Sentencia 2011-00456 de abril 18 de 2018

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero Ponente:

Carlos Enrique Moreno Rubio

Bogotá, D.C., abril dieciocho (18) de dos mil dieciocho (2018)

Rad.: 250002324000-2011-00456-01

Actor: Luis Francisco Galvis Tovar y otros

Demandado: Secretaría Distrital de Planeación

Asunto: Nulidad y restablecimiento del derecho. Fallo

EXTRACTOS: «II. CONSIDERACIONES

1. Competencia.

Corresponde a la Sala de lo Contencioso Administrativo, a través de esta Sección, conocer el recurso de apelación interpuesto por la Secretaría Distrital de Planeación contra la sentencia dictada el 26 de agosto de 2013 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Primera Subsección C en descongestión, en los términos del artículo 129 del Código Contencioso Administrativo, en concordancia con lo decidido en el Acuerdo de Descongestión Nº 357 de 5 de diciembre de 2017, suscrito entre las Secciones Primera y Quinta de esta corporación.

2. Problema jurídico.

El problema jurídico se contrae a resolver si se revoca, confirma o modifica la sentencia de primera instancia, para cuyo propósito se deberá determinar las obligaciones de la Secretaría Distrital de Planeación en tratándose de los procesos de legalización de desarrollos humanos clandestinos. Adicionalmente, es necesario establecer la competencia para el estudio de riesgos de suelos, para el propósito ya señalado.

3. Análisis de los argumentos de la apelación.

La parte actora solicitó la declaración de nulidad del numeral 2º, literal A, artículo 2º de la Resolución 1255 del 22 de junio de 2010 expedida por la Secretaría Distrital de Planeación, acto administrativo en el que fueron excluidos del proceso de legalización del barrio San Juan Bosco II Sector, los lotes números 15 y 16 de la Manzana E, 14, 17, 28 y 19 de la Manzana E, y 1 a 4 de la Manzana F, de propiedad de los demandantes, por el hecho de que se encuentran ubicados en una zona de alto riesgo por remoción en masa, según lo establecido en el concepto técnico 4546 de 2006 emanado del FOPAE (hoy IDIGER).

Asimismo, solicitó la nulidad del artículo 1º de la Resolución 0038 del 14 de enero de 2011 proferida por esa misma entidad, a través de la cual se desató el recurso de reposición interpuesto en contra de aquel acto, con confirmación de la decisión adoptada inicialmente.

En la sentencia del 26 de agosto de 2013, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en Descongestión declaró la nulidad de los apartes demandados de los citados actos, sobre la base de considerar que la Secretaría Distrital de Planeación infringió lo normado en el literal f, artículo 4º del Decreto 367 de 2005 “Por el cual se reglamenta el procedimiento y demás requisitos para la legalización de los desarrollos humanos realizados clandestinamente, de conformidad con el artículo 458 del Decreto Distrital 190 de 2004”, toda vez que omitió el análisis y revisión del concepto técnico, tendiente a constatar si las condiciones de alto riesgo no mitigable por remoción en masa señaladas en el referido documento se mantenían vigentes o si los terrenos habían padecido alguna modificación con ocasión de las obras adelantadas por la CAR en predios cercanos que, en términos de la providencia apelada “[...] aminoraron las condiciones de riesgo sobre los predios localizados en cercanías del terreno de la cantera La Magola”.

En el recurso de alzada, la Secretaría Distrital de Planeación insistió en la excepción de falta de integración del contradictorio por no haberse vinculado al proceso al IDIGER, entidad que, por el hecho de haber emitido el concepto técnico 4546 de 2006 que soportó la expedición de las decisiones acusadas, debe comparecer al proceso con el propósito de que explique las razones científicas que condujeron a clasificar los predios de los demandantes como una zona de alto riesgo por remoción en masa no mitigable.

Como argumento de fondo en contra de la sentencia acotó que la única entidad que tiene la competencia para determinar los riesgos de los suelos para efectos de adelantar procesos de legalización de asentamientos humanos clandestinos, es el IDIGER, por manera que la administración distrital tiene la obligación de acoger las recomendaciones que emita el organismo que detenta la competencia legal para ese propósito, sin que esté permitido realizar cuestionamientos de ninguna índole.

Para efectos de resolver la censura puesta a consideración de la Sala, es menester señalar que de acuerdo con lo consagrado en el artículo 61 del Código General del Proceso, la figura del litisconsorcio necesario es aplicable cuando el proceso verse sobre relaciones o actos jurídicos respecto de los cuales, por su naturaleza o por disposición legal, haya de resolverse de manera uniforme y, por consiguiente, no sea posible decidir de mérito sin la comparecencia de las personas que sean sujetos de tales relaciones o que intervinieron en dichos actos. En este caso la demanda deberá formularse por todas o dirigirse contra todas; de no procederse así, el juez en el auto que admite la demanda, ordenará notificar y dar traslado de esta a quienes falten para integrar el contradictorio, en la forma y con el término de comparecencia dispuestos para el demandado.

En ese contexto, la consecuencia que genera la no comparecencia al proceso de los sujetos de derecho que obligatoriamente deben estar vinculados, es la invalidez de la actuación surtida a partir del fallo de primera instancia, por ser requisito necesario dada la unidad inescindible con la relación de derecho sustancial en debate, que beneficia o afecta a todos.

Respecto de la noción del litisconsorcio necesario, esta corporación en reiterada jurisprudencia(10) ha señalado lo siguiente:

“[...] Al respecto, valga recordar que las partes que participan en la composición de un litigio, como demandante y demandado, pueden estar conformadas por una sola persona en cada caso o, por el contrario, pueden converger a integrarlas una pluralidad de sujetos, evento en el cual se está en presencia de lo que la ley y la doctrina han denominado un litisconsorcio. Esta figura consagrada en nuestra legislación procesal (arts. 50 y ss. del CPC), ha sido dividida tradicionalmente en dos clases, atendiendo a la naturaleza y número de relaciones jurídicas que intervengan en el proceso: litisconsorcio necesario y voluntario o facultativo.  

Existe litisconsorcio necesario cuando hay pluralidad de sujetos en calidad de demandante (litisconsorcio por activa) o demandado (litisconsorcio por pasiva) que están vinculados por una única relación jurídico sustancial. En este caso y por expreso mandato de la ley, es indispensable la presencia dentro del litigio de todos y cada uno de ellos, para que el proceso pueda desarrollarse, pues cualquier decisión que se tome dentro de éste puede perjudicar o beneficiarlos a todos. 

La vinculación de quienes conforman el litisconsorcio necesario podrá hacerse dentro de la demanda, bien obrando como demandantes o bien llamando como demandados a todos quienes lo integran y en el evento en que el juez omita citarlos, debe declararse la nulidad de lo actuado desde el auto admisorio de la demanda (num. 8º del art. 140 del CPC). Si esto no ocurre, el juez de oficio o por solicitud de parte podrá vincularlos en el auto admisorio de la demanda o en cualquier tiempo antes de la sentencia de primera instancia, otorgándoles un término para que comparezcan, y de no hacerlo debe declararse la nulidad de una parte del proceso o a partir de la sentencia de primera instancia (num. 9º ibídem), con el fin de lograr su vinculación al proceso para que tengan la oportunidad de asumir la defensa de sus intereses, dado que la sentencia los puede afectar [...]”. 

En el caso objeto de análisis no se observa la existencia de una relación jurídica inescindible entre la Secretaría Distrital de Planeación y el IDIGER, por la naturaleza del asunto ni por disposición legal, que imponga al juez la obligación de integrar el contradictorio en aras de evitar la causal de nulidad por omisión en el cumplimiento frente a tal requisito, puesto que las decisiones cuya nulidad se depreca fueron proferidas por la primera de las mencionadas entidades sin que en la formación de la voluntad haya intervenido el segundo organismo.

Bajo tales presupuestos, es claro que para dictar la sentencia que puso fin al proceso no se requería la comparecencia del IDIGER, en la medida en que no hay unicidad en la relación material que se controvierte, sobre el supuesto de considerar que en este específico asunto la función de determinar las condiciones de los suelos fue cumplida en su integridad con la expedición del concepto técnico 4546 de 2006, documento que si bien fue uno de los instrumentos que sustentó la decisión de la Secretaría Distrital de Planeación que hoy se cuestiona, no fue el único, pero lo más importante es que no tiene la connotación de crear una relación inescindible que impida emitir la sentencia.

Por consiguiente, la decisión del a quo de no declarar probada la excepción de falta de integración del contradictorio, estuvo ajustada a derecho.

De otra parte, el debate se suscita con la expedición del concepto técnico 4546 de 2006 que determinó que los predios de propiedad de los demandantes se encuentran en una zona de alto riesgo por remoción en masa no mitigable en el barrio San Juan Bosco II Sector, razón por la que el IDIGER recomendó a la Secretaría Distrital de Planeación que tales inmuebles se destinaran como suelo de protección por riesgo y su uso como una zona verde de recreación pasiva.

Al respecto, es importante poner de presente que la legalización de asentamientos humanos clandestinos, de conformidad con lo previsto en el artículo 458 del Decreto 190 de 2004(11) “Por medio del cual se compilan las disposiciones contenidas en los decretos distritales 619 de 2000 y 469 de 2003”, es el procedimiento mediante el cual la administración distrital reconoce, aprueba planos, regulariza y expide la reglamentación, para los desarrollos humanos realizados clandestinamente, que cumplan con las condiciones exigidas por la normatividad nacional.

El procedimiento y demás requisitos para la legalización fueron definidos a través del Decreto 367 de 2005(12) “Por el cual se reglamenta el procedimiento y demás requisitos para la legalización de los desarrollos humanos realizados clandestinamente, de conformidad con el artículo 458 del Decreto Distrital 190 de 2004”.

En el artículo 2º de la citada normatividad, la zona de alto riesgo no mitigable se encuentra definida en los siguientes términos:

ART. 2º—Definiciones. Para la correcta interpretación de esta normatividad, se adoptan las siguientes definiciones: 

[...] 

Zona de alto riesgo no mitigable 

Para efectos de la legalización, son aquellos sectores en donde por sus características de amenaza y vulnerabilidad, existe una alta probabilidad de que se presenten pérdidas de vidas, bienes e infraestructura. La mitigación no es viable por condiciones técnico económicas, por lo cual se presentan al proyecto de reubicación de familias en alto riesgo no mitigable y se incluye en la categoría de protección por riesgo”. 

Bajo ese marco normativo, una vez se determine que el inmueble respecto del cual se pretende llevar a cabo el proceso de legalización se encuentra en una zona de alto riesgo no mitigable, dicho trámite se torna inviable, ya que existe una alta probabilidad de pérdidas humanas y colateralmente otro tipo de daños en los bienes e infraestructura del sitio que presenta esas condiciones geológicas adversas.

La anterior disposición guarda estrecha armonía con lo dispuesto en el Decreto 657 de 1994 “Por el cual se prohíbe la prestación de servicios públicos domiciliarios y la construcción de inmuebles en zonas de alto riesgo del Distrito Capital de Santa Fe de Bogotá”, cuyo tenor literal es como sigue:

ART. 1º—A solicitud de las entidades distritales, la Oficina para Prevención y Atención de Emergencias de Santa Fe de Bogotá, D.C., OPES, emitirá concepto técnico sobre los riesgos de tipo geológico, hidráulico o eléctrico existentes en las diferentes zonas de la ciudad. 

Dicho concepto técnico será tenido en cuenta por las diferentes autoridades distritales para la expedición de los conceptos que les corresponde emitir sobre disponibilidad de servicios públicos domiciliarios y para la expedición de licencias de urbanismo o de construcción.  

ART. 2º—La oficina para prevención y atención de emergencias informará sobre las zonas en situación de riesgo a los alcaldes locales, para que no se permita la urbanización o se tomen las medidas policivas del caso. También les enviará copia de los conceptos a que se refiere el artículo 1º del presente decreto. 

ART. 3º—Prohíbese la construcción de inmuebles y la prestación de servicios públicos domiciliarios en predios ubicados en zonas definidas como de alto riesgo por la oficina para prevención y atención de emergencias” (Negrillas fuera del texto original).

Debe resaltarse que según lo consagrado en el artículo 13 del Decreto 367 de 2005, el acto administrativo de legalización hace las veces de licencia de urbanización, con base en la cual se tramitarán las licencias de construcción de los predios incluidos en el trámite de legalización.

De esta manera, con el fin de proporcionar un instrumento para la legalización del barrio San Juan Bosco II Sector, ubicado en la localidad de Usaquén, la Dirección de Prevención y Atención de Emergencias emitió el concepto técnico 4546 del 17 de noviembre de 2006(13), en el que, con base en estudios de geología, geomorfología, procesos morfodinámicos, hidrografía e hidrología, lluvias y análisis hidrológico, factor antrópico, uso y cobertura vegetal, determinó que los predios de propiedad de los demandantes se encuentran en una zona de riesgo alto no mitigable, tal como se muestra en la siguiente tabla(14):

ZonaManzanaPredios
Zonas de riesgo alto
No mitigable
E14, 17, 18 Y 19
F1 a 4

En ese sentido, se realizaron las siguientes conclusiones y recomendaciones:

“El desarrollo San Juan Bosco II Sector de la localidad de Usaquén, se encuentra localizado en una zona de amenaza media y alta por fenómenos de remoción en masa, tal como se presenta en el ANEXO 1. Los predios construidos dentro del desarrollo, se encuentran en riesgo medio y alto, por fenómenos de remoción en masa (anexo 2). 

Desde el punto de vista de riesgos, la DPAE considera factible continuar con el proceso de legalización de los predios para el desarrollo San Juan Bosco II Sector, a los que se les definió amenaza media y/o riesgo medio por fenómenos de remoción en masa y se recomienda excluir del proceso aquellos predios con amenaza alta y/o riesgo alto por remoción en masa. 

Los predios que se enlistan a continuación corresponden a los predios con condicionamiento de uso por encontrarse ubicados en zonas de amenaza alta por FMR(15), que en el momento no presentan calificación de riesgos por no estar urbanizados y por su estado actual, su uso urbano debe quedar condicionado a las recomendaciones específicas indicadas a continuación: 

ManzanaPrediosRecomendaciones
E15 y 16No urbanizar, destinar toda la zona como suelo de protección por riesgo y su uso como zona verde de recreación pasiva
Zonas verdesZV1 y ZV2 (incluida
la carrera 12 Bis

Por amenaza o riesgo alto por fenómenos de remoción masa, se establece un condicionamiento o restricción de uso del suelo y para propósito del proceso de legalización se discriminan ambas condiciones; no obstante, los predios incluidos en alto riesgo, aunque también corresponden a predios de amenaza alta, solo se incluyeron dentro de la categoría de riesgo debido a que estas condiciones son excluyentes. 

Por tal razón, dentro de riesgo alto no mitigable se encuentran los siguientes predios, los cuales deben quedar condicionados a las recomendaciones específicas indicadas a continuación: 

ManzanaPrediosRecomendaciones
E14 y 17 a 19Incluir en el programa de reasentamiento de familias en zonas de alto riesgo no mitigable y destinarlos como suelo de protección por riesgo.
Una vez se haya terminado el proceso de reasentamiento de las familias se recomienda demoler la vivienda, retirar los escombros y, en cumplimiento del artículo 140 del Decreto 190/2004, aislar y señalizar la zona mediante vallas informativas a fin de evitar que tales predios sean ocupados nuevamente. Se deberá finalizar con su incorporación al inventario distrital de los predios desocupados.
F1 a 4

Adicionalmente, se recomienda rehabilitar la ladera para evitar que se generen nuevos procesos de remoción en masa en estas zonas de amenaza alta y/o riesgo alto y afecten los predios ubicados en las zonas de amenaza media pertenecientes al desarrollo San Juan Bosco II Sector delimitada en el presente concepto [...]” (Negrillas de la Sala).

En las observaciones del concepto se indicó, adicionalmente, que ese documento es de carácter temporal ya que “[...] el factor antrópico es una variable determinante en el sector y este es dinámico y muy sensible al cambio, adicional a lo anterior en algunos sectores los procesos de urbanismo enmascaran los posibles procesos de remoción en masa”.

Ahora bien, según lo narrado por los demandantes, y de conformidad con los documentos que obran en el expediente, en varias oportunidades solicitaron(16) al FOPAE la revisión del concepto técnico emitido, pues, en su sentir, adolecía de múltiples inconsistencias, dado que la determinación del alto riesgo por remoción en masa requería de la realización de estudios más detallados que los utilizados por la referida entidad, aunado a que consideraron que los predios no se encuentran en zona de alto riesgo por el hecho de que las edificaciones no han sufrido deterioro ni agrietamiento alguno ni tampoco existe un documento que acredite científicamente que se pueda presentar caída de bloques o piedras que, eventualmente, puedan afectar la integridad física de los moradores o de sus bienes.

El FOPAE respondió las peticiones incoadas por la parte actora(17), en el sentido de indicar, en resumen, que el concepto técnico fue elaborado con la metodología legalmente aplicable a los estudios de suelo para determinar el nivel de riesgo, y que las condiciones señaladas en aquel instrumento se mantenían vigentes.

Una vez proferidas las resoluciones 1225 del 22 de junio de 2010 y 0038 del 14 de enero de 2011, la parte actora solicitó a la firma Ingeciencias S.A. la elaboración de un estudio geotécnico por remoción en masa(18), culminado en mayo de 2011, y suscrito por el ingeniero civil Héctor Parra.

La finalidad de la experticia era poner en evidencia, con base en análisis topográficos, geológicos, geofísicos, hidrológicos, usos del suelo, geotécnicos, y la evaluación conceptual de amenaza, las falencias de las que adolece el concepto técnico 4546 de 2006.

Respecto del referido concepto técnico 4546 de 2006, en la experticia allegada por la parte actora, se arribó a las siguientes conclusiones:

“El concepto es de carácter temporal y no ha sido revisado, o por lo menos no conocemos las revisiones que se hayan hecho. Es calificado como tipo remoción en masa, lo cual es correcto si el fenómeno de caída de bloques entra en esa definición, ya que esta es la única amenaza posible en el entorno, porque como se demuestra en este informe los temas de estabilidad son totalmente seguros en todos los aspectos. Además esa amenaza desaparecerá cuando el trabajo de la mina vecina llegue a la “nariz de la roca” o frente de explotación, lo cual tomará una morfología de pendiente suave como se puede observar en el plano de uso previsto del suelo según el plan de reconformación y recuperación morfológica y ambiental. 

No se conocen en detalle las memorias del concepto técnico, las que fueron solicitadas por los habitantes del barrio. Por lo tanto, desconocemos los soportes de ese concepto, tales como: el levantamiento topográfico, la evaluación geomecánica del macizo rocoso, los ensayos de campo y de laboratorio, el levantamiento geológico y geotécnico, los planos de uso actual y uso previsto del suelo, en fin, todo lo que exige la resolución de estudios por FRM y las simulaciones de falla. 

El concepto 4546 clasifica de mediana magnitud el movimiento del terreno, o solicitación de las estructuras a los desplazamientos (deformaciones) laterales. El Grupo de Trabajo del presente estudio confirma que en el barrio San Juan Bosco II Sector no ha habido ni puede haber movimientos laterales ni desplazamientos, por lo cual la aplicación de cualquier método que haya incluido movimientos o desplazamientos es inválido. 

El concepto 4546 subraya que hay procesos erosivos, los cuales no son evidentes en ninguna parte del barrio. Es cierto que la roca está a la intemperie en muchos sitios pero por su dureza, no es erodable(sic), además de que el área del barrio es pequeña y el agua de escorrentía no alcanzaría a desarrollar velocidades altas para erodar(sic) la formación. 

En las conclusiones del concepto 4546 se establece que el predio 14 está en alto riesgo y debe ser demolido y desalojado, mientras que el predio 13 contiguo, no. Esta conclusión demuestra la invalidez del método de análisis ya que los dos predios están en las mismas condiciones y uno junto al otro y se trata de predios de 20 m de fondo por 6 m de frente, por lo cual las conclusiones para los dos predios no pueden arrojar una calificación radicalmente opuesta. 

En el mapa de amenaza por fenómenos de remoción en masa el predio se encuentra en amenaza baja y media y es transformado a amenazas media y alta luego del análisis y calificando de alto riesgo el talud vertical roca de 5 m de altura que divide los predios 12 a 18 de los 1 a 4 de la Manzana E. En este trabajo se analizó en detalle el talud vertical de casi 5 m de altura mencionado y se encuentra que es estable con un factor de seguridad mayor a 7 asumiendo los escenarios más pesimistas. Se aporta como evidencia similar, los edificios de 10 pisos o más de la calle 77 con carrera 2 E en Bogotá con taludes verticales de 20 m de altura en las rocas de la Formación Guadalupe, en las fotografías 31 y 32. 

En el concepto 4546 se insiste en que la falta de drenaje puede desencadenar procesos de inestabilidad. El drenaje de la zona fue calificado excelente por los especialistas que estudiaron el tema ya que el barrio es un montículo que drena hacia todas las direcciones por gravedad, por la superficie del terreno. La cercanía del cauce de la Quebrada Serrezuela que es lindero del barrio asegura la rápida evacuación de cualquier exceso de agua. Los habitantes confirman que en los 25 años del barrio no ha habido el menor problema de inundación, ni aún en la presente ola invernal que no tiene precedentes. 

Conclusiones finales 

En el presente trabajo se han analizado todos los posibles factores de riesgo geotécnico o hidráulico que puedan afectar la vida o propiedades del barrio San Juan Bosco II Sector, y se ha llegado a la conclusión de que la única amenaza que puede afectar el barrio es la caída de bloques del frente de explotación. Todas las demás amenazas asociadas con la estabilidad del terreno, del substrato rocoso donde descansa el barrio y de los taludes expuestos actualmente arrojan factores de seguridad muy amplios por lo cual se descalifican como amenaza. 

Del análisis de caída de bloques, se llega a la conclusión de que la zona de protección que hay entre la cantera, el barrio y el dique de protección que se construyó en el lindero entre los dos, es suficiente para proteger las viviendas y habitantes en el momento actual. 

En el futuro cercano, el frente de explotación dejará una morfología con una pendiente suave y la amenaza de caída de bloques desaparecerá. 

Insistimos en que el concepto técnico DPAE 4546 debe ser revisado, ya que los predios sentenciados a demolición y reubicación, no están en realidad en alto riesgo, como se demuestra en el presente trabajo, y por lo tanto proceder a la legalización total del barrio”. (Destaca la Sala).

Sobre el particular, se tiene que, sin desconocer bajo ninguna circunstancia la idoneidad y la metodología científica empleada en forma rigurosa en la elaboración del estudio de suelos en la experticia aportada por los demandantes, lo cierto es que en dicho documento no se descarta la amenaza por caída de bloques en los predios clasificados como zona de alto riesgo por remoción en masa.

Con todo, se hace mención acerca de que esa amenaza desaparecerá cuando el trabajo de la mina vecina llegue a la “nariz de la roca” o frente de explotación, lo cual tomará una morfología de pendiente suave, es decir, que se plantea en el informe la ocurrencia de un fenómeno hipotético que no permite tener certeza de la desaparición de la amenaza latente en la zona, situación que, eventualmente, podría comprometer o afectar la vida de los habitantes de los predios calificados como de alto riesgo no mitigable.

Ahora bien, cobra relevancia para el análisis de este punto, el hecho de que el FOPAE en comunicación enviada a los demandantes el 22 de junio de 2011 con radicación número RO-47835(19), en relación con la solicitud de revisión del concepto técnico 4546 de 2006, informó que de acuerdo con el documento oficial RO-41541 calendado 30 de abril de 2010, se explicó en forma detallada el procedimiento adelantado para la elaboración del concepto técnico de riesgo, al igual que la información y la metodología realizada, todo ello, con el fin de que los interesados contaran con la documentación integral y suficiente que sustentó la elaboración del concepto en referencia.

Así mismo, se resalta de la referida comunicación, la siguiente conclusión:

“Adicionalmente, en atención a su requerimiento de visita técnica, me permito informarle que personal técnico del FOPAE y de la Secretaría Distrital de Planeación – SDP, llevaron a cabo una visita conjunta al barrio San Juan Bosco II Sector, el día 31 de mayo de 2011, encontrando que a pesar de no haberse presentado deslizamiento o caídas de grandes bloques durante la presente temporada invernal, las condiciones de estabilidad del sector siguen siendo las mismas debido a que no ha habido ningún tipo de intervención técnicamente soportada y que atienda a un estudio detallado de la condición de amenaza latente, que elimine o modifique las condiciones de riesgo a las que estén expuestos los predios declarados como zona de alto riesgo no mitigable.  

Considerando lo anterior, el FOPAE mantiene vigentes las recomendaciones dadas en el concepto técnico CT-4546, en términos de incluir 8 viviendas que hacen parte del citado desarrollo y que fueron incorporadas en el programa de reasentamiento de familias localizadas en zonas de alto riesgo no mitigable, y declarar como zona de suelo de protección por riesgo”. (Se destaca).

El estudio del material probatorio allegado al expediente es demostrativo de las distintas actuaciones que gestionó el FOPAE tendientes a revisar el contenido del concepto técnico cuestionado por los demandantes y que constituyó uno de los instrumentos fundamentales para la expedición de las decisiones cuya nulidad se controvierte.

En esa medida, se determinó con antelación y aún con posterioridad a la emisión de los actos administrativos demandados, que no había existido ninguna variación en las condiciones de riesgo alto por remoción en masa en las zonas en donde se encuentran ubicados los predios de propiedad de los demandantes, lo que de suyo torna inviable que se adelante el proceso de legalización del asentamiento humano clandestino que se encuentra en esas específicas áreas y, por consiguiente, su uso debe estar destinado a zonas verdes de recreación pasiva, por el hecho de que el riesgo que entrañan no es de carácter mitigable.

Paralelo a lo anterior, merece resaltarse que el dictamen pericial decretado y practicado en el curso del proceso judicial por parte del auxiliar de la justicia Jorge Alberto Vanegas Sierra(20) obedeció a que la solicitud de la prueba reunía los requisitos de conducencia, utilidad y pertinencia.

Asimismo, contrario a lo alegado por la entidad apelante, es importante advertir que la apreciación de las pruebas recaudadas se debe realizar de conformidad con las reglas de la sana crítica, a términos de lo establecido en el artículo 187 del Código de Procedimiento Civil.

En esa perspectiva, el a quo consideró que la información contenida en la experticia corroboró lo expuesto en el dictamen aportado por la parte actora con la presentación de la demanda, en el entendido de indicar que con ocasión de las intervenciones que se llevaron a cabo en la cantera El Milagro, adyacente a los terrenos que se encuentran bajo amenaza, varió la condición de amenaza y, por lo tanto, tales obras ofrecen factores de seguridad que permiten la legalización de los lotes.

Sobre el particular, de la revisión del dictamen pericial aportado por el referido auxiliar de la justicia, se observa con meridiana claridad que este se limitó a realizar un reconocimiento visual del área y de las características exteriores e interiores de algunos inmuebles afectados con la exclusión del programa de legalización adelantado por la Secretaría Distrital de Planeación para el barrio San Juan Bosco II Sector, para cuyo propósito solo elaboró un registro fotográfico sin explicar si utilizó alguna metodología científicamente aplicable para tales fines que arrojara un resultado sólido que permita al juez contar con instrumento serio y verificable de valoración.

Es claro que la experticia no tenía como objeto el análisis o estudio de suelos encauzado a establecer, precisamente, la existencia de riesgos geológicos o de otra naturaleza que impliquen una afectación a la vida de los habitantes o de sus bienes, o inclusive, la infraestructura del sector.

Con lo anterior se quiere significar que la prueba así presentada no otorga a la Sala la certeza necesaria y suficiente para poder establecer que las condiciones de alto riesgo fijadas en el concepto técnico 4546 de 2006 hubieren tenido alguna modificación o variación.

En ese orden, sin perjuicio de la transitoriedad o temporalidad del concepto técnico 4546 de 2006, en el que, valga la pena reiterar, se indicó que el factor antrópico es una variable determinante en el sector y que este es dinámico y muy sensible al cambio, lo cierto es que al expediente no fue allegado ningún documento emitido por la autoridad competente (IDIGER), que informe de manera veraz acerca de esas posibles modificaciones que pudieran evidenciarse por la presencia del mencionado factor o de otros de distinta naturaleza.

Bajo tales presupuestos, se concluye que el planteamiento expuesto en la sentencia apelada referente a que la Secretaría Distrital de Planeación infringió el artículo 4, literal f del Decreto 367 de 2005, que establece como función de esa entidad incorporar y analizar toda la información técnica allegada por las entidades y empresas que integran el comité técnico de legalización, carece de soporte jurídico atendible, en la medida en que no existe ninguna prueba de carácter técnico que sea indicativa de que las condiciones de riesgo en la zona hayan desaparecido o, por lo menos, disminuido, lo que presupone que se mantenga la exclusión de los predios del proceso de legalización del barrio San Juan Bosco II Sector.

No puede escapar al conocimiento de la Sala el hecho de que, según lo consagrado en el artículo 1º del Decreto 657 de 1994, el IDIGER es la autoridad que detenta la competencia para realizar los estudios de suelos en el Distrito Capital con miras a determinar los riesgos de tipo geológico, hidráulico o eléctrico existentes en las diferentes zonas de la ciudad, por manera que la decisión de la Secretaría Distrital de Planeación para la legalización y/o regulación urbanística de asentamientos humanos de origen informal debe estar supeditada, entre otras pruebas, al instrumento que demuestre la veracidad de las condiciones de determinada zona en el asentamiento humano clandestino.

Finalmente, es relevante indicar que, en términos de la Corte Constitucional(21), el derecho a la vivienda digna no solo implica que esta cumpla con condiciones adecuadas de habitabilidad e higiene y con espacios necesarios para que una persona y su familia cuenten con acceso a los servicios indispensables para la salud, la seguridad y la comodidad de sus habitantes, sino que, adicionalmente, debe cumplir con un mínimo de requisitos que garanticen la ausencia de peligros para su integridad física y, en ese sentido, que no se encuentre en zonas que pongan en riesgo la salud de sus habitantes.

En esa perspectiva, los actos administrativos cuestionados tienen como propósito subyacente evitar cualquier tipo de peligro por la presencia latente de la remoción en masa en los terrenos que pueda afectar la integridad física de los habitantes de los predios, factor este que tiene la connotación de no ser mitigable, por lo que no es factible que ingresen en el proceso de legalización del barrio San Juan Bosco II Sector.

Por consiguiente, la sentencia apelada será revocada y, en su lugar, se denegarán las pretensiones de la demanda, por cuanto la censura planteada por la parte actora y las pruebas aportadas al proceso no tienen la entidad necesaria para desvirtuar la presunción de legalidad que amparan los actos administrativos acusados.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

1. Revócase la sentencia del 26 de agosto de 2013 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Primera Subsección C en Descongestión y, en su lugar, deniéganse las pretensiones de la demanda.

2. En firme esta sentencia y previas las comunicaciones del caso, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Este proyecto fue discutido y aprobado en sesión de la fecha.

Cópiese y notifíquese.

Consejeros: Rocío Araújo Oñate, Presidente—Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez—Carlos Enrique Moreno Rubio—Alberto Yepes Barreiro».

10 Ver, entre otras, la sentencia del 23 de febrero de 2012, Exp. 05001-23-26-000-1994-00558-01(20810), C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

11 Norma derogada por el artículo 565, Decreto Distrital 364 de 2013.

12 Norma derogada por el artículo 31 del Decreto Distrital 510 de 2010.

13 Fls. 284 a 285, cdno. ppal.

14 Fl. 306, ibídem.

15 Fenómenos de remoción en masa.

16 Fls. 55 a 67, 77 a 80, 82 a 84, 86 a 88, cdno. ppal, entre otros documentos.

17 Fls. 81, 85, 91 y 92, 141, 147, 180 y 181, cdno. ppal.

18 Cdno. anexo de la demanda no. 6.

19 Fls. 180 y 182, cdno. ppal.

20 Dictamen pericial practicado en el curso del proceso por el ingeniero civil Jorge Alberto Vanegas Sierra, fls. 495 a 531, cdno. ppal.

21 Corte Constitucional, Sentencia T-585 de 2006, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.