concejo Municipal de Arauca”, en los artículos 4º dispuso que el concejo sesionará extraordinariamente por convocatoria del alcalde; en el parágrafo 1º del 25 señaló que el presidente de la corporación dará instalación y clausura a las sesiones ordinarias y extraordinarias; en el 26 parágrafo 2º estableció que el alcalde podrá convocar al concejo a sesiones extraordinarias en oportunidades que no coincidan con los períodos ordinarios, para que se ocupen exclusivamente de los asuntos que someta a su consideración; en el que indicó que es deber de los concejales asistir puntualmente a las sesiones del concejo y de las comisiones a que pertenezcan; finalmente en el artículo 60 con relación a las sesiones extraordinarias, dispuso que: “El concejo municipal sesionará extraordinariamente por convocatoria que haga el alcalde municipal y por el término que éste le fije. Durante el período de sesiones extraordinarias el concejo únicamente se ocupara de los asuntos que el alcalde someta a su condición, sin perjuicio de que se ejerza la función de control político que le corresponde en todo tiempo”.

Lo anterior quiere decir que: 1. La convocatoria a sesiones extraordinarias las hará el alcalde municipal, 2. El concejo está en la obligación de sesionar extraordinariamente, 3. La convocatoria debe establecer un término, 4. El concejo se ocupará únicamente el asunto sometido a su consideración por el alcalde, y 5. El concejo municipal puede ejercer el correspondiente control político.

En el presente caso, según da cuenta el acervo probatorio arrimado al proceso y lo establecido por la normatividad que se analiza, se pudo constatar, lo siguiente:

1. El Alcalde Municipal de Arauca convocó al concejo a sesiones extraordinarias, mediante Decreto 2 de 19 de enero de 2009 (fls. 128-129, cdno. 2).

2. El concejo municipal estaba en la obligación constitucional, legal y reglamentaria de asistir a las sesiones extraordinarias convocadas por el alcalde.

3. En dicha convocatoria estableció el término de ocho [8] calendario, contados a partir de 23 al 30 de enero de 2009.

4. La convocatoria a sesiones extraordinarias tenía como propósito tramitar un proyecto de acuerdo, “Por medio del cual se adicionan los recursos de las licitaciones en proceso a 31 de diciembre de 2008 al presupuesto de ingresos, rentas y gastos del municipio de Arauca para la vigencia fiscal del año 2009”.

Significa que el Alcalde Municipal de Arauca al presentar la convocatoria a sesiones extraordinarias al concejo lo hizo con la competencia que le asigna no solamente el reglamento interno del concejo, si no por disposición expresa de la Ley 136 de 1997 y la Constitución Política.

En esas condiciones el cargo de falta de competencia del Alcalde Municipal de Arauca, para convocar a sesiones extraordinarias no está llamado a prosperar.

De la violación al debido proceso y derecho de defensa

Afirma el actor que se desconoció el debido proceso en materia disciplinaria, porque el operador disciplinario no efectuó una valoración integral de las pruebas obrantes en el proceso, por cuanto no tuvo en cuenta aquellas que le eran favorables, lo que menguó su derecho de defensa.

Al respecto dirá la Sala que el artículo 29 de la Constitución Política, respecto al debido proceso indica que se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales.

La Corte Constitucional ha entendido(8), que los derechos de contradicción y controversia tienen vigencia desde la iniciación misma del trámite administrativo disciplinario, es decir, desde la indagación preliminar pasando por la investigación disciplinaria y el juzgamiento(9).

La Ley 734 de 5 de febrero de 2002, por la cual se expide el Código Disciplinario Único, en el artículo 6º determina:

“ART. 6º—Dicho proceso. El sujeto disciplinable deberá ser investigado por funcionario competente y con observancia formal y material de las normas que determinen la ritualidad del proceso, en los términos de este código y de la ley que establezca la estructura y organización del Ministerio Público”.

El respeto al debido proceso administrativo reconoce el derecho de contradicción que le asiste al funcionario investigado desde la etapa de la indagación preliminar, cuando el artículo 150 de la Ley 734 de 2002 dispone que: “Para el cumplimiento de éste, el funcionario competente hará uso de los medios legalmente reconocidos y podrá oír en exposición libre al disciplinado que considere necesario para determinar la individualización o identificación de los intervinientes en los hechos investigados”, para lo cual, el investigado tendrá derecho a conocer las diligencias y controvertir las pruebas que se alleguen en su contra y solicitar la práctica de otras.

Al respecto la Corte Constitucional en Sentencia C-036 de 2003, M.P. Dr. Alfredo Beltrán Sierra, dijo:

“(...) 3.5. La Corte, en aquella ocasión, consideró que la facultad discrecional consagrada en esta disposición a favor de la autoridad disciplinaria de decidir si considera necesario o no oír en exposición espontánea al servidor público investigado, viola el derecho de defensa, pues olvida que esta solicitud del encartado en la indagación preliminar de ser escuchado, corresponde al derecho que tiene, cuando sabe que su conducta puede estar comprometida por una queja o denuncia. En estas condiciones, dijo la Corte, que a su pedido de ser oído, la autoridad disciplinaria no puede negarse. Explicó la Corte:

“Ahora bien, de la lectura atenta del artículo 140 del Código Disciplinario Único, se tiene que el investigador: “(...) podrá oír en exposición espontánea al servidor público que considere necesario para determinar la individualización o identificación de los intervinientes en el hecho investigado” (resaltado fuera de texto). Ello significa que, cuando no existe una persona claramente definida o, lo que es lo mismo, no se tiene certeza sobre el posible autor de la falta disciplinaria, el servidor público que tiene a su cargo el esclarecimiento real de los hechos que dieron lugar a la queja, puede acudir a los medios de prueba que considere pertinentes, sin que ello autorice al funcionario investigador a negarse a oír al servidor público que así lo solicite si este último lo estima pertinente, pues, de conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, si un servidor público tiene conocimiento de que su conducta puede resultar comprometida en virtud de una queja o denuncia instaurada y, solicita al funcionario investigador la recepción de la exposición espontánea, en aras de ejercer su derecho de defensa, tendrá que ser escuchado, sin que esta solicitud quede sujeta a la discrecionalidad del investigador.

Así las cosas, de conformidad con lo expuesto, habrá de declararse la inexequibilidad del artículo 140 del Código Disciplinario Único, en cuanto hace referencia a la expresión “que considere necesario”, norma que es exequible en lo demás, bajo el entendido de que se es oído en exposición espontánea, cuando así se solicita por un servidor público para fines de la investigación preliminar, constituye para éste el legítimo ejercicio del derecho de defensa como posible investigado, el cual no se encuentra sujeto a la discrecionalidad del funcionario investigador, en ningún caso” (Sent. C-892/99).

3.6. Ahora, frente a la misma expresión contenida en una disposición semejante, se concluye que se está frente a cosa juzgada, pues, la frase acusada, el legislador la reprodujo exactamente igual dentro de un contexto muy semejante al que se encontraba en el anterior Código Disciplinario Único y, como las razones expresadas por la Corte en la sentencia aludida para declarar la inexequibilidad parcial del artículo 140 de la Ley 200 de 1995 son las mismas que ahora conducen a la inexequibilidad de la expresión acusada del artículo 150, inciso 5º de la Ley 734 de 2002, se declarará inexequible. [...]”.

Con relación al debido proceso la Sala observa que en el trámite del proceso disciplinario el actor fue notificado de cada una de las actuaciones que se surtieron en el trámite del proceso disciplinario, pudo controvertir las pruebas que se recaudaron, aportar y solicitar las que estimó pertinentes, además pudo constituir apoderado quien a su vez interpuso los recursos establecidos en la ley, de suerte que se constató que se le brindaron todas las garantías procesales para que ejerciera adecuadamente su derecho de defensa.

En el sub lite, el actor aduce que se desconoció el debido proceso por cuanto el Procurador Regional de Arauca, lo sancionó con suspensión e inhabilitó en el ejercicio del cargo por el término de doce [12] meses, sin que se efectuara una valoración integral de las pruebas, por lo que además se desconoció su derecho de defensa; sin embargo, se pudo verificar que en el trámite del proceso disciplinario se tuvieron en cuenta las siguientes pruebas [entre otras] que demuestran el proceder irregular del accionante:

1. El Decreto 2 de 19 de enero de 2009 de convocatoria a sesiones extraordinarias por el Alcalde Municipal de Arauca.

2. la corrección inmediata que efectuara el secretario de hacienda, para lo cual arrimó copia del proyecto de acuerdo, las justificaciones, certificaciones y demás documental requerida.

3. Los diferentes oficios que se cruzaron el Alcalde y el presidente del Concejo Municipal de Arauca.

4. Copia del libro radicador de proyectos, donde consta que a cada uno de los concejales se les hizo entrega de la convocatoria a sesiones extraordinarias, así como del proyecto de acuerdo con los correspondientes soportes.

5. Las declaraciones que rindieran los señores: Luis Enrique Guedes Gámez, Nasser Antonio Cruz Matus, Víctor Antonio Peña Bonna, José Andrides Córdoba García, y William Alfonso Reyes Cadena los cuales dan cuenta de cómo el Alcalde Municipal de Arauca presentó y corrigió en forma oportuna la convocatoria a sesiones extraordinarias con la finalidad de discutir el proyecto de acuerdo mediante el cual se adicionaba el presupuesto de rentas para la vigencia fiscal de 2009, además que el secretario del concejo les hizo entrega a cada uno de los concejales la documental ya relacionada, razón por la cual todos ellos se presentaron a sesionar el 23 de enero de 2009, pero otros concejales resolvieron no hacerlo.

6. Así mismo tuvo en cuenta la versión libre de cada uno de los concejales investigados, a saber: Adner Charles Maldonado Salcedo, Arvey Zapardiel Illera, Cesar Augusto La Torre Parales, Víctor Eliceo Lozada, Edgar Antonio Soto Patino, Ricardo Arturo Martínez Peroza, Yerly Ramírez Agudelo, Fabio Camilo Pérez Quenza y la del actor, que coinciden en señalar que el alcalde no era competente para convocar a sesiones extraordinarias, además que la convocatoria no reunía los requisitos, por lo que, el presidente del Concejo Municipal de Arauca le señaló que no debían asistir, por lo anterior afirmaron que actuaron con el convencimiento que no estaban incurriendo en falta disciplinaria.

El acervo probatorio recaudado fue confrontado con lo establecido en la constitución, la ley y el reglamento del Concejo Municipal de Arauca, que establecen quién puede convocar a sesiones extraordinarias [como se explicó claramente en capítulos precedentes], así como el procedimiento a seguir en caso de que se convoquen para discutir la aprobación de un proyecto de acuerdo, que en este caso correspondía a la adición del presupuesto de rentas de la vigencia fiscal de 2009, para lo cual fueron convocados por el alcalde, se pudo constatar que el actor, tuvo pleno conocimiento que su proceder era contrario a la Constitución, la ley, y el reglamento, y que con ello estaba incurriendo en un ilícito, pues en el trámite de la actuación administrativa lo que hizo fue justificar su inasistencia a las sesiones.

En esas condiciones no está llamado a prosperar el cargo de violación al debido proceso y derecho de defensa.

Del desconocimiento del principio de favorabilidad

Para fundamentar el cargo, aduce el accionante que actuó con el errado convencimiento de que su conducta se ajustada al ordenamiento jurídico, toda vez que el presidente del Concejo Municipal de Arauca le señaló que la convocatoria a sesiones extraordinarias efectuada por el alcalde, no tenía los soportes que exige el reglamento interno del concejo y por tanto, no tenía que asistir.

Con relación al principio de favorabilidad la Ley 734 de 5 de febrero de 2002, por la cual, se expidió el Código Disciplinario Único, en el artículo 14 prevé que: “En materia disciplinaria la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable. Este principio rige también para quien esté cumpliendo la sanción, salvo lo dispuesto en la Carta Política” (texto resaltado declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sent. C-948/2002).

La Corte Constitucional en Sentencia C-708 de 1999, M.P. Dr. Álvaro Tafur Galvis, examinó la constitucionalidad del artículo 27 de la Ley 200 de 1995 (sobre los criterios para la graduación de la falta) y se refirió a los principios que informan al proceso disciplinario así:

“[...] El ejercicio del derecho del Estado a sancionar (ius puniendi) las faltas disciplinarias que cometan sus servidores para prevenir conductas contrarias al cumplimiento recto del servicio público y leal de la función pública, lesivas de los bienes jurídicos protegidos con ellas, debe estar revestido de todas las garantías de orden sustantivo y procesal, consagradas constitucional y legalmente para los regímenes sancionatorios, particularmente, en lo que hace al derecho penal(10), en la medida en que ambos participan de elementos comunes. Sin embargo, la remisión a los institutos de ese derecho sólo es viable en el evento de una inexistencia de regulación específica y suficiente, habida cuenta que el derecho disciplinario constituye una disciplina autónoma e independiente de orden jurídico(11).

Así pues, los principios del debido proceso, legalidad, favorabilidad, presunción de inocencia, igualdad ante la ley, reconocimiento de la dignidad humana, resolución de la duda en favor del disciplinado, entre otros, se muestran como rectores del proceso disciplinario en general(12). Así mismo, dada la utilización extensiva de algunos de los elementos singulares del derecho penal sustantivo y procesal, resultan aplicables en el derecho disciplinario los principios atinentes a la tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad y proporcionalidad de la sanción, con las adaptaciones convenientes a la finalidad ya señalada de este régimen. [...]” (se resalta).

En el “sub judice” se ha venido sosteniendo en capítulos precedentes que el actor en su condición de concejal del municipio de Arauca resolvió no asistir a las sesiones extraordinarias convocadas por el alcalde, y esto fue objeto de reproche e investigación por parte de la Procuraduría General de la Nación que al culminar el proceso disciplinario resolvió sancionarlo con suspensión en el ejercicio del cargo por el término de doce [12] meses y lo inhabilitó para desempeñar cargos públicos por el mismo período.

La Procuraduría Regional de Arauca mediante auto de 8 de mayo de 2009, resolvió formular pliego de cargo en contra del actor [entre otros], teniendo en cuenta que con su conducta omisiva desconoció las siguientes disposiciones:

El artículo 6º de la Carta Política según el cual los servidores públicos son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes, además por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones.

El artículo 123 ibídem dispuso que los miembros de las corporaciones públicas son servidores públicos y que están al servicio del Estado y de la comunidad, asistiéndoles la obligación de ejercer sus funciones en la forma prevista en el ordenamiento superior, la ley y el reglamento.

En el presente caso, está probado que el actor fue elegido concejal del municipio de Arauca por el período 2008-2011 (fl. 79) por tanto era miembro de una corporación pública y ostentaba la calidad de servidor público.

Así mismo se pudo establecer que el Alcalde Municipal de Arauca convocó al concejo municipal a sesiones extraordinarias, a las cuales el actor no asistió, es decir, que omitió dar cumplimiento a lo establecido en la Constitución [art. 315], la ley [arts. 23-2 y 31], y el reglamento [arts. 4º, 25-Par. 1º, 26-Par 2º, 41-1 y 60] como ya se indicó.

Por lo anterior el operador disciplinario dio aplicación a lo establecido en el Código Único Disciplinario teniendo en cuenta que el artículo 23 prevé que: “constituye falta disciplinaria, y por lo tanto da lugar a la acción e imposición de la sanción correspondiente, la incursión en cualquiera de las conductas o comportamientos previstos en este código que conlleve el incumplimiento de deberes, extralimitación en el ejercicio de derechos y funciones, prohibiciones y violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos y conflictos de intereses, sin estar amparado por cualquiera de las causales de exclusión de responsabilidad contempladas en el artículo 28 del presente ordenamiento”.

Constató que conforme al artículo 34 de la Ley 734 de 2002 son deberes de todo servidor público:

“[...] 2. Cumplir con diligencia, eficacia e imparcialidad el servicio que le sea encomendado y abstenerse de cualquier acto u omisión que cause la suspensión o perturbación injustificada de un servicio esencial, o que implique abuso indebido del cargo o función.

3. Formular, decidir oportunamente o ejecutar los planes de desarrollo y los presupuestos, y cumplir las leyes y normas que regulan el manejo de los recursos económicos públicos, o afectos al servicio público. (...).

7. Cumplir las disposiciones que sus superiores jerárquicos adopten en ejercicio de sus atribuciones, siempre que no sean contrarias a la Constitución Nacional y a las leyes vigentes, y atender los requerimientos y citaciones de las autoridades competentes. […]”.

Finalmente indicó que a todo servidor público le está prohibido incumplir los deberes o abusar de los derechos o extralimitarse en las funciones contenidas en la Constitución, la ley, decretos y acuerdos.

La conducta omisiva del actor en su condición de concejal del municipio de Arauca [entre otros] constituye falta grave cometida a título de dolo, pues actuó con el conocimiento de la obligación que le asistía de atender a la convocatoria a sesiones extraordinarias efectuada por el alcalde municipal.

De otra parte el accionante alega que la convocatoria a sesiones extraordinarias efectuada por el Alcalde Municipal de Arauca, no contenía los anexos correspondientes para darle trámite, por lo que el presidente del concejo le indicó que no estaba en la obligación de asistir.

Al respecto dirá la Sala que el artículo 78 del reglamento interno del Concejo Municipal de Arauca [Acuerdo 8 de 3 de septiembre de 2008], prevé:

“La presentación de los proyectos de acuerdo ante la secretaría del concejo, deberá hacerse en original y copia e incluirá su texto distribuido en título, encabezamiento, considerandos y parte dispositiva [Articulado]; irán acompañados de la correspondiente exposición de motivos y conservarán el principio de unidad de materia. Sin el cumplimiento de estos requisitos, la presidencia devolverá el proyecto para su corrección.

Son titulares de la iniciativa cualquiera de los concejales individualmente considerados o agrupados en bancadas; así como también el alcalde; quien podrá actuar por intermedio del secretario o de los respectivos secretarios del despacho ejecutivo. [...]” (fl. 82, cdno. 3).

De la norma objeto de análisis, se puede concluir lo siguiente:

1. La iniciativa puede ser del alcalde municipal de manera directa o a través de los secretarios del gabinete, esto en armonía con lo previsto en el artículo 35-1 del reglamento por tratarse de sesiones extraordinarias.

2. La presentación de los proyectos de acuerdo debe efectuarse ante la secretaría del concejo.

3. Deberá contener el original y copia, que contendrá el texto, distribuido, así: Título, encabezamiento, considerandos y articulado.

4. Se acompañará con la correspondiente exposición de motivos.

5. Conservará unidad de materia.

En el presente caso, de la confrontación de los hechos objeto del proceso disciplinario y el análisis de la norma, la Sala observa que:

1. La iniciativa de convocar a sesiones extraordinarias la ejerció directamente el Alcalde Municipal de Arauca a través del Decreto 2 de 19 de enero de 2009 (fls. 128-129, cdno. 3) y posteriormente lo coadyuvó el Secretario de Hacienda.

2. La presentación se hizo ante el secretario del concejo el 19 de enero de 2009, por el alcalde omitiendo hacer entrega del proyecto de acuerdo y la correspondiente exposición de motivos, razón por la cual fue complementada por el Secretario de Hacienda el 20 del mismo mes y año a las 5:58 quien allegó la documental faltante (fl. 14, cdno. 1).

3. El proyecto de acuerdo se titulaba “Por medio del cual se adiciona el presupuesto de rentas, ingresos y gastos del municipio de Arauca para la vigencia fiscal de 2009, con recursos provenientes de licitaciones en curso de la vigencia 2008, por valor de $ 6'539.266.11”, y contenía además los considerandos y el articulado; y presentó tantas copias como concejales eran.

4. El Secretario de Hacienda para el trámite del correspondiente proyecto de acuerdo acompañó la correspondiente exposición de motivos en sendas copias.

5. Una vez se verificó el proyecto de acuerdo y la exposición de motivos se pudo establecer que contenía la unidad de materia exigida por el reglamento, toda vez, que hacía referencia a la modificación del presupuesto de rentas, ingresos y gastos para la vigencia fiscal de 2009.

Además llama la atención de la Sala que la presentación y complementación de la convocatoria a sesiones extraordinarias por el Alcalde Municipal de Arauca se efectuó el 19 y 20 de enero de 2009, mientras que la devolución que el presidente del concejo hizo de la convocatoria al burgomaestre tuvo lugar el 21 del mismo mes y año, es decir, cuando ya se habían superado las falencias que para la fecha le eran señaladas, razón por la cual el secretario del cabildo procedió a hacer entrega del paquete de documentos a cada concejal como da cuenta el libro radicador, el 21 de enero de 2009.

Así las cosas, no sirve de excusa afirmar que no asistió a la convocatoria a sesiones extraordinarias presentada por el Alcalde Municipal de Arauca, por cuanto el presidente de la corporación le indicó que la misma no reunía los requisitos, pues como se dijo, el burgomaestre a través de su Secretario de Hacienda allegó la documental faltante y fue recibida por el accionante, quien además en su condición de concejal tenía conocimiento del reglamento interno del concejo, que le exigía asistir a la corporación para tal efecto, por lo que no puede alegar que actuó con el errado convencimiento que su proceder no era contrario a la normatividad.

Por lo anterior, no está llamado a prosperar el cargo de desconocimiento del principio de favorabilidad.

De la falta de motivación

Afirma el actor que los actos acusados son nulos porque la procuraduría resolvió investigar dentro de un mismo proceso disciplinario a varios concejales del municipio de Arauca, sin tener en cuenta que los motivos para no asistir fueron diferentes. Además que no se probó que su conducta fuera constitutiva de falta disciplinaria.

La falsa motivación se presenta cuando la situación de hecho que sirve de fundamento al acto administrativo se revela inexistente, o cuando existiendo unos hechos, éstos han sido calificados erradamente desde el punto de vista jurídico, generándose en la primera hipótesis, el error de hecho, y en la segunda, el error de derecho.

En el sub examine no puede afirmarse que se hubiera presentado ninguna de las dos situaciones descritas porque la Procuraduría General de la Nación encontró probados jurídicamente unos hechos que constituyen razones valederas para imponer la sanción que ahora refuta el accionante.

Al respecto, ha sido amplio el análisis que en anteriores capítulos se hiciera del caudal probatorio que da cuenta de cómo el Alcalde Municipal de Arauca convocó al concejo a sesiones extraordinarias para discutir el proyecto de acuerdo relacionado con la modificación al presupuesto de la vigencia fiscal de 2009, a las cuales el actor en su condición de concejal se negó a asistir, a pesar de estar obligado constitucional, legal y reglamentariamente, haciendo que el operador disciplinario calificara la falta como grave y cometida a título de dolo y sancionándolo con suspensión en el ejercicio del cargo por el término de doce [12] meses e inhabilitándolo por el mismo período para desempeñar cargos públicos.

Ahora bien, con relación a la afirmación según la cual no era posible dentro de un mismo proceso disciplinario investigar y sancionar al grupo de concejales que al igual que el demandante resolvieron no asistir a las sesiones extraordinarias convocadas por el Alcalde Municipal de Arauca, basta con tener en cuenta que el artículo 43 del Código Disciplinario Único - Ley 734 de 2002, establece los criterios para determinar la gravedad o levedad de las faltas gravísimas, en el numeral 8º dispuso que: “Cuando la falta se realice con la intervención de varías personas, sean particulares o servidores públicos”.

Conforme a las prueban obrantes en el expediente el demandante no pudo desvirtuar la presunción de legalidad de los actos acusados, razón por la cual fuerza concluir que en el sub lite se deben negar las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

NIÉGANSE las súplicas de la demanda por Oscar Andino Franco Buitrago contra la Procuraduría General de la Nación.

Cópiese, notifíquese y, una vez en firme este proveído archívense las presentes diligencias. Cúmplase.»

(6) Sentencia C-948 de 2002.

(7) Artículo adicionado por el artículo 2º de la Ley 1148 de 2007.

(8) Inciso adicionado por el artículo 15 de la Ley 1551 de 2012.

(9) Sentencias C-1593, M.P. Fabio Morón Díaz; C-411 de 1993, M.P. Carlos Gaviria Díaz: C-412 de 1993, M.P. Eduardo Cifuentes M.

(10) Sentencia T-438 de 1992, M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz.

(11) Sentencia C-769 de 1998, M.P. Antonio Barrera Carbonell, antes citada.

(12) Sentencia C-310 de 1997, M.P. Dr. Carlos Gaviria Díaz.