Sentencia 2011-00488 de febrero 13 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B

Expediente: 110010325000201100488 00

Consejera Ponente:

Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez (E)

Número interno: 1923-2011

Autoridades nacionales

Actora: Liceloth Lorena Luquez López

Bogotá, D. C., trece de febrero de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «Consideraciones

Problema jurídico

Consiste en determinar si los actos administrativos demandados, por medio de los cuales el Viceprocurador y el Procurador General de la Nación impusieron sanción disciplinaria de destitución e inhabilidad general por el término de 11 años a la señora Liceloth Lorena Luquez López, en condición de Alcaldesa del Municipio de Santiago de Tolú, se ajustan a la legalidad o, si por el contrario, se expidieron con violación de la Ley y falsa motivación, como lo alegó la interesada.

Actos demandados

— Fallo Disciplinario de Primera Instancia de 31 de mayo de 2007, proferido por el Viceprocurador General de la Nación, por medio del cual impuso a la demandante, en su condición de Alcaldesa del Municipio de Santiago de Tolú, la sanción de destitución e inhabilidad general por el término de 11 años (fls. 13 a 27, vto.).

— Fallo de Segunda Instancia de 1º de julio de 2008, suscrito por el Procurador General de la Nación, que desató el recurso de apelación interpuesto contra el anterior acto y lo confirmó (fls. 40 a 55).

De lo probado en el proceso

De la vinculación de la actora

El Profesional Universitario de Recursos Humanos y Físicos del Municipio de Santiago de Tolú certificó que la señora Luquez López se desempeñó como Alcaldesa Municipal a partir del 24 de noviembre de 2003 (fl. 154, c. 2).

De los hechos que dieron lugar al proceso disciplinario

— Mediante Proposición Nº 42 de 17 de mayo de 2005, la Comisión VII del Senado de la República, como conclusión del debate denominado “Tolú: un caso patético de corrupción”; solicitó a la Contraloría General de la República, a la Procuraduría General y a la Fiscalía General de la Nación investigar el manejo de las regalías del petróleo en el Municipio de Santiago de Tolú durante los años 2001 a 2004, así como la responsabilidad que “por inadecuada administración de las mismas tuvieren los ex esposos Navas - Luquez en calidad de alcaldes” (fl. 4, c. 2)

Del proceso disciplinario

— El 24 de junio de 2005, los Asesores del Despacho del Procurador General de la Nación profirieron Auto de Indagación Preliminar, en orden a determinar las irregularidades disciplinarias en que hubieran podido incurrir los funcionarios de la Administración Municipal de Santiago de Tolú en el manejo de las regalías para los años 2003-2004 (fls. 7 a 8, c. 2).

— El 3 de agosto de 2005, los Asesores del Despacho del Procurador General de la Nación suscribieron el Auto de Apertura de Investigación en contra de la señora Luquez López, entre otros funcionarios, con el fin de determinar si se configuró una falta disciplinaria en relación con la contratación estatal y la inversión de los recursos públicos, así como el grado de responsabilidad de los investigados (fis. 85 a 90, c.2).

— El 27 de febrero de 2006, los Asesores del Despacho del Procurador General de la Nación - Oficina de Asesores en Presupuesto, Regalías y Salud dictaron pliego de cargos contra la demandante, entre otros funcionarios. Específicamente, a la señora Luquez López se le imputaron los siguientes cargos (fls. 29 a 39):

— Primer cargo: Suscribir el Contrato OC-03-SP-MST-06-04 el 3 de junio de 2004, por $86.951.319, con el objeto de adecuar la biblioteca municipal, sin contar previamente con los estudios de orden técnico y económico.

Se indicó que con esta actuación la demandante, en forma dolosa, infringió el artículo 34, numeral 1º, de la Ley 734 de 2002, referido al deber de cumplir y hacer cumplir los mandatos legales, especialmente el previsto en el artículo 25, numeral 12 de la Ley 80 de 1993, que establece el principio de economía en materia de contratación estatal, según el cual, con antelación a la firma del contrato, se deberán elaborar los estudios, diseños y proyectos requeridos.

Igualmente, se precisó que la conducta cuestionada corresponde a una falta gravísima, establecida en el artículo 48, numeral 31, de la Ley 734 de 2002, esto es, participar en la etapa precontractual o en la actividad contractual con desconocimiento de los principios que regulan la contratación estatal. Además, el artículo 26 de la Ley 80 dispone que los servidores públicos deben responder cuando abran concursos sin contar con los estudios necesarios.

— Segundo cargo: suscribir el 29 de octubre de 2004 las órdenes de suministro SUM-43-SP-MST-10-04 y SUM-44-SP-MST-10-04, por $7.505.160 y $6.059.820, respectivamente, con el mismo objeto contractual, consistente en el suministro de alimento a los restaurantes escolares de las instituciones educativas del Municipio de Santiago de Tolú durante el mes de octubre de 2004, las cuales sumaron $13.564.980, monto que superaba el 10% de la menor cuantía, eludiendo el proceso de convocatoria pública, que conforme la cuantía de las órdenes suscritas, debió adelantarse para celebrar un solo contrato.

Se indicó que la demandante, actuando con culpa gravísima, infringió el artículo 34, numeral 1º, de la Ley 734 de 2002, referido al deber de cumplir y hacer cumplir los mandatos legales, especialmente el previsto en el artículo 24, numeral 8º, de la Ley 80 de 1993, que prohíbe a las autoridades eludir los procedimientos de selección objetiva y demás requisitos previstos en ese estatuto; así como el artículo 11, numeral 2º, del Decreto 2170 de 2002, según el cual, para la celebración de contratos de menor cuantía se debe realizar convocatoria pública.

El ente investigador refirió que la conducta objeto de reproche constituía falta gravísima, en los términos del artículo 48, numeral 31, de la Ley 734 de 2002, es decir, participar en la etapa precontractual o en la actividad contractual con desconocimiento de los principios que regulan la contratación estatal.

— El 30 de marzo de 2006, la demandante, actuando por intermedio de apoderado, presentó escrito de descargos, argumentando frente al primer cargo que el Contrato OC-03-SP-MST-06-04 el 3 de junio de 2004 se celebró con sujeción a la Ley 80 de 1993 y el Decreto 2170 de 2002, es decir, que antes de dar apertura al proceso de selección, se elaboraron los estudios, diseños arquitectónicos, presupuesto de la obra, proyectos requeridos y los términos de referencia (fls. 215 a 220, c. 3).

Agregó, que la obra se ejecutó completamente, aclarando que se adicionó la sala de cómputo y el aire acondicionado, porque con posterioridad a la adjudicación del contrato, la administración recibió de ECOPETROL una donación de 65 computadores, 10 de los cuales se instalaron en la Biblioteca Municipal y, por lo tanto, era necesario adecuar las instalaciones para su óptimo funcionamiento.

Frente al segundo cargo, la investigada indicó que la oficina de planeación municipal suscribió un informe precisando que resultaba más económico contratar el suministro de alimentos en forma sectorizada para los comedores escolares ubicados en orientación de una sola vía, en lugar de hacerlo respecto de trayectos opuestos, es decir, Oriente - Vía Sincelejo y Sur - Vía Coveñas. Igualmente, se contrató al mejor oferente, teniendo en cuenta el menor precio, calidad y puntualidad.

— El 30 de mayo de 2006, los Asesores del Despacho del Procurador General de la Nación - Oficina de Asesores en Presupuesto, Regalías y Salud dictaron Auto de Pruebas, mediante el cual tuvieron como tales las aportadas por la demandante, a saber (fls. 275 a 279, c. 3):

a) Respecto del primer cargo: la propuesta “Adecuación Biblioteca Municipal”, presentada por el señor Edmundo Pinedo Serje; estudios previos para el proceso de contratación “Adecuación del recinto donde funcionará la Biblioteca Municipal de Santiago de Tolú, vigencia 2004”; certificación de recibo del lote de computadores e impresoras; Comunicación de 21 de mayo de 2004, expedida por la Profesional Universitaria de Recursos Humanos, donde expresa que los elementos fueron entregados a satisfacción.

Los funcionarios de la-Procuraduría manifestaron que en cuanto a los diseños y proyectos que hacen parte del estudio previo y términos de referencia, únicamente se anexaron los planos arquitectónicos y estructurales correspondientes a la planta existente, planta primer piso, “plantas indicadas” y “cortes”, con fecha mayo de 2004, así como planta de cimentación y estructural del segundo piso, detalles y cortes de cimentación y despiece y secciones de vigas, nervios y columnas, con fecha agosto de 2004; también se indicó que los proyectos y términos de referencia mencionados por la investigada no fueron aportados.

b) En relación con el segundo cargo: se tuvieron como prueba el estudio de la Secretaría de Planeación Municipal, por el cual se recomienda la contratación de dos proveedores; sondeo de mercado oficial elaborado por la Coordinadora de Restaurantes Escolares; y el estudio técnico de escogencia.

Como pruebas de oficio, en lo que atañe a la señora Luquez López, se dispuso: oficiar a ECOPETROL para que informara sobre el procedimiento para la donación de 65 computadores al Municipio de Tolú; solicitar a la Alcaldía el envío de las órdenes de suministro de Alimentos Escolares Números SUM-16-05-04, SUM-26-07-04, SUM-30-08-04 y SUM 36-09-04.

— El 28 de agosto de 2005, el Viceprocurador General de la Nación corrió traslado para que los investigados presentaran alegatos de conclusión dentro de la actuación disciplinaria (fl. 487, c. 4).

— El 31 de mayo de 2007, el Viceprocurador General de la Nación profirió Fallo Disciplinario de Primera Instancia e impuso a la demandante, en su condición de Alcaldesa del Municipio de Santiago de Tolú, la sanción de destitución e inhabilidad general por el término de 11 años, porque suscribió el Contrato Nº OC-03-SP-MST-06-04 de 3 de junio de 2004, cuyo objeto era adecuar la biblioteca Municipal, sin cumplir con la planeación legalmente establecida, traducida en la deficiencia en la elaboración de los estudios previos que precedieron el negocio jurídico.

En consecuencia, encontró probada la falta disciplinaria establecida en el artículo 48, numeral 31, de la Ley 734 de 2002, esto es, participar en la etapa precontractual o en la actividad contractual con desconocimiento de los principios que regulan la contratación estatal (fis. 13 a 27, vto.).

Sin embargo, la actora fue absuelta respecto del segundo cargo imputado, el cual consistía en haber suscrito órdenes de suministro de alimento a los restaurantes escolares de las instituciones educativas del Municipio de Santiago de Tolú, durante el mes de octubre de 2004, cuyo monto en conjunto superaba el 10% de la menor cuantía y, por lo tanto, requería de una convocatoria pública antes de proceder a su adjudicación.

Como fundamento de la absolución, se argumentó que las pruebas aportadas al expediente evidenciaban la existencia de contrataciones aparentemente semejantes en cuanto hacen referencia al suministro de alimentos a restaurantes escolares, sin embargo existían distinciones en cuanto al lugar donde se cumpliría cada objeto, pues se trataba de instituciones educativas ubicadas en la zona sur y oriental del Municipio, comprendiendo cada una diferentes áreas rurales y urbanas; es decir, que la suscripción dé órdenes de servicios diferentes se orientó a garantizar la entrega oportuna y la calidad de los alimentos suministrados.

— La actora, actuando por intermedio de apoderada, presentó recurso de apelación contra la anterior decisión, por considerar que el ente investigador no tuvo en cuenta, ni valoró las pruebas aportadas, especialmente los planos para la Biblioteca Municipal, cantidades de obra, presupuesto, pliego de condiciones y estudios de orden técnico y económico.

A la investigada nunca se le reprochó que los estudios previos estuvieran incompletos, sino su inexistencia, por lo cual la defensa se encaminó a demostrar que fueron elaborados. Es decir, que al sancionarla por otras razones se desconoció el debido proceso y el derecho de contradicción. Además, es falso que antes de celebrar el contrato de obra se tuviera certeza que ECOPETROL iba a donar unos computadores para la Biblioteca Municipal.

— El 1º de julio de 2008 el Procurador General de la Nación dictó Fallo Disciplinario de Segunda Instancia y confirmó la decisión recurrida, argumentando que la señora Luquez López fue sancionada por desconocer el principio de planeación que orienta la actividad precontractual, pues éste no se cumple con la formal existencia de precarios estudios previos como los allegados por la interesada, sino con la efectiva realización de los análisis que permitan evitar la improvisación en la ejecución contractual, el desgaste administrativo y el detrimento patrimonial del Estado. En consecuencia, la evidente diferencia entre los diseños originales y la obra ejecutada, evidencian deficiencias en la planeación (fls. 40 a 55).

En este orden de ideas, para su validez, los estudios deben ser previos, completos abarcando aspectos técnicos, científicos, económicos, financieros, ecológicos y sociales; además, sustentados en cuando a las razones metodológicas y la especialidad con que se elaboran. Sin embargo, en el presente caso, no se acreditaron los referidos requisitos.

Análisis de la Sala

Falta disciplinaria endilgada

La Ley 734 de 2002 determina que se incurre en falta disciplinaria por el incumplimiento de deberes, extralimitación en el ejercicio de derechos y funciones, prohibiciones y, además, por la violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos y conflicto de intereses.

A la demandante se le atribuyó la comisión de la falta disciplinaria prevista en el artículo 48, numeral 31, de la Ley 734 de 2002, que establece:

“ARTÍCULO 48. FALTAS GRAVÍSIMAS. Son faltas gravísimas las siguientes:

(…)

31. Participar en la etapa precontractual o en la actividad contractual, en detrimento del patrimonio público, o con desconocimiento de los principios que regulan la contratación estatal y la función administrativa contemplados en la Constitución y en la ley.

(…)

El aparte resaltado fue declarado condicionalmente exequible por la Corte Constitucional, mediante la Sentencia C-818 de 2005, “(...) en el entendido que la conducta constitutiva de la falta gravísima debe ser siempre de carácter concreto y estar descrita en normas constitucionales de aplicación directa o en normas legales que desarrollen esos principios (...)”. Esta decisión se adoptó en atención a los principios de legalidad y reserva de ley que deben observarse en los procesos disciplinarios.

Violación de la ley y falsa motivación

La actora manifestó que la Procuraduría General de la Nación desconoció el derecho al debido proceso, pues quebrantó el principio de congruencia que debe existir entre los cargos y el fallo, en orden a garantizar el derecho de defensa, la lealtad procesal y la estructura jurídica y lógica del proceso, pues el investigado únicamente puede ser sancionado o absuelto por las faltas por las que fue llamado a responder.

La referida inconsistencia la fundó en que en el Auto de Cargos se le imputó el haber adelantado un proceso contractual sin contar con los estudios previos, razón por la que aportó los documentos que desvirtuaban la falta endilgada. Sin embargo, en el Fallo de Primera Instancia se cambió la imputación formulada en el pliego de cargos, pues sancionó a la actora argumentando que aunque existió un estudio técnico, éste no cumplió con las exigencias legales, es decir que era deficiente.

Agregó, que el ente disciplinario está facultado para recalificar el hecho, pero teniendo en cuenta que frente a nuevos hechos de imputación debe otorgar a la defensa la oportunidad de manifestarse respecto de la calificación definitiva que integrará el Fallo; es decir, que el principio de congruencia le impone al Juez el deber de considerar el mismo hecho durante todas las etapas del proceso y constituye una garantía para el imputado, en el sentido que no se emitirá pronunciamiento sobre un hecho distinto a aquél por el cual fue sometido a juicio.

La demandante recurrió a lo dispuesto por los artículos 163 y 170 del Código Disciplinario Único para fundamentar la consonancia que debe existir entre el auto de cargos y el Fallo Disciplinario, cuyo tenor literal es el siguiente:

«ARTÍCULO 163. CONTENIDO DE LA DECISIÓN DE CARGOS. La decisión mediante la cual se formulen cargos al investigado deberá contener:

1. La descripción y determinación de la conducta, investigada, con indicación de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se realizó.

2. Las normas presuntamente violadas y el concepto de la violación, concretando la modalidad específica de la conducta.

3. La identificación del autor o autores de la falta.

4. La denominación del cargo o la función desempeñada en la época de comisión de la conducta.

5. El análisis de las pruebas que fundamentan cada uno de los cargos formulados.

6. La exposición fundada de los criterios tenidos eh cuenta para determinar la gravedad o levedad de la falta, de conformidad con lo señalado en el artículo 43 de este código.

7. La forma de culpabilidad.

8. El análisis de los argumentos expuestos por los sujetos procesales.

(…)

ARTÍCULO 170. CONTENIDO DEL FALLO. El fallo debe ser motivado y contener:

1. La identidad del investigado.

2. Un resumen de los hechos.

3. El análisis de las pruebas en que se basa.

4. El análisis y la valoración jurídica de los cargos de los descargos y de las alegaciones que hubieren sido presentadas.

5. La fundamentación de la calificación de la falta.

6. El análisis de culpabilidad.

7. Las razones de la sanción o de la absolución, y

8. La exposición fundamentada de los criterios tenidos en cuenta para la graduación de la sanción y la decisión en la parte resolutiva”.

La Corte Constitucional ha expresado que la calificación de la falta que se realiza en el pliego de cargos es provisional, pues la finalidad del proceso disciplinario es esclarecer lo ocurrido, buscar la verdad real y formular un reproche en tal sentido. Como consecuencia, el funcionario que deba adoptar la decisión final puede modificar, parcial o totalmente, las apreciaciones con base en las cuales se inició el proceso(2).

Sin embargo, la variación de la falta debe garantizar el derecho de contradicción del investigado, por lo cual, frente a la nueva calificación es necesario otorgar al disciplinado la posibilidad de solicitar y practicar pruebas, en orden a garantizar el derecho de defensa y debido proceso(3).

Por su parte, el Consejo de Estado ha sostenido que la falta de coherencia entre las faltas disciplinarias imputadas en el pliego de cargos y los fallos definitivos refleja el desconocimiento del debido proceso, circunstancia que vicia de nulidad las decisiones sancionatorias. En efecto, el auto de cargos debe contener una “descripción y determinación de la conducta investigada, con indicación de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se realizó”, así como la indicación de las “normas presuntamente violadas y el concepto de la violación, concretando la modalidad específica de la conducta”; entonces, a tales aspectos debe circunscribirse el análisis del fallo sin que sea dable sorprender al disciplinado con nuevos cargos que no tuvo oportunidad de controvertir(4).

Ahora bien, una vez analizados el pliego de cargos y los fallos disciplinarios la Sala advierte que no existe incongruencia entre estas actuaciones, pues desde el inicio de la investigación, la Procuraduría le imputó a la actora el quebrantamiento del principio de economía establecido en el artículo 25 de la Ley 80 de 1993, traducido en la falta de planeación por no contar con los estudios previos adecuados que permitieran llevar a buen fin la obra contratada, esto es, la adecuación de la Biblioteca Municipal.

Así, en el pliego de cargos se precisó que el Acta de Recibo Final de 15 de octubre de 2004(5) demostraba la aludida falta de planeación, en los siguientes términos (fl. 32):

“En el referido documento se observa que con la suscripción del acta 01, en la cual se cambian los materiales del entrepiso, no se determina una disminución de $3.049.662 como se especifica en el acta, sino un incremento de $7.617.044 como lo muestra el acta final, además hubo menores cantidades de obra, pero se realizaron mayores cantidades de obra y otras adicionales, con una diferencia de $38.587.489 a lo contratado inicialmente, hecho que demuestra la falta de planeación y de estudios técnicos y económicos por parte de la administración”. (Resalta la Sala).

Igualmente, se indicó que los estudios previos, el contrato principal, su adición y las Actas de recibo, confirmaban “(...) la falta de planeación y la no realización de la evaluación técnica y económica, debiéndose improvisar y suscribir actas y contratos de obras adicionales por valores diferentes, después de realizadas las obras”.

Por lo anterior, al desarrollar el cargo imputado, se estableció que la actora “suscribió el contrato para la adecuación de la biblioteca pública sin contar con los estudios técnicos y económicos necesarios para establecer los requerimientos y las necesidades reales para lograr el objetivo propuesto por la Administración”.

En este orden de ideas, durante la actuación disciplinaria la actora fue investigada porque desconoció el principio de economía, reflejado en la falta de planeación, por la ausencia de estudios técnicos serios y completos que permitieran cumplir el objeto contractual dentro de los plazos y términos técnicos y económicos inicialmente pactados.

En efecto, esta Corporación ha expresado(6) que el contrato público es un instrumento jurídico para la ejecución de la planificación del presupuesto y para asegurar el cumplimiento de los fines del Estado y su preparación debe comenzar con antelación al momento en el que se tome la decisión de celebrarlo. En igual sentido, el estatuto de contratación reconoce el postulado de la autonomía de la voluntad a favor de la Administración Pública (artículo 32 de la Ley 80 de 1993), pero bajo el entendido que ésta se traduce en la posibilidad de celebrar los contratos que sean convenientes para la Entidad y para la comunidad en general, pues no se trata de una prerrogativa encaminada a satisfacer el interés privado del sujeto contratante (como si ocurre v.gr. en el derecho civil), sino de intereses que trascienden a las partes del negocio jurídico, los cuales se confunden con los fines del Estado(7).

Igualmente, la actividad contractual se debe orientar por los principios de economía, eficiencia y eficacia, las entidades públicas deben perseguir la consecución de los fines estatales pero no de cualquier manera, sino de una forma ordenada y racional, pues “siendo ingentes las necesidades públicas y escasos los recursos destinados a su satisfacción, surge la necesidad de seleccionar las prioridades objetivas hacia las cuales se deben encaminar los esfuerzos del Estado”(8).

En ese orden de ideas, es de trascendental importancia la planificación del contrato. Ésta y su herramienta financiera que es el presupuesto, se convierten en el marco político de la gestión contractual. Adicionalmente, la racionalidad del gasto público comporta que todo proyecto que adelante la Administración, debe estar precedido de un conjunto de estudios dirigidos a establecer su viabilidad técnica y económica y, el impacto social que tenga en la satisfacción de las necesidades de los asociados y del interés general. Es así como debe existir una sólida justificación del gasto con el objeto de optimizar el manejo de los recursos estatales.

De este modo, en consonancia con el numeral 12 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, es preciso que con anterioridad a la apertura del proceso de selección del contratista, la entidad contratante elabore los estudios y evaluaciones necesarios que permitan determinar adecuadamente las obras, los servicios o los bienes que pretende obtener.

En lo que tiene que ver con la modalidad de selección del contratista por licitación, el inciso segundo del numeral 1º del artículo 30 de la Ley 80 dispone que “de conformidad con lo previsto en el numeral 12 del artículo 25 de esta ley, la resolución de apertura debe estar precedida de un estudio realizado por la entidad respectiva en el cual se analice la conveniencia y oportunidad del contrato y su adecuación a los planes de inversión, de adquisición o compras, presupuesto y ley de apropiaciones, según el caso. Cuando sea necesario, el estudio deberá estar acompañado, además, de los diseños, planos y evaluaciones de prefactibilidad o factibilidad”.

La jurisprudencia(9) y la doctrina(10), coinciden en afirmar que en los citados artículos de la Ley 80 de 1993, se encuentra previsto el principio de planeación (aunque técnicamente el legislador tituló al artículo 25 “principio de economía”), según el cual, la actividad contractual del Estado debe estar precedida de un juicioso análisis de conveniencia, necesidad y de viabilidad jurídica, técnica y financiera; pues no puede estar sujeta a la improvisación.

Sobre los estudios previos, en Sentencia de 3 de diciembre de 2007(11), la Sección Tercera de esta Corporación, consideró:

(…)

En tercer lugar, y en cumplimiento también del deber de planeación y el principio de buena fe precontractual, las entidades estatales no pueden iniciar procesos de contratación si no existen las respectivas partidas o disponibilidades presupuestales (No. 6 art. 25); igualmente, deben con antelación al inicio del proceso de selección del contratista analizar la conveniencia o inconveniencia del objeto a contratar y obtener las autorizaciones y aprobaciones para ello (No. 7 art. 25), así como elaborar los estudios, diseños y proyectos requeridos, y los pliegos de condiciones o términos de referencia (No. 12 art. 25). Reglas éstas que resultan concordantes y se puntualizan en el proceso de la licitación pública en cuanto la apertura del proceso debe estar precedida de un estudio realizado por la entidad respectiva en el cual se analice la conveniencia y oportunidad del contrato y su adecuación a los planes de inversión, de adquisición o compras, presupuesto y ley de apropiaciones, según el caso; y de ser necesario, deberá estar acompañado, además, de los diseños, planos y evaluaciones de prefactibilidad o factibilidad (No. 1 del art. 30); y haber elaborado los correspondientes pliegos de condiciones o términos de referencia, en los cuales se detallarán especialmente los aspectos relativos al objeto del contrato, su regulación jurídica, los derechos y obligaciones de las partes, la determinación y ponderación de los factores objetivos de selección y todas las demás circunstancias de tiempo, modo y lugar que se consideren necesarias para garantizar condiciones objetivas, claras y completas (No. 2 del art. 30). Por lo tanto, el principio de economía en cuya esencia se encuentra el deber de planeación del contrato (...) Significa que el Estado está obligado a actuar con alto grado de eficiencia y eficacia para que se protejan los recursos públicos fiscales, con sujeción estricta al orden jurídico. De tal manera que es cuestionable todo acto de negligencia, desidia o falta de planeación u organización estatal en la toma de decisiones públicas, que generan situaciones contrarias a la ley. (...)”(12).

Por su parte, la Sección Tercera de esta Corporación en Sentencia de 29 de agosto de 2007(13), reiteró que en materia contractual, las entidades oficiales están obligadas a respetar y a cumplir el principio de planeación, pues resulta indispensable la elaboración previa de estudios y análisis suficientemente serios y completos, antes de iniciar un proceso de selección; que estén encaminados a determinar, entre muchos aspectos relevantes, lo siguiente:

— La verdadera necesidad de la celebracióh del respectivo contrato.

— Las opciones o modalidades existentes para satisfacer esa necesidad y las razones que justifiquen la preferencia por la modalidad o tipo contractual que se escoja.

— Las calidades, especificaciones y demás características que puedan o deban reunir los bienes, las obras, los servicios, etc., cuya contratación, adquisición o disposición se haya determinado necesaria, lo cual según el caso, deberá incluir también la elaboración de los diseños, planos, análisis técnicos, etc.

— Los costos, valores, y alternativas que, a precios de mercado reales, podría demandar la celebración y ejecución de esa clase de contrato, consultando precios, especificaciones, cantidades de los bienes, obras, servicios, etc., que se pretende o requiere contratar, así como la modalidad u opciones escogidas o contempladas para el efecto.

— La disponibilidad de los recursos presupuestales o la capacidad financiera de la entidad contratante, para asumir las obligaciones que se deriven de la celebración del pretendido contrato.

— La existencia y disponibilidad, en el mercado nacional e internacional, de proveedores, constructores, profesionales, etc., en condiciones de atender los requerimientos y satisfacer las necesidades de la entidad contratante.

— Los procedimientos, trámites y requisitos que deban satisfacerse, reunirse u obtenerse para llevar a cabo la selección del respectivo contratista, y la celebración del contrato que se pretende celebrar(14).

En este orden de ideas, la Ley exige la realización de los estudios previos, pero ello no se refiere al cumplimiento de una simple formalidad sino que su elaboración debe ser idónea y completa, porque el contrato está encaminado a satisfacer necesidades estatales e involucra dineros públicos. Entonces, el desconocimiento de este deber vulnera los principios de planeación, economía, transparencia, responsabilidad, selección objetiva, eficiencia, entre otros y, además, incide tanto en la etapa de formación del contrato, como en la etapa de ejecución. En la primera, porque puede afectar el proceso de evaluación de las propuestas, por cuanto impide la comparación objetiva de las mismas; y, en la segunda, porque en el momento de la ejecución del contrato las omisiones de la Administración por falta de estudios y diseños definitivos generan serias consecuencias, en desmedro del interés general, los fines de la contratación y el patrimonio público, ya que conducen a modificar los precios, las cantidades y las condiciones técnicas inicialmente pactadas, generan el incremento de los costos del proyecto y, en el más grave de los casos, conducen a la paralización del contrato o a la imposibilidad de cumplir su objeto, situaciones que generalmente culminan en cuantiosos pleitos judiciales.

En el sub lite, el ente investigador concluyó que la falta de planeación de la actividad contractual derivó en múltiples irregularidades en la ejecución del contrato, a saber:

— El incumplimiento del plazo pactado, pues el contrato se suscribió el 3 de junio de 2004, el acta inicial es de 2 de julio del mismo año y la obra se recibió el 15 de octubre de la misma anualidad; sin embargo, el plazo inicial era de 60 días calendario, es decir, que se superó ampliamente la fecha de entrega.

— El incremento del precio del contrato, ya que en un principio correspondía a $86.951.319, pero finalmente se pagaron $125.538.808.

— La adición del contrato, la cual fue posterior a la liquidación y recibo de la obra.

— Igualmente, se advirtió que una parte de los planos se elaboró con posterioridad al inicio del contrato.

En relación con los anteriores aspectos, en el Fallo Disciplinario de Primera Instancia se indicó que las pruebas aportadas al proceso demostraban la falta de estudios técnicos y económicos necesarios que permitieran determinar adecuadamente las obras y bienes que se pretendían obtener mediante la suscripción del contrato para la adecuación de la Biblioteca Municipal, pues previo al inicio del proceso de selección no se identificó en forma completa el objeto a contratar, tal como se evidencia en los planos relacionados con la planta de cimentación y estructural del segundo piso, detalles y cortes de cimentación y despiece y secciones de vigas, nervios y columnas, elaborados en agosto de 2004, es decir, con posterioridad a la iniciación del contrato; así mismo, se realizaron obras adicionales lo cual afectó el normal desarrollo del contrato, situación que se reflejó en la ampliación del plazo y del precio inicialmente pactados.

Por lo anterior, se concluyó que la insuficiencia de estudios de orden técnico y económico, presupuesto de obra, diseños arquitectónicos y proyectos requeridos, afectó el normal desarrollo del contrato; además, no se suscribió un contrato adicional en torno al plazo y valor, pues los supuestos contratos adicionales que obran dentro del proceso, se suscribieron con posterioridad a la liquidación del contrato principal, es decir una vez extinguido el vínculo contractual.

Así las cosas, no se probó el cargo que la demandante le imputó a los actos enjuiciados en el sentido de indicar que no existió coherencia entre el pliego de cargos y los fallos disciplinarios, pues la actuación disciplinaria se inició y culminó por el hecho de haber quebrantado el principio de economía y la planeación que orientan la celebración de los contratos estatales.

Igualmente, se precisa que la actora, como ordenadora del gasto debía revisar que la etapa precontractual se surtiera correctamente, atendiendo a los precisos mandatos de la Ley 80 de 1993 y demás normas concordantes y reglamentarias, pues estas actuaciones se erigían en el fundamento para la adecuada celebración y ejecución del contrato. Por tanto, el cargo no está llamado a prosperar.

Conclusiones finales

Conforme a lo expuesto en precedencia, se respetó el principio de objetividad durante el trámite de la actuación disciplinaria y las garantías de la disciplinada.

Además, el recaudo probatorio, así como su razonada valoración dentro del principio de la sana crítica, permiten establecer la eficiencia de la administración en la búsqueda de determinar la falta objeto de censura, así como el autor de la misma, estructurando los elementos de la responsabilidad disciplinaria, esto es la tipicidad, ilicitud sustancial y culpabilidad.

Igualmente, en el presente caso no se evidencia vulneración a los derechos fundamentales de la demandante, pues en el expediente se encuentra acreditado que la señora Liceloth Lorena Luquez López presentó descargos en relación con los hechos imputados, tuvo oportunidad de solicitar, aportar y controvertir las pruebas, recurrió la decisión de primera instancia, se le notificaron todas las actuaciones, entre otros aspectos que evidencian el respeto, por la normatividad tanto sustancial como procedimental, garantizando la intervención de la interesada durante el transcurso del proceso desde su inicio hasta su terminación.

En este orden de ideas, no se evidencia una irregularidad que afecte el derecho al debido proceso de la demandante, ni mucho menos garantías esenciales a un juicio justo y objetivo como son la presunción de inocencia y la imparcialidad que deben orientar la actuación de todo ente investigador.

Así las cosas, la actora no logró desvirtuar la presunción de legalidad que ampara a los actos administrativos acusados, ni se acreditó alguna causal que los vicie de nulidad, razón por la cual no pueden prosperar las súplicas de la demanda.

En el Sub lite no se encontró probada ninguna excepción. En consecuencia, la innominada propuesta por la Procuraduría General de la Nación, será desestimada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

FALLA

NIÉGANSE las pretensiones de la demanda instaurada por la señora Liceloth Lorena Luquez López contra la Nación - Procuraduría General de la Nación, por las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia.

Una vez ejecutoriada esta providencia, por Secretaría de la Sección Segunda, envíese el expediente disciplinario a la Procuraduría General de la Nación, el cual fue arrimado al plenario en calidad de préstamo.

Cópiese, notifíquese y una vez ejecutoriada archívense las diligencias. Cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión».

(2) Corte Constitucional, Sentencia C-1076 de 2002, M.P. Dra. Clara Inés Vargas Hernández.

(3) Corte Constitucional, Sentencia SU-901 de 2005, M.P. Dr. Jaime Córdoba Triviño.

(4) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, C.P. Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila, Sentencia de 12 de marzo de 2009, Radicación 44001-23-31-000-2003-00499-01(7150-05), Actor. Samuel Santander Lanao Robles.

(5) Obrante a folio 210 c.7 del expediente.

(6) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, C.P. Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila, Sentencia de 18 de agosto de 2011, Radicación 25000-23-25-000-2007-00753-01(0532-08), Actor. Guillermo Fino Serrano.

(7) Ver, Escobar Gil, Rodrigo. “Teoría General de los Contratos de la Administración Pública”. Editorial Legis. Bogotá D.C., Segunda Reimpresión, 2000. Páginas 64 y siguientes.

(8) Ibídem. Página 65 (último párrafo).

(9) Ver, entre otras, las sentencias proferidas por la Sección Tercera de esta Corporación: i) de 3 de diciembre de 2007. Actor: Carlos Orlando Velásquez Murcia. Magistrada Ponente: Dra. Ruth Stella Correa, ii) sentencia de 29 de agosto de 2007, Expediente 14854 Magistrado Ponente, Dr. Mauricio Fajardo Gómez, iii) sentencia de 29 de agosto de 2007, Radicación 52001-23-31-000-1996-07894-01(15469). Actor: Mario Eduardo Rosasco Estupiñán. Magistrado Ponente: Mauricio Fajardo Gómez. En esta última providencia se lee que:

“(...) los principios de planeación, economía y transparencia que, entre otros, orientan la contratación estatal, tienen como finalidad asegurar que todas las actuaciones adelantadas por la Administración durante la actividad contractual se cumplan con eficiencia y eficacia; que los procedimientos de selección sean ágiles, agotando los trámites estrictamente necesarios; que todo proyecto esté precedido de los estudios técnicos, financieros y jurídicos requeridos para la viabilidad económica y técnica de la obra; que en la ejecución del contrato se optimicen los recursos y se eviten situaciones dilatorias que ocasionen perjuicios a una de las partes contratantes. De conformidad con el artículo 84 del Decreto-Ley 222 de 1983, norma que, como ya se dijo, se encontraba vigente en el momento en que el Municipio de Tumaco adelantó el procedimiento de la licitación Pública que culminó con el contrato que ha sido sometido a conocimiento de la Sala, resultaba indispensable que, previamente a adelantarse la licitación o celebrarse el contrato, se contara con los estudios y planos definitivos. Esta previsión también fue materia de regulación en el anterior estatuto de contratación del Estado, concretamente para los contratos de obra pública, así, el artículo 72 del Decreto 150 de 1976, previó tal exigencia y si se examina la Ley 80 de 1993, norma actualmente vigente y bajo cuyas disposiciones se celebró el contrato de obra pública 04 de 22 de marzo de 1994 observamos que el artículo 25 de la Ley 80 de 1980 desarrolló el principio de economía. Esta disposición (numeral 12) se encuentra reiterada en el inciso 2º del numeral 1º del artículo 30 de la mencionada Ley 80, regulatoria de los procedimientos de selección, para los contratos en genera. Bajo los mandatos del Decreto-Ley 222 de 1983, la Administración Municipal estaba en el deber. legal de elaborar, previamente al procedimiento de selección, los estudios completos, diseños y planos definitivos, como también, reservar los recursos presupuestales requeridos para la ejecución de la obra, pero no fue así, tal como lo demuestran las pruebas relacionadas en el acápite anterior, puesto que el estudio de suelos del terreno en donde se proyectó la construcción de la obra, tan solo fue elaborado y entregado al contratista con posterioridad a la celebración del contrato y antes de la firma del acta de Iniciación de las obras”.

(10) Matallana Camacho, Ernesto. “Manual de Contratación Pública”. Segunda Edición. Universidad Externado de Colombia. 2009. página 342.

(11) Magistrada Ponente: Dra. Ruth Stella Correa, Actor: Carlos Orlando Velásquez Murcia.

(12) En esa misma sentencia se aclaró que “se han esbozado como principios fundamentales del proceso licitatorio los de libertad de concurrencia, igualdad, publicidad y transparencia. La Ley 80 de 1993 consagró como principios de la contratación estatal los de transparencia, economía y responsabilidad, a los cuales ha sumado los de planeación y el de selección objetiva. Por lo demás, el procedimiento precontractual que adelanta la administración, es un típico procedimiento administrativo, sujeto a los principios orientadores de economía, celeridad, eficacia, imparcialidad, publicidad y contradicción, señalados en el artículo 3 del C.C.A. y en el artículo 209 de la Carta”.

(13) Expediente 14.287. Actor. Hernán Duarte Esguerra / Demandado: Instituto de Desarrollo Urbano -IDU-, Magistrado Ponente: Mauricio Fajardo Gómez.

(14) Asimismo, en dicha providencia la Sección Tercera agregó que “El aludido principio de planeación, con los perfiles y el alcance que se señalan, no sólo ha sido consagrado en el estatuto de contratación actualmente vigente, contenido en la Ley 80 de 1993 (...), sino que también ocupó la atención del legislador al expedir la Ley 222 de 1983”.