Sentencia 2011-00488/2908-2016 de septiembre 25 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “A”

Rad.: 250002325000201100488 01 (2908-2016)

Actor: Nelson Armando Vargas Monguí.

Demandado: Distrito Capital de Bogotá, Unidad Administrativa Especial, Cuerpo Oficial de Bomberos.

Acción de nulidad y restablecimiento del derecho - Decreto 01 de 1984

Consejero Ponente:

Dr. William Hernández Gómez

Bogotá D.C., veinticinco de septiembre de dos mil diecisiete.

EXTRACTOS: «Consideraciones

Problemas jurídicos.

Los problemas jurídicos que se deben resolver en esta instancia, se resumen en las siguientes preguntas:

1. ¿La condena emitida en primera instancia en favor del señor Nelson Armando Vargas Monguí, relacionada con el pago de las horas extras, los compensatorios y la reliquidación de las prestaciones sociales, atendió los parámetros legales y la jurisprudencia de esta sección para la liquidación del trabajo suplementario?

2. ¿La entrada en vigencia del Decreto 256 de 2013 eliminó el derecho del señor Nelson Armando Vargas Monguí como miembro del Cuerpo de Bomberos de Bogotá al reconocimiento de las horas extras y el trabajo suplementario de que trata el Decreto 1042 de 1978?

1. Primer problema jurídico.

¿La condena emitida en primera instancia en favor del señor Nelson Armando Vargas Monguí, relacionada con el pago de las horas extras, los compensatorios y la reliquidación de las prestaciones sociales, atendió los parámetros legales y la jurisprudencia de esta sección para la liquidación del trabajo suplementario?

A efectos de resolver el primer problema jurídico, se abordarán los siguientes temas: (i) Normativa aplicable sobre el tiempo de trabajo de los empleados públicos del orden territorial; (ii) regulación del pago del trabajo suplementariocontenida en el Decreto 1042 de 1978; (iii) la jornada laboral del cuerpo oficial de bomberos y, (iv) caso concreto.

— Normativa aplicable sobre jornada laboral a los empleados públicos del orden territorial.

De tiempo atrás, la sección segunda de esta corporación adoptó la tesis según la cual, la jornada ordinaria de trabajo de los empleados públicos del orden territorial está gobernada por el Decreto 1042 de 1978(7).

Al respecto, se ha señalado que aunque dicho decreto es aplicable a los empleados públicos de la rama ejecutivadel orden nacional, sus efectos se extienden también a los del orden territorial por disposición del artículo 2º de la Ley 27 de 1992 y del artículo 87 de la Ley 443 de 1998(8).

Las aludidas normas hicieron extensivas a las entidades territoriales las disposiciones que regulan “el régimen de administración de personal” contenido no solamente en ellas, sino en los decretos-leyes 2400 y 3074 de 1968, sus decretos reglamentarios y las normas que las modifiquen o adicionen.

Ahora, con respecto al concepto de “régimen de administración de personal” a que se refieren el artículo 2º de la Ley 27 de 1992 y el artículo 87 de la Ley 443 de 1998, la jurisprudencia de esta sección ha precisado que el mismo comprende el concepto de “jornada de trabajo”(9).

En ese sentido, y como la jornada laboral está reglamentada en los artículos 33 y siguientes del Decreto 1042 de 1978, se ha definido, jurisprudencialmente(10), que esta norma constituye una adición a los decretos 2400 y 3074 de 1968 y por tanto es aplicable a los empleados públicos del orden territorial conforme la extensión del artículo 2º de la Ley 27 de 1992 ratificada por el artículo 87 de la Ley 443 de 1998.(11)

Igualmente se ha determinado que a los empleados públicos del orden territorial tampoco los gobierna el artículo 3º de la Ley 6ª de 1945 puesto que la Corte Constitucional en Sentencia C-1063 de 2000(12) declaró que esta se encuentra vigente solo para los trabajadores oficiales, y no reglamenta la jornada laboral de los empleados públicos, pues esta se rige por el Decreto 1042 de 1978.

En conclusión: El Decreto 1042 de 1978 es la norma que rige la jornada de trabajo para los empleados públicos del orden territorial porque:

(i) El artículo 2º de la Ley 27 de 1992 y el artículo 87 de la Ley 443 de 1998 hicieron extensivas a las entidades territoriales las disposiciones que regulan “el régimen de administración de personal” contenido en ellas y en los decretos-leyes 2400 y 3074 de 1968, sus decretos reglamentarios y las normas que las modifiquen o adicionen.

(ii) El concepto de “régimen de administración de personal” incluye el concepto de “jornada de trabajo” que reguló el Decreto 1042 de 1978 luego este se constituye en una adición del Decreto 2400 de 1968 y;

(iii) El artículo 3º de la Ley 6ª de 1945 solo es aplicable a los trabajadores oficiales.

— Regulación del pago del trabajo suplementario contenida en el Decreto 1042 de 1978.

Definido entonces que el Decreto 1042 de 1978 es el que determina la jornada de trabajo de los empleados públicos del orden territorial, la subsección se permite citar el artículo que rige la materia.

“[...] ART. 33.—De la jornada de trabajo. La asignación mensual fijada en las escalas de remuneración a que se refiere el presente decreto, corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro horas semanales. A los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana excedan un límite de 66 horas.

Dentro del límite máximo fijado en este artículo, el jefe del respectivo organismo podrá establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras.

El trabajo realizado en día sábado no da derecho a remuneración adicional, salvo cuando exceda la jornada máxima semanal. En este caso se aplicará lo dispuesto para las horas extras [...](13)” (subraya de la Sala).

De acuerdo con la norma: (i) La jornada de trabajo para los empleados públicos es de cuarenta y cuatro (44) horas semanales con la excepción para los que cumplan funciones discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia, en cuyo caso la jornada es especial de doce horas diarias, sin exceder el límite de 66 horas semanales; (ii) con base en dicha jornada debe fijarse el horario de trabajo y; (iii) se compensa la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras, salvo que exceda la jornada máxima semanal.

Es claro que la jornada de trabajo que se cumpla influye de manera directa en el salario que devenga el empleado, en tanto que la asignación puede variar si se labora tiempo suplementario, caso en el cual, se reconoce un pago adicional a la remuneración que de forma frecuente percibe el servidor público.

A continuación se explicarán los pagos que deben realizarse cuando se excede la jornada ordinaria de trabajo de acuerdo con el Decreto 1042 de 1978 (44 horas semanales):

Pagos por trabajo complementario de acuerdo al Decreto 1042 de 1978
Decreto 1042 de 1978Jornada laboralRecargo a pagar adicional a la asignación mensual por exceder la jornada ordinaria laboral (44 horas semanales)Excepción y límites
Artículo 34Ordinaria nocturna. El horario que comprende es de 6 pm a 6 am.35%Sin perjuicio de quienes por un régimen especial trabajen por el sistema de turnos.
Artículo 35Jornada mixta. Se cumple por el sistema de turnos. Incluye horas diurnas y nocturnas. Por estas últimas se paga el recargo (nocturno, pero podrán compensarse con períodos de descanso).35% o descanso compensatorioSin perjuicio de lo dispuesto para los funcionarios que trabajen ordinariamente por el sistema de turnos.
Artículo 36Horas extra diurnas. Trabajo en horas distintas de la jornada ordinaria. Debe ser autorizada por el jefe inmediato.25% o descanso compensatorioNo puede exceder de 50 horas mensuales.
Si sobrepasa este límite se reconoce descanso compensatorio (un día de trabajo por cada 8 horas extras trabajadas).
Conforme el artículo 13 del Decreto-Ley 10 de 1989, tienen derecho a este los empleados del nivel operativo, hasta el grado 17 del nivel administrativo y hasta el grado 098 del nivel técnico.
Artículo 37Horas extra nocturnas. Trabajo desarrollado por personal diurno (6 pm a 6 am.)75% de la asignación mensual.Igual que en el cuadro anterior referente al artículo 36.
Artículo 39Trabajo ordinario domingos y festivos. Cuando se labora de forma habitual y permanentemente los días dominicales o festivos. La remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo, más el disfrute de un día de descanso compensatorio.

En conclusión: Cuando el empleado público labore tiempo adicional a la jornada ordinaria de trabajo establecida en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, tiene derecho a que se le reconozca el pago de los recargos o los días compensatorios conforme se estableció en los artículos 34, 35, 36, 37 y 39 de dicha disposición, según se especificó en el cuadro anterior.

— La jornada laboral del cuerpo oficial de bomberos.

La jurisprudencia de esta sección(14) con relación a la jornada laboral del personal del cuerpo de bomberos, señalaba que los mismos contaban con disponibilidad permanente para atender eficiente y eficazmente sus funciones. En esa medida, denotó que estos servidores públicos se regían por las reglamentaciones expedidas por las entidades, lo que de entrada les negaba el derecho al pago de tiempo suplementario de trabajo, en tanto que: (i) No cumplían una jornada ordinaria de trabajo y; (ii) se consideraba que esta era mixta, especial y excepcional de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo 1º del artículo 3º de la Ley 6ª de 1945.

Este criterio varió desde el año 2008(15). La nueva posición jurisprudencial indicó que la jornada de trabajo excepcional cumplida por el personal bomberil no podía desconocer el derecho al reconocimiento del trabajo suplementario, puesto que ello vulneraba el principio de igualdad en relación con otros empleados que realizan funciones menos riesgosas.

Por tal razón, se determinó que en el acto administrativo que expida la entidad con el fin de fijar la jornada especial de trabajo para los bomberos debe: (i) señalar la necesidad, oportunidad y conveniencia de aplicar la aludida jornada y; (ii) establecer el pago salarial bajo los parámetros establecidos por el Decreto 1042 de 1978, es decir, la regulación de las jornadas mixtas y con garantía de la remuneración del trabajo suplementario, dentro de los límites previstos en el artículo 33.

Igualmente se definió que en caso de no existir tal régimen o que existiendo, la misma no cumpliera con los parámetros fijados en el párrafo anterior, la situación de los servidores públicos de los cuerpos de bomberos debía regirse por la jornada ordinaria correspondiente a cuarenta y cuatro (44) horas semanales tal como lo dispone el Decreto 1042 de 1978. Ello, puesto que el régimen especial no puede ir en detrimento de las normas laborales generales y de los derechos irrenunciables de los trabajadores(16).

En conclusión:

La entidad a la cual se encuentre vinculado el personal del cuerpo oficial de bomberos puede, mediante el respectivo acto administrativo, fijar la jornada especial de trabajo de éstos. No obstante, esta debe ceñirse a los parámetros establecidos por el Decreto 1042 de 1978 sobre jornada máxima laboral, regulación de las jornadas mixtas y salario del trabajo suplementario.

Si no existe tal reglamentación o si existiendo la misma no cumple con las condiciones expuestas, la situación de los servidores públicos de los cuerpos de bomberos debe regirse por el decreto mencionado. Lo anterior por cuanto el régimen especial no puede ir en detrimento de las normas laborales generales y de los derechos irrenunciables de los trabajadores.

— Caso concreto.

El demandante señaló en el recurso de apelación que lo ordenado en el ordinal 5º de la sentencia de primera instancia en el que se negaron las demás pretensiones de la demanda, violaba el derecho a la igualdad y desconocía el principio de favorabilidad. Por esta razón, solicitó que se reconsiderada la decisión tomada respecto de las horas extras y se paguen las 170 laboradas y los descansos compensatorios(17).

En virtud de lo anterior y en consonancia con la jurisprudencia de esta sección, se procederá a verificar si el señor Vargas Monguí tiene derecho a los emolumentos enunciados y a la reliquidación de las prestaciones sociales con fundamento en estos.

(i) Condena impuesta.

La jornada laboral que debía cumplir el señor Vargas Monguí es la consagrada en el Decreto 1042 de 1978. Así se determinó en el fallo de primera instancia bajo el argumento de que la entidad no tenía una regulación propia al respecto.

Toda vez que en la impugnación este punto no fue objeto de reproche, la subsección se limitará a estudiar si el accionante tiene derecho al pago de 170 horas extras, los días compensatorios y la reliquidación de las prestaciones conforme a lo establecido en la norma aludida y la jurisprudencia de esta sección. Además, porque la posición del a quo de dar aplicación al Decreto 1042 de 1978, es concordante con lo que se expuso en precedencia, sobre la jornada laboral que rige a los miembros del cuerpo de bomberos cuando la entidad territorial no la fijó o lo hizo sin atender los parámetros del artículo 33 Ibídem. Dicho esto se pasará a revisar si en la condena contra la entidad es factible la inclusión de los valores pedidos en el recurso.

Para tales efectos se deja claro que la jornada máxima legal que debe tenerse en cuenta es la establecida en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, esto es, 44 horas semanales y 190 mensuales(18) y que el pago del trabajo suplementario se realiza de conformidad con los porcentajes señalados en los artículos 34, 35, 36, 37 y 39 ibídem.

En el sub examine se acreditó que el señor Nelson Armando Vargas Monguí cumplía turnos de 24 horas de labor por 24 horas de descanso distribuidos en dos secciones de acuerdo con las necesidades del servicio (fl. 11). En concordancia con ello, se puede calcular que trabajaba 15 días y descansaba otros 15, por lo que en promedio el demandante trabajó 360 horas mensuales(19), cifra que excede el tope máximo legal de 190 horas mensuales.

Conforme a lo expuesto, se concluye que el señor Nelson Armando Vargas Monguí laboró 170 horas adicionales a la jornada máxima legal. Este guarismo se obtiene al restarle a 360 horas las 190 de que trata el Decreto 1042 de 1978. De acuerdo con lo anterior, procede la subsección a verificar cada uno de los ítems reconocidos por el tribunal así:

a) Horas extra diurnas:

El señor Vargas Monguí en el recurso de apelación solicitó el pago de 170 horas extras. Explicó que reconocer solo 50 de estas desconoce el principio de favorabilidad y el principio de igualdad frente a los servidores públicos que laboran una jornada de 44 horas semanales y que esta postura además quebranta lo establecido en los artículos 33, 36 y 39 del Decreto 1042 de 1978.

Pues bien, el tribunal ordenó a la entidad liquidar las horas extra diurnas hasta un máximo de 50 horas mensuales. Sobre este punto, la subsección observa que el a quo no se apartó del contenido del artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 y de la posición jurisprudencial de esta sección que ha definido que la liquidación de las horas extras debe realizarse con base en la jornada laboral de 190 horas mensuales, puesto que así lo determinó en la sentencia.

Ello significa que de las 170 horas laboradas, solo pueden cancelarse en dinero 50 horas extras al mes, de conformidad con el límite establecido en el artículo 36 del Decreto 1042 de 1978.

Ahora, debe señalarse que las restantes 120 han de ser pagadas con tiempo compensatorio, a razón de un (1) día hábil por cada 8 horas de trabajo, de acuerdo con el literal e) del artículo 36 del Decreto 1042 de 1978, lo que equivale a 15 días de descanso.

De esta manera el señor Nelson Armando Vargas Monguí solo tiene derecho al reconocimiento de cincuenta (50) horas extras diurnas laboradas en cada mes tal cual fue dispuesto en la sentencia de primera instancia.

b) Sobre el reconocimiento de los compensatorios.

El señor Vargas Monguí alegó que no es dable considerar que las 24 horas no laboradas constituyen descanso compensatorio, puesto que estos días no son hábiles y por tanto no son días laborales. En esa medida pidió que se le cancelaran los descansos compensatorios en dinero y exigió el pago de estos por los domingos y festivos trabajados, Puesto que a su juicio el no hacerlo viola el principio de favorabilidad y de igualdad frente a los demás servidores públicos.

Para la subsección, se demostró que el demandante trabajó 170 horas adicionales a las 190 que conforman la jornada laboral ordinaria, sin embargo y conforme se expuso en el literal anterior, de estas solo 50 constituyen horas extras y las restantes 120 deben ser pagadas con tiempo compensatorio, a razón de un (1) día hábil por cada 8 horas de trabajo, de acuerdo con el literal e) del artículo 36 del Decreto 1042 de 1978, lo que equivale a 15 días de descanso.

Así, como en el presente caso se demostró que el señor Vargas Monguí laboraba mediante un sistema de turnos que se distribuía en 15 días de labor por 15 días de descanso al mes, para la subsección es claro que sí le reconocieron los descansos compensatorios por las 120 horas que trabajaba de más, por, lo que es improcedente su pago en dinero. Esta posición fue asumida por la jurisprudencia de esta sección de tiempo a tras al señalar(20):

“[...] La anterior situación, torna improcedente el reconocimiento de los compensatorios por trabajo en dominicales y festivos, pues en criterio de la Sala, los mismos fueron disfrutados por el actor dada la jornada especial que desempeñó al laborar 24 horas diarias y descansar 24; proceder al reconocimiento de los compensatorios solicitados implicaría otorgar unos descansos adicionales que exceden los autorizados por la ley, razón por la cual, la sentencia, en cuanto reconoció el descanso compensatorio amerita ser revocada [...]”.

Por esta razón, la subsección comparte la decisión emitida por el a quo en la cual negó el reconocimiento y pago de los descansos compensatorios y en consecuencia se confirmará la misma.

c) Reliquidación de factores salariales y prestaciones sociales.

Toda vez que en el recurso de apelación el señor Vargas Monguí pidió revocar en su totalidad el ordinal 5º de la sentencia de primera instancia y que en este se dispuso “[...] NIÉGUENSE las demás pretensiones de la demanda [...]” y en consideración a que se refería, además de la negativa de los compensatorios, a la reliquidación de las prestaciones sociales con la inclusión de los valores que se ordenaron pagar en la providencia, la subsección procederá a efectuar el pronunciamiento correspondiente en este punto.

Sobre el particular, esta sección en reiteradas ocasiones ha reconocido la reliquidación de las cesantías con fundamento en el contenido del artículo 45 del Decreto-Ley 1045 de 1978, que incluye como factor salarial para su liquidación los pagos que se hagan por trabajo suplementario (horas extras) y por dominicales y festivos.

Por otro lado en cuanto a la reliquidación de los demás factores salariales solicitados en la demanda (primas de servicios, vacaciones y prima de navidad), se ha dicho también que no es procedente por cuanto las horas extras, los recargos nocturnos y la remuneración del trabajo en dominicales y festivos no constituyen factor salarial para la liquidación de estos, al tenor de lo previsto en el artículo 59 del Decreto 1042 de 1978 y artículos 17 y 33 del Decreto 1045 de 1978(21). Tampoco procede en relación con la prima de antigüedad por cuanto el demandante no percibió esta, conforme el certificado visible en los folios 19 y 20 del cuaderno principal.

Por lo anterior, la subsección confirmará la sentencia de primera instancia, en tanto que la decisión en ella plasmada se encuentra acorde con lo aquí expuesto al reconocer la reliquidación de las cesantías (ordinal 2º de la sentencia) y negar la reliquidación de las demás prestaciones sociales.

La subsección no se referirá al reconocimiento hecho de los recargos por el trabajo nocturno y el efectuado en los domingos y festivos, toda vez que el accionante no se mostró en desacuerdo con la decisión de primera instancia en este punto y además, porque el recurso de apelación que instauró la entidad demandada y en el que se solicitó la revisión de la totalidad de la condena fue declarado desierto por el a quo(22), razón por la que no procede el pronunciamiento, so pena de incurrir en un quebrantamiento del principio de la no reformafio in pejus.

En conclusión: De esta manera, la Sala no observa que el tribunal hubiese ignorado los parámetros jurisprudenciales y el contenido del Decreto 1042 de 1978 al negar el pago de las restantes 120 horas extras y los compensatorios, puesto que estos no procedían de acuerdo con el artículo 33 y el literal e) del artículo 36 del Decreto 1042 de 1978 respectivamente. Tampoco era posible ordenar la reliquidación de las prestaciones sociales, con excepción de las cesantías, como lo dispuso el a quo, porque los valores reconocidos no constituyen factor salarial a ser tenidos en cuenta para dichos efectos.

Finalmente, debe decirse que tal como lo se indicó en primera instancia, no se configuró la prescripción de los derechos laborales, toda vez que la petición se presentó ante la entidad el día 9 de diciembre de 2009(23) y el accionante se vinculó a la entidad el 1º de diciembre de 2008(24) igual fecha desde la que pide el reconocimiento del trabajo suplementario, por lo que no transcurrió el término de prescripción de tres años de que trata el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968, reglamentado por el Decreto1848 de 1969 en su artículo 102.

2. Segundo problema jurídico.

¿La entrada en vigencia del Decreto 256 de 2013 eliminó el derecho del señor Nelson Armando Vargas Monguí como miembro del Cuerpo de Bomberos de Bogotá al reconocimiento de las horas extras y el trabajo suplementario de que trata el Decreto 1042 de 1978?

En el estudio de este problema jurídico se analizará: (i) Efectos de la clasificación como “operativo” del personal del cuerpo de bomberos con la entrada en vigencia del Decreto 256 de 2013 y; (ii) caso concreto.

— Efectos de la clasificación como “operativo” del personal del cuerpo de bomberos con la entrada en vigenciadel Decreto 256 de 2013. 

De acuerdo con lo expuesto en esta providencia(25), del contenido de los artículos 36 y 37 del Decreto 1042 de 1978 se desprende que tiene derecho al reconocimiento de las horas extras y el descanso compensatorio el empleado público que acredite, entre otros requisitos, el de pertenecer al nivel operativo, hasta el grado 17 del nivel administrativo y hasta el grado 9 del nivel técnico(26).

En el caso de los bomberos, por ser empleados públicos del orden territorial, se encontraban cobijados por la Ley 443 de 1998, por disposición del artículo 3º, antes de que se expidiera el sistema específico de carrera de los mismos.

Así, el Decreto 1569 de 1998 en el artículo 3º clasificó los empleos de las entidades territoriales que deben regularse por ley mencionada en “directivo, asesor, ejecutivo, profesional, técnico, administrativo y operativo”.

Este último, de acuerdo al artículo 4º de la misma disposición “[...] comprende los empleos cuyas funciones implican el ejercicio de labores que se caracterizan por el predominio de actividades manuales o tareas de simple ejecución [...]”.

El Decreto 1569 de 1998 fue derogado por el Decreto 785 de 2005, norma que en el artículo 3º clasificó de nuevo los empleos públicos de las entidades territoriales, manteniendo las mismas categorías, excepto el “operativo”, el cual sustituyó por el de “nivel asistencial”.

No obstante, la subsección advierte que la mencionada norma en su artículo 21 equiparó la nueva clasificación del empleo a la anterior de “operativo”, luego no puede decirse que esta sea distinta. Señaló la norma:

[...] Artículo 21. De las equivalencias de empleos. Para efectos de lo aquí ordenado, fíjanse las siguientes equivalencias de los empleos de que trata el Decreto 1569 de 1998, así:

1
 

[...]”.

Además, la definición de este último cargo consagrada en la nueva disposición (art. 4º), coincide plenamente con la que se tenía con respecto al nivel operativo en el Decreto 1569 de 1998. En ese sentido, para la subsección el simple hecho de que la clasificación de los cargos cambiara de nombre, no implica que los mismos cumplieran distintas funciones.

Posteriormente, se expidió la Ley 1575 de 2012 conocida como la ley general de bomberos de Colombia mediante la cual se derogó la Ley 322 de 1996, se modificó el artículo 4º de la Ley 909 de 2004 y se fijó como sistema específico de carrera administrativa el de los bomberos(27).

La normativa ordenó al Gobierno Nacional reglamentar este nuevo sistema de carrera, sin embargo, advirtió que mientras ello sucedía, el personal bomberil seguía rigiéndose por las normas generales sobre la materia(28). Con fundamento en ese mandato, se expidió el Decreto 256 de 2013 por medio del cual se estableció el sistema específico de carrera para los cuerpos oficiales de bomberos.

Esta disposición en el artículo 4º, clasificó a la planta de personal de esta entidad en administrativos y operativos, con la especificación que estos últimos “[...] tienen asignadas funciones misionales relacionadas con la gestión del riesgo y desastres [...]”.

El Decreto 256 de 2013 en el artículo 6º, señaló cual es el personal operativo del cuerpo oficial de bomberos, así:

“[...] Artículo 6º. Estructura del escalafón. Escalafón del cuerpo operativo de los cuerpos oficiales de bomberos estará conformado por dos (2) categorías: oficiales y suboficiales. Cada categoría está conformada por diferentes grados, así:

a) Categoría de oficiales:

1. Comandante de bomberos.

2. Subcomandante de bomberos.

3. Capitán de bomberos.

4. Teniente de bomberos.

5. Subteniente de bomberos.

b) Categoría de suboficiales:

1. Sargento de bomberos.

2. Cabo de bomberos.

3. Bombero [...]” (subraya la Sala).

Del recuento normativo, la subsecciónadvierte que la clasificación de los empleos del cuerpo oficial de bomberosha variado con el paso del tiempo de acuerdo con la norma vigente.

Así, fueron agrupados como del nivel “operativo” en el artículo 3º del Decreto 1569 de 1998, luego como del “nivel asistencial” en el Decreto 785 de 2005 artículo 3º y, finalmente fueron clasificados como “operativos” con el Decreto 256 de 2013.

No obstante, para la subsección,la anterior clasificación solo ha radicado en la denominación del empleo, empero, no ha influido en el cambio de funciones de los servidores del cuerpo de bomberos, porque estos han prestado el servicio en iguales condiciones y con equivalentes funciones en vigencia de una u otra norma, por lo que atentaría contra sus derechos laborales variar la remuneración a que tienen derecho conforme el Decreto 1042 de 1978 solo por la clasificación del cargo.

En efecto, la modificación que se hizo del nivel “operativo” al “asistencial” solo fue formal pues son equivalentes ambos cargos, y las funciones siguieron siendo las mismas. Ahora, con la nueva agrupación de los empleos en “operativo” en nada cambió la labor bomberil puesto que únicamente permitió agrupar las distintas categorías de los empleos.

En conclusión:

Del contenido de los artículos 36 y 37 del Decreto 1042 de 1978 se desprende que tiene derecho al reconocimiento de las horas extras y el descanso compensatorio el empleado público que acredite, entre otros requisitos, el de pertenecer al nivel operativo, hasta el grado 17 del nivel administrativo y hasta el grado 9 del nivel técnico.

La clasificación de los empleos del cuerpo oficial de bomberos ha variado con el paso del tiempo de acuerdo con Ia norma vigente de “operativo” a “asistencial” y de nuevo a “operativo” no obstante, siempre se han referido al mismo empleo y no cambiaron las funciones.

Por esta razón, toda vez que estos servidores prestaron el servicio en iguales condiciones en vigencia de una u otra norma (decretos 1569 de 1998, 785 de 2005, Ley 1575 de 2012 y Decreto 256 de 2013), negar la remuneración a que tienen derecho conforme el Decreto 1042 de 1978, atentaría contra sus derechos laborales irrenunciables.

— Caso concreto.

El señor Nelson Armando Vargas Monguí solicitó en el recurso de apelación modificar la orden dada en la sentencia de primera instancia, en el cual el tribunal limitó el pago de la condena hasta el 20 de febrero de 2013 con fundamento en el Decreto 256 de 2013. En su lugar pidió mandar que este debe producirse hasta el cumplimiento de la sentencia.

Señaló en el recurso que, el tribunal al fijar la condena hasta dicha fecha desconoció sus derechos laborales y la posición jurisprudencial fijada por la sección segunda del Consejo de Estado en las sentencias con radicado 1046-2013 y 0162-2012, en las cuales no se señaló un tiempo demarcado para la condena.

Pues bien, acorde con el contenido del certificado laboral emitido por la Alcaldía Mayor de Bogotá el señor Vargas Monguíingresó al Distrito Capital, Unidad Administrativa Especial CuerpoOficial de Bomberos, desde el 1º de diciembre de 2008, y ocupó el cargo de bombero, código 475, grado 15 (fl. 11, c. 1).

Revisada la clasificación del empleo se evidencia que, en consonancia con el artículo 6º literal (b) del Decreto 256 de 2013 pertenece al nivel operativo en el grado de suboficial. En esa medida y de acuerdo con los artículos 36 y 37 del Decreto 1042 de 1978cumplió con el requisito de pertenecer a un cargo del nivel operativo.

Así las cosas, no le asiste razón al a quo al negar el pago de las horas extras y los recargos suplementarios por considerar que el demandante ocupaba un empleo clasificado como de nivel operativo, puesto que es precisamente tal calidad la que le otorga el derecho (fl. 338, c. 1).

Si bien mediante providencia del 9 de diciembre de 2015 a través de la cual se adicionó la sentencia recurrida, el tribunal dispuso que el limitante impuesto para el pago de la condena solo se aplicaría si desaparecieran las condiciones laborales que ostentaba la parte accionante, esto es, que deje de pertenecer al grado y nivel de empleo que le otorga este derecho(29), lo cierto es que tal decisión la apoyó en que el Decreto 256 de 2013 aun no regulaba su situación, postura que no es acorde con lo que en esta sentencia se plasma, toda vez que aun cuando la normativa ya rigiera el caso del actor, este sí tendría derecho al pago de lo ordenado hasta el cumplimiento del fallo, puesto que la norma catalogó el empleo como operativoy no cambió sus funciones, según se expuso.

En conclusión:

El señor Nelson Armando Vargas Monguí tiene derecho a que las horas extras y los recargos suplementarios ordenados en primera instancia se le paguen por todo el tiempo que ha ocupado un empleo en el Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá en el nivel operativo si continúa en servicio o, en caso contrario, hasta el día en que se retiró de este, conforme los artículos 36 y 37 del Decreto 1042 de 1978, y no puede limitarse el mismo hasta el 20 de febrero de 2013.

Lo anterior toda vez que aunque la clasificación de los empleos del cuerpo oficial de bomberos ha variado con el paso del tiempo de acuerdo con la norma vigente de “operativo” (Decreto 1569 de 1998) a “asistencial” (Decreto 785 de 2005) y de nuevo a “operativo” (Decreto 256 de 2013) siempre ha sido equivalente el empleo y en él se han cumplido las mismas funciones.

Por lo expuesto, la subsección modificará numeral segundo de la sentencia de primera instancia en lo relativo a la limitación impuesta para el pago de la condena y en su lugar señalará que este deberá hacerse hasta el cumplimiento del fallo si el demandante continúa como miembro activo del Cuerpo Oficial de Bomberos Bogotá, o en caso contrario, hasta el día en que se retiró del servicio. En lo demás se confirmará la providencia recurrida.

Decisión de segunda instancia.

La subsección A modificará el numeral segundo de la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sección segunda, subsección E, Sala de descongestión el día 8 de septiembre de 2015 en lo que respecta a la limitación impuesta para el pago de la condena.

Por tanto el ordinal en mención, para un mejor entendimiento y para evitar la confusión en el momento de la liquidación de la condena, quedará así:

“Segundo: Condenar al Distrito Capital, Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá, a reconocer, liquidar y pagar a favor del señor Nelson Armando Vargas Monguí, desde el 1º de diciembre de 2008 y hasta el cumplimiento de este fallo si este continúa como miembro activo del Cuerpo Oficial de Bomberos Bogotá, o en caso contrario, hasta el día en que se retiró del servicio: (a) cincuenta (50) horas extras diurnas laboradas mensualmente; (b) los recargos nocturnos por las horas trabajadas entre las 6:00 p.m. a las 6:00 a.m.; (c) el reajuste de los dominicales y festivos laborados.

La liquidación de estos conceptos será calculada teniendo en cuenta la asignación básica mensual, los incrementos de antigüedad en caso de haberlos devengado y el número de horas de la jornada ordinaria mensual (190). La entidad pagará al demandante la diferencia que resulte de calcular lo debido y lo que ha pagado a este por tales ítems.

De igual manera se ordena reliquidar y pagar a favor del señor Nelson Armando Vargas Monguí desde el 1º de diciembre de 2008 y hasta el cumplimiento de este fallo si este continúa como miembro activo del Cuerpo Oficial de Bomberos Bogotá, o en caso contrario, hasta el día en que se retiró del servicio, la reliquidación de las cesantías, conforme se explicó en la parte considerativa de esta providencia”.

En lo demás se confirmará la sentencia impugnada.

Reconocimientos de personería.

Reconocer personería al doctor Julio César Díaz Perdomo, identificado con cc. 79.153.085 de Bogotá y tarjeta profesional 50.737 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderado de la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá en los términos y para los efectos del poder conferido visible en el folio 430 del cuaderno principal.

Se acepta la sustitución del poder que el abogado mencionado hizo (fl. 443) a la doctora Cecilia Elizabeth Celis Parra, identificada con cédula de ciudadanía 37.948.132 y tarjeta profesional 187.901 del Consejo Superior de la Judicatura, de acuerdo con el artículo 75 del CGP.

Condena en costas

Toda vez que el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 indica que solo hay lugar a la imposición de condena en costas cuando alguna de las partes hubiere actuado temerariamente y, en el sub lite, ninguna procedió de esa forma, en el presente asunto no habrá lugar a imponerlas.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección “A” administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. MODIFICAR el numeral segundo de la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sección segunda, subsección E, Sala de descongestión el día 8 de septiembre de 2015, el cual quedará así:

“2. CONDENAR al Distrito Capital, Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá, a reconocer, liquidar y pagar a favor del señor Nelson Armando Vargas Monguí, desde el 1º de diciembre de 2008 y hasta el cumplimiento de este fallo si este continúa como miembro activo del Cuerpo Oficial de Bomberos Bogotá, o en caso contrario, hasta el día en que se retiró del servicio: (a) Cincuenta (50) horas extras diurnas laboradas mensualmente; (b) los recargos nocturnos por las horas trabajadasentre las 6:00 p.m. a las 6:00 a.m.; (c) el reajuste de los dominicales y festivoslaborados.

La liquidación de estos conceptos será calculada teniendo en cuenta la asignación básica mensual, los incrementos de antigüedad en caso de haberlos devengado y el número de horas de la jornada ordinaria mensual (190). La entidad pagará al demandante la diferencia que resulte de calcular lo debido y lo que ha pagado a este por tales ítems.

De igual manera se ordena reliquidar y pagar a favor del señor Nelson Armando Vargas Monguí desde el 1º de diciembre de 2008 y hasta el cumplimiento de este fallo si este continúa como miembro activo del Cuerpo Oficial de Bomberos Bogotá, o en caso contrario, hasta el día en que se retiró del servicio, la reliquidación de las cesantías, conforme se explicó en la parte considerativa de esta providencia”.

2. CONFIRMAR en lo demás la sentencia impugnada.

3. RECONOCER personería al doctor Julio César Díaz Perdomo, identificado con c.c. 79.153.085 de Bogotá y tarjeta profesional 50.737 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderado de la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá en los términos y para los efectos del poder conferido visible en el folio 430 del cuaderno principal.

4. Se acepta la sustitución del poder que el abogado mencionado hizo (fl. 443) a la doctora Cecilia Elizabeth Celis Parra, identificada con cédula de ciudadanía 37.948.132 y tarjeta profesional 187.901 del Consejo Superior de la Judicatura, conforme el artículo 75 del CGP.

5. Sin costas.

6. Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen y háganse las anotaciones pertinentes en el programa informático Justicia Siglo XXI.

Notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión».

7 Consejo de Estado, Sala de lo contencioso administrativo, sección segunda. Sentencia de fecha 17 de agosto de 2006. Exp. 05001-23-31-000-1998-01941-01 (5622-05), actora: Silvia Elena Arango Castañeda, demandado: Hospital General de Medellín, C.P. Ana Margarita Olaya Forero.

8 Consejo de Estado, Sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección A, C.P. Alfonso Vargas Rincón. Bogotá D.C. 1º de marzo de 2012, Rad. 23001-23-31-000-2002-90526-01 (0832-08), actor: Hernán de Jesús Flórez González, demandado: municipio de Lorica (Córdoba).
Consejo de Estado, Sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, C.P. Luis Rafael Vergara Quintero. Bogotá D.C. 27 de agosto de 2012, Rad. 05001-23-31-000-2003-00517-01 (1381-10), actor: José Lisandro Ibarra Garro, demandado: municipio de Itagüí (Antioquia).

9 Sentencia de fecha 17 de agosto de 2006. Exp. 05001-23-31-000-1998-01941-01 (5622-05), actora: Silvia Elena Arango Castañeda, demandado: Hospital General de Medellín, C.P. Ana Margarita Olaya Forero.

10 En la siguiente sentencia se definió un caso similar al aquí analizado. Consejo de Estado, Sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección A, C.P. Alfonso Vargas Rincón. Bogotá D.C. 23 de febrero de 2012, Rad. 05001-23-31-000-2001-03838-01 (1863-08), actor: Óscar Antonio Cárdenas Holguín, demandado: municipio de Itagüí.

11 Ver sentencia de 19 de julio de 2007 del Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, M.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez, Rad. 05001-23-31-000-1998-02175-01 (618305), actora: Luz Angélica Mena Pineda y sentencia de la sección segunda, subsección B, C.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez. Bogotá D.C. 15 de marzo de 2012, Rad. 05001-23-31-000-2001-03212-01 (1227-11), actor: Humberto de Jesús Henao Álvarez, demandado: municipio de Itagüí (Antioquia).

12 A esta conclusión se llegó al analizar la mencionada sentencia por el Consejo de Estado, Sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección A, C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Bogotá D.C., en sentencia de julio 12 de 2012, Rad. 05001 23 31 000 2002 04837 01 (0200-10), actor: Fernando Luis Zea Ossa, demandado: municipio de Itagüí (Antioquia).

13 Modificado en lo pertinente por los artículos 1º al 13 del Decreto 85 de 1986.

14 Sentencias de 4 de mayo de 1990, número interno 4420, C.P. Álvaro Lecompte Luna; sentencia de 9 de octubre de 1979, número interno 1765, C.P. Ignacio Reyes Posada, confirmada por la Sala plena de la corporación mediante sentencia del 19 de octubre de 1982, C.P. Jorge Dangond Flórez; sentencia de 3 de marzo de 2005, sección segunda, C.P. Alberto Arango Mantilla.

15 Consejo de Estado, sección segunda, subsección A, C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, sentencia del 17 de abril de 2008, Rad. 66001-23-31-000-2003-00041-01 (1022-06), actor: José Arles Pulgarín Gálvez, demandado: municipio de Pereira. Esta posición fue reiterada en las siguientes sentencias:
Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, sentencia del 2 de abril de 2009, Rad. 66001-23-31-000-2003-00039-01 (9258-05), actor: José Dadner Rangel Hoyos y otros, demandado: municipio de Pereira.
Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, C.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez (E). Sentencia de 31 de octubre de 2013, Rad. 25000-23-25-000-2010-00515-01 (1051-13), actor: Asdrúbal Lozano Ballesteros, demandado: Distrito Capital de Bogotá (Secretaría de Gobierno - Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos D.C.).

16 Normas de este tipo van en contravía de principios constitucionales como la igualdad (art. 13), el trabajo en condiciones dignas y justas (art. 25) y la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales (art. 53), y resultaría violatorio del artículo 150 numeral 19 literal e) que establece la creación legal del régimen salarial y prestacional de los servidores públicos, así como del pacto internacional de los derechos económicos, sociales y políticos, artículo 7º, según el cual, en las condiciones de trabajo, los Estados miembros deben asegurar al trabajador “...d) el descanso, el disfrute del tiempo libre, la limitación razonable de las horas de trabajo y las vacaciones periódicas pagadas, así como la remuneración de los días festivos”.

17 Folios 356 a 360 del cuaderno principal.

18 Cantidad que resulta de multiplicar el número de horas semanales (44) por el factor 4,33 que corresponde al número de semanas en el mes.

19 Promedio que resulta de multiplicar 24 horas por 15 días. Ello en consideración a que por cada turno descansaba el siguiente. Ver sentencia del Consejo de Estado, Sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, C.P. Gerardo Arenas Monsalve. Bogotá D.C., 12 de febrero de 2015. Exp. 25000-23-25-000-2010-00725-01. Referencia 1046-2013, actor: Omar Bedoya, demandado: Distrito de Bogotá (Secretaría de Gobierno - Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos D.C.).

20 Ibídem. Ver también: Sentencia de 2 de abril de 200, sección segunda, subsección B, C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, Rad. 66001-23-31-000-2003-00039-01 (9258-05), actor: José Dadner Rangel Hoyos y otros, demandado: municipio de Pereira.

21 Consejo de Estado, Sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección A, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez (E). Bogotá D.C. 1º de julio de 2015, Rad. 250002325000201100492 01, número Interno: 1215-2014, actor: Carlos Eduardo Vela Urrego, demandado: Distrito Capital (Secretaría de Gobierno, Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos D.C.).

22 Folio 400 del cuaderno principal.

23 Folios 3 a 5.

24 Folio 11.

25 Ver cuadro en las páginas 15 a 16.

26 El artículo 36 del Decreto 1042 de 1978 fue modificado por el Decreto-Ley 10 de 1989 en su artículo 13 así: “[...] Artículo 36. Modificado por el Decreto-Ley 10 de 1989. De las horas extras diurnas. Cuando por razones especiales del servicio fuere necesario realizar trabajos en horas distintas de la jornada ordinaria de labor, el jefe del respectivo organismo o las personas en quienes este hubiere delegado tal atribución, autorizarán descanso compensatorio o pago de horas extras.
a. El pago de horas extras o el reconocimiento del descanso compensatorio se sujetarán a los siguientes requisitos:
El empleo deberá pertenecer al nivel operativo, hasta el grado 17 del nivel administrativo y hasta el grado 39 del nivel técnico [...]” (subraya de la Sala).

27 Artículo 51 Ley 1575 de 2012.

28 Artículo 52 ibídem.

29 Así lo dispuso en la providencia del 9 de diciembre de 2015 a través de la cual adicionó la sentencia recurrida (fls. 365 a 371, c. 1).