Sentencia 2011-00494 de febrero 13 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “A”

Radicación: 11001032500020110049400

Expediente: 1929-2011

Consejero Ponente:

Dr. Alfonso Vargas Rincón

Actor: Lisímaco Gordillo Gómez

Demandado: Nación Contraloría General de la República

Bogotá, D.C., trece de febrero de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «Considera

El problema jurídico gira en torno a establecer la legalidad del acto de 17 de noviembre de 2005 proferido por la Contraloría General de la República, que declaró responsable disciplinariamente al actor y le impuso sanción de destitución del cargo e inhabilidad para el ejercicio de funciones públicas por el término de diez (10) años y el de 10 de enero de 2006 que resolvió el recurso de apelación interpuesto por medio del cual se confirmó en todas sus partes la anterior decisión.

Previo a analizar el fondo del asunto, la Sala resolverá la excepción propuesta por la parte demandada, así:

Caducidad de la acción: La caducidad debe contabilizarse desde el día siguiente de la notificación del fallo de segunda instancia, esto es, el 21 de enero de 2006, por lo que al 22 de mayo de la misma anualidad cuando se presentó la demanda, la acción ya había caducado como lo dispone el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo.

Al respecto, la Sala debe decir que, para efectos de contabilizar el término de caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, los días deben ser hábiles, por lo que en el caso que nos ocupa, si bien la notificación se surtió el 20 de enero de 2006 (viernes), el término debe computarse a partir del día siguiente hábil de la notificación, es decir el 23 de enero de 2006 (lunes), en consecuencia el 22 de mayo del mismo, cuando el actor impetra la demanda, la acción no había caducado de conformidad con el artículo 136 numeral 2º del Código Contencioso Administrativo, disposición que prevé un término de caducidad de 4 meses contados a partir de la notificación, ejecución o publicación del acto según sea el caso. Por lo dicho la excepción no tiene vocación de prosperidad.

Para efectos de decidir, se tiene lo siguiente:

El proceso disciplinario

La Contraloría General de la República, mediante auto de 2 de junio de 2004 abrió indagación preliminar contra el investigado. El 26 de mayo de 2005 citó a audiencia y profirió cargos contra Lisímaco Gordillo Gómez en su condición de profesional universitario grado 01 adscrito a la gerencia departamental del Meta de la misma entidad, en razón a las presuntas irregularidades consistentes en:

“Lisímaco Gordillo Gómez, funcionario activo de la Contraloría General de la República, quien para la época de los hechos ocupó el cargo de profesional universitario grado 01 de la gerencia departamental del Meta, dejó de asistir a laborar sin justificación, los días 26, 28 y 29 de agosto; 1, 2, 3, 4, 5, 8, 10, 12 en horas de la tarde 15 y 16 en horas de la tarde, 17, 23, 25 y 30 de septiembre, 6 al 10 de octubre de 2003; 9,10,18, 19 en horas de la tarde, 20 y 23 de febrero; 2 y 4 de marzo; 12, 13, 14, 16, 20, 21, 22, 23, 27, 29, 30 de abril; 3, 4, 5, 6, 7, 10, 11, 12, 13, 14, 17, 18, 19, 20, 21, 25, 26, 27, 28 y 31 de mayo; 1, 2 horas de la mañana del día 3, 4 y 7 de junio de 2004.

Las inasistencias relacionadas los días comprendidos entre el 1º y 5 de septiembre, 6 al 10 de octubre de 2010; 12 al 14 de abril, 20 al 23 de abril; 3 al 7 de mayo, 10 al 14 de mayo, 17 al 21 de mayo, y 26 al 28 de mayo de 2004, constituye abandono del cargo, por cuanto el disciplinado dejó de concurrir a su sitio de trabajo por tres o más días, sin que hubiera aportado justificación probada”.

El actor con su conducta transgredió las disposiciones contenidas en los artículos: 6º de la Constitución Política; 23, 34, 48 de la Ley 734 de 2002; 126 del Decreto 1950 de 1973; 2º y 3º de la Resolución 9691 de 1982 preceptos normativos que prohíben abandonar injustificadamente el cargo, función o servicio que le ha sido encomendado en virtud del empleo. Su omisión a la luz del Código Disciplinario Único es considerada como falta disciplinaria.

En el transcurso de la investigación disciplinaria se incorporaron a la actuación las siguientes pruebas:

Fotocopia de las planillas de control de asistencia de la Gerencia Departamental del Meta de la Contraloría General de la República, de los días objeto de investigación (fls. 1-5, cdno. 4).

Antecedentes remitidos por el gerente departamental, sobre las reiteradas inasistencias del actor a su sitio de trabajo (cdno. 4).

Copias de las fórmulas médicas, expedidas por un profesional de la medicina particular donde registran el tratamiento que seguía el actor para la época de los hechos (fls. 177 a 185).

Declaraciones de los siguientes funcionarios: Gerente de la Contraloría Departamental, coordinadora de gestión, Guillermo Guarín, Alfonso Pavón y José Ismael Díaz, todos coinciden en manifestar que el actor dejaba de asistir a su lugar de trabajo y los constantes memorandos que le enviaban en razón a su inasistencia, dicen igualmente que escuchaban que lo estaba tratando un médico particular por el mal servicio de la EPS donde se encontraba afiliado (fls. 463 468, c.p.).

Copia de la historia clínica, formulas e incapacidades médicas que corroboran las enfermedades sufridas por el actor (fls. 183-210, tomo IV).

Del fondo del asunto

El demandante como planteamientos de inconformidad contra los actos demandados, señaló que:

Al proferirse los actos sancionatorios se desconoció la obligación constitucional consagrada en el artículo 29 superior, en especial el debido proceso y derecho de defensa, al omitir valorar, decretar y practicar algunas pruebas testimoniales y documéntales que justificaban las razones que llevaron al actor a ausentarse temporalmente del cargo función o servicio, entre ellas la historia clínica y las incapacidades suscritas por médico particular, estas últimas no tenidas en cuenta, por no ser transcritas o suscritas por la EPS respectiva.

Del abandono del cargo

La figura del abandono del cargo o del servicio implica la dejación voluntaria definitiva y no transitoria de los deberes y responsabilidades que exige el empleo del cual es titular el servidor público. En consecuencia, dicho abandono se puede presentar, bien porque se renuncia al ejercicio de las labores o funciones propias del cargo, con la necesaria afectación de la continuidad del servicio administrativo, o bien porque se deserta materialmente del cargo al ausentarse el servidor del sitio de trabajo y no regresar a él para cumplir con las labores asignadas, propias del cargo o del servicio. Tiene como característica esencial que el abandono debe ser injustificado, vale decir, que no exista una razón suficiente para comprobar la inasistencia.

Los antecedentes normativos que la consagran como causal autónoma de retiro del servicio son los que a continuación se recuerdan:

El artículo 25 del Decreto-Ley 2400 de 1968, que fue modificado por el Decreto-Ley 3074 del mismo año, dispuso lo siguiente:

“La cesación definitiva de funciones se produce en los siguientes casos:

a) Por declaración de insubsistencia del nombramiento;

b) Por renuncia regularmente aceptada;

c) Por supresión del empleo;

d) Por retiro con derecho a jubilación;

e) Por invalidez absoluta; f) Por edad;

f) Por destitución y

g) Por abandono del cargo” (resaltado fuera de texto)

Posteriormente fue expedido el Decreto 1950 de 1973, mediante el cual se reglamentaron los decretos leyes 2400 y 3074 de 1968 y se dictaron otras normas sobre administración del personal civil de la Rama Ejecutiva, norma que en el artículo 126 del Decreto 1950, indica cuáles son los eventos en los cuales se configura el abandono del cargo, así:

“ART. 126.—El abandono del cargo se produce cuando un empleado sin justa causa:

1. No reasume sus funciones al vencimiento de una licencia, permiso, vacaciones, comisión, o dentro de los treinta (30) días siguientes al vencimiento de la prestación del servicio militar.

2. Deje de concurrir al trabajo por tres (3) días consecutivos.

3. No concurra al trabajo antes de serle concedida autorización para separarse del servicio o en caso de renuncia antes de vencerse el plazo de que trata el artículo 113 del presente decreto…” (resaltado fuera de texto).

En este orden, el retiro del servicio por abandono del empleo como causal autónoma, no exceptúa ni hace inviable el proceso disciplinario, la autoridad competente debe iniciarlo a fin de que se establezca la responsabilidad disciplinaria del servidor, en tanto que la conducta de abandono injustificado del cargo, función o servicio ha sido consagrada en el Código Disciplinario Único (L. 734/2002, art. 48, num. 55), como falta gravísima. Al señalar que:

“Son faltas gravísimas las siguientes:

(…).

Numeral 55. El abandono injustificado del cargo, función o servicio”.

Tampoco el hecho de encontrarse inscrito el servidor público en carrera administrativa no es impedimento para dar aplicación al régimen disciplinario, en tanto este protege la moralidad de la administración, y por ello se centran en verificar el cumplimiento de los deberes propios del cargo por los respectivos funcionarios, es decir que en el evento que su conducta sea tipificada como falta disciplinaria da lugar a las sanciones contempladas en el régimen disciplinario, mientras que el régimen de carrera no tiene una vocación de sanción sino de selección de los mejores servidores, evaluación y control de su desempeño.

Todo lo anterior lleva a resolver el cargo propuesto por el actor, sustentado en que no fue el nominador el que ordenó su desvinculación, sino el fallo de 17 de noviembre de 2005, confirmado el 10 de enero de 2006 por la Contraloría General de la República, competente para iniciar y culminar el proceso disciplinario adelantado en contra del investigado.

Durante el desarrollo de la investigación, quedó demostrado que el actor no se presentó a laborar a la gerencia departamental del Meta donde se encontraba prestando sus servicios, los días 26, 28 y 29 de agosto; 1º, 2, 3, 4, 5, 8, 10, 12, 15 y 16 en horas de la tarde; 17, 23, 25 y 30 de septiembre de 2003; así mismo faltó los días 9, 10, 18 y 19 de febrero de 2004 como se registró en los fallos en comento. Esta inasistencia tiene soporte probatorio en los memorandos enviados por las directivas de la entidad, oficios emitidos por la Contraloría, planillas de asistencia en donde aparecen relacionados los días que no laboró y finalmente las pruebas testimoniales (fls. 1 a 91, c.p.).

Si bien el implicado demostró con la incapacidad emitida por médico particular la ausencia a su lugar de trabajo por los días 6 y 10 de octubre de 2003, no obstante, no haber sido transcritas por la EPS, también es cierto que no justificó la totalidad de los días que faltó a laborar de acuerdo a las imputaciones formuladas.

Para efectos de valorar la actuación disciplinaria se hace necesario destacar que: a pesar que las normas que regulan el sistema general de salud, no han reglamentado nada respecto del tema de transcripción de incapacidades, la demandada dio valor probatorio a los documentos aportados por el actor, en aras de abundar en garantías probatorias, concluyendo que las mismas no justifican la totalidad del tiempo por el cual este se ausento de su lugar de trabajo.

De lo anterior se deduce que la validez de las incapacidades suscritas por médicos particulares depende de las medidas determinadas por la EPS, según las oportunidades y elementos que establezcan su aceptación, situación que nos llevan a señalar que será la EPS quien entra a fijar los parámetros para cada caso de incapacidades emitidas por médicos particulares. Luego entonces las faltas del trabajador a su lugar de trabajo podrían justificarse siempre que la EPS respectiva, transcriba las incapacidades ordenadas por el médico particular.

Ahora bien, entiéndase como certificado de incapacidad, el documento oficial que se emite a favor del asegurado titular a fin de hacer constar el tipo de contingencia bien sea enfermedad o accidente y la duración del período de incapacidad temporal para el trabajo. Se otorga como resultado del reconocimiento médico por el cual se acredita que las condiciones de salud del asegurado regular titular activo, requiere descanso físico o como consecuencia de la atención médica está incapacitado temporalmente para su trabajo habitual es expedido obligatoriamente por el profesional de la salud acreditado y autorizado, es el documento que echa de menos el ente investigador y que podría justificar los días de inasistencia laboral. Pero que no fue aportado. Con la historia clínica no se puede pretender justificar la inasistencia a su lugar de trabajo, sin embargo la demandada comprometida con el respeto de sus derechos constitucionales y legales la tuvo en cuenta al proferir los fallos acusados.

En cuanto a las pruebas testimoniales que alude el demandante de no haber sido practicadas, es importante decir que verificado el proceso, se observa que los testimonios de los médicos particulares tratantes solicitados por el disciplinado no comparecieron a la audiencia celebrada el 15 de junio de 2005 en horas de la mañana, diligencia que se aplazó para horas de la tarde del mismo día, con el fin de poder surtir las declaraciones, pero que debido a su renuencia no se pudieron llevar a cabo.

Nótese la falta de interés del investigado al no proporcionar la dirección de los declarantes para su respectiva citación, además las mismas no eran conducentes ni pertinentes para demostrar la ausencia laboral del inculpado, pues con estas lo único que se podía corroborar era la enfermedad que le aquejaba.

Considera la Sala que es errada la apreciación realizada por el actor al manifestar que la calificación de la falta en el pliego de cargos a título doloso es anticipar el fallo, como quiera que en materia disciplinaria el proceso está regido por el principio de la regulación, pues el artículo 165 del Código Disciplinario Único establece que:

“El pliego de cargos podrá ser variado luego de concluida la práctica de pruebas y hasta antes del fallo de primera o única instancia, por error en la calificación jurídica o por prueba sobreviniente”

Significa lo anterior que el ente disciplinario al calificar la falta en el pliego de cargos, no lo hace de manera definitiva, dada su naturaleza provisional permite la variación, toda vez que la falta admite la imposición de determinada sanción, esto es, a la luz del artículo 24 ibídem, faltas gravísimas, graves o leves, la calificación “provisional” de la falta. Ello quiere decir, que se puede evaluar en una nueva oportunidad la apreciación provisional de la falta que se ha realizado en el auto de cargos, siempre y cuando surjan nuevos elementos de juicio, de conformidad con las pruebas que se aporten al proceso y, que a la postre, puedan resultar más beneficiosos para el investigado. Luego no es cierto como lo afirma el actor, que al calificar la falta como dolosa se anticipa la decisión por no tener el carácter definitivo.

En consecuencia, los actos objeto de la presente acción se profirieron con arreglo a las normas vigentes al momento de realizar la adecuación típica de la conducta del implicado, respetando los preceptos constitucionales y legales, en especial el derecho de defensa y debido proceso, en todas las etapas del proceso disciplinario se le brindaron y garantizaron sus derechos según las pautas procesales legales, es decir conforme a los principios de legalidad y trasparencia y las formas propias del proceso, es claro que en el auto de indagación disciplinaria como en el de formulación de cargos y fallos recurridos, se examinaron y señalaron las conductas en las cuales incurrió el actor.

Así las cosas, la Sala denegará las súplicas de la demanda, en tanto los actos recurridos, conservan la presunción de legalidad.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

NIÉGANSE las pretensiones de la demanda dentro del proceso promovido por Lisímaco Gordillo Gómez contra la Contraloría General de la República.

Cópiese, notifíquese y ejecutoriada, archívese el expediente.»