Sentencia 2011-00497 de julio 19 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero Ponente:

Jaime Orlando Santofimio Gamboa

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de julio de dos mil diecisiete (2017).

Rad.: 68001 23 31 000 2011 00497 01 (57317)

Actor: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional

Demandado: Carlos Enrique Gallego Cataño

Asunto: Acción de repetición (sentencia)

EXTRACTOS: «II. CONSIDERACIONES

1. Competencia.

La Sala es competente para decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander el 22 de octubre de 2015, con fundamento en el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo, el artículo 7 de la Ley 678 de 2001 y el artículo 13 del Acuerdo 58 de 1999, modificado por el artículo 1º del Acuerdo 55 de 2003.

2. Normatividad aplicable.

Precisa la Sala que en el sub lite, los hechos que dieron origen a la condena proferida en contra de la entidad demandante el 26 de noviembre de 2009 por el Tribunal Administrativo de Santander, se produjeron el día 15 de agosto de 2000, fecha en la cual resultó muerto Alexander Amaya Sánchez como consecuencia de un disparo propinado por el subintendente Carlos Enrique Gallego Cataño. De manera que, en los aspectos de orden sustancial son aplicables las disposiciones contenidas en los artículos 90 de la Constitución Política de 1991, 77 y 78 del Decreto-Ley 01 de 1984(23).

Sin embargo, en cuanto a las normas procesales se aplican las contenidas en la Ley 678 de 2001, por ser la normativa vigente al momento de presentación de la demanda(24).

3. Elementos para la procedencia de la acción de repetición.

La Sección Tercera ha explicado en abundantes providencias(25) los elementos que determinan la prosperidad de las pretensiones de repetición que formula el Estado contra sus agentes. Ha considerado que los tres primeros requisitos son de carácter objetivo y están sometidos a las normas procesales vigentes al momento de la presentación de la demanda; en tanto que el último de ellos es de carácter subjetivo y está sometido a la normativa vigente al momento de la ocurrencia de la acción u omisión determinante de la responsabilidad del Estado que generó el pago a su cargo y por cuya recuperación se adelanta la acción de repetición(26).

Los elementos necesarios y concurrentes definidos para la declaratoria de repetición son los siguientes:

i) La calidad de agente del Estado y su conducta determinante en la condena

La calidad y la actuación u omisión de los agentes del Estado debe ser materia de prueba, con el fin de brindar certeza sobre la calidad de funcionario o ex funcionario del demandado y de su participación en la expedición del acto o en la acción u omisión dañina, determinante de la responsabilidad del Estado.

ii) La existencia de una condena judicial, una conciliación(27), una transacción o de cualquier otra forma de terminación de conflictos que genere la obligación de pagar una suma de dinero a cargo del Estado.

La entidad pública debe probar la existencia de la obligación de pagar una suma de dinero derivada de la condena judicial impuesta en su contra, en sentencia debidamente ejecutoriada, o de una conciliación o de cualquier otra forma de terminación de un conflicto(28).

iii) El pago efectivo realizado por el Estado.

La entidad pública tiene que acreditar el pago efectivo que hubiere realizado respecto de la suma dineraria que le hubiere sido impuesta por una condena judicial o que hubiere asumido en virtud de una conciliación.

iv) La cualificación de la conducta del agente determinante del daño reparado por el Estado, como dolosa o gravemente culposa.

La entidad demandante debe probar que la conducta del agente o ex agente del Estado fue dolosa o gravemente culposa conforme a las normas que para el momento de los hechos sean aplicables.

4. Medios probatorios.

Obran dentro del plenario los siguientes medios de prueba que interesan al proceso(29):

1. Providencia del 16 de mayo de 2005 emitida por la Procuraduría Delegada Disciplinaria Para la Defensa de los Derechos Humanos dentro de la investigación adelantada en contra del señor Carlos Enrique Gallego Cataño por la muerte del joven Alexander Amaya y la que confirmó la decisión de primera instancia proferida el 14 de julio del mismo año.(30)

2. Copia de la sentencia de reparación directa proferida el día 26 de noviembre de 2009(31) por el Tribunal Administrativo de Santander, donde fueron demandantes los señores Olga María Sánchez y otros y demandada la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional y del edicto de notificación(32), la cual en su parte considerativa señaló:

“En conclusión puede observarse que la actuación del subintendente de policía CARLOS ENRIQUE GALLEGO CATAÑO, fue la única determinante en la ocurrencia del daño, pues fue este quien en una forma por demás irresponsable y precipitada disparó su arma sin que se hubiera acreditado una amenaza por parte del agredido quien según las probanzas ni siquiera se encontraba armado para intuir de ello que el policial actuó en legítima defensa. (...) 

Todo lo expuesto permite concluir que la fuerza pública se extralimitó, abusando de su poder dado que empleó su arma de dotación de forma indiscriminada y sin la existencia de alguna causal que lo ameritara. Colige entonces la Sala que en el caso bajo estudio se presentó una evidente falla del servicio, configurada por la precipitud e irresponsabilidad del miembro de la Policía Nacional en desatención a su función constitucional cual es la de proteger la vida, honra y bienes de los habitantes. Disparar indiscriminadamente en una vivienda, alcanzando a su víctima por la espalda, cuando este se encontraba sobre la ventana de la casa de habitación, y para complemento, agredirlo verbal y físicamente momentos antes de disparar el arma de dotación, sin que se estuviera presentando un hecho delictivo en ese momento o se le estuviera persiguiendo por uno cometido en anterior oportunidad no es proceder acertado que deba convalidarse en esta actuación judicial, el comportamiento del agente de la Policía Nacional que ocasionó la muerte a Alexander Amaya Sánchez, compromete la responsabilidad de la entidad a la pertenecía, teniendo en cuenta que para los efectos de establecer la responsabilidad ha de tomarse en cuenta no tanto la actuación individual del agente, como la falla anónima de la administración, en virtud de la cual resulta imputable al Estado el daño antijurídico sufrido por los familiares en el sub judice. 

Ahora, para la Sala es relevante el hecho tal de que el proyectil que le ocasionó la muerte al joven ALEXANDER AMAYA SÁNCHEZ provino de un arma manipulada por un miembro de la Policía Nacional, ya que este es el determinante en éste régimen de responsabilidad, ya que el daño se produjo como consecuencia del disparo, lo cual se encuentra plenamente probado en el proceso. (...)”.  

3. Copia de la Resolución Nº 1015 del 19 de noviembre de 2010(33), “por la cual se da cumplimiento a una sentencia a favor de OLGA MARÍA SÁNCHEZ Y JOSÉ ANTONIO AMAYA ARENAS y OTROS”, suscrita por el director administrativo y financiero (E) de la Policía Nacional y en la que se dispuso:

“(...) CAPITAL-PERJUICIOS MORALES Y MATERIALES 

NOMBRE CAPITAL 

LUIS ANTONIO AMAYA SÁNCHEZ24.845.000 

SILVIA ALEJANDRA AMAYA SÁNCHEZ24.845.000 

YULEYSI ANDREA AMAYA SÁNCHEZ24.845.000 

ZAYRA MARCELA AMAYA SÁNCHEZ24.845.000 

JOSÉ ANTONIO AMAYA SÁNCHEZ49.690.000 

OLGA MARIA SÁNCHEZ GONZÁLEZ50.019.147,20  

199.089.147,20 (...)” 

4. Original de la certificación del 30 de marzo de 2011(34) expedida por el jefe área jurídica de la Policía Nacional en la cual señala que el comité de conciliación y defensa judicial del Ministerio de Defensa, agenda Nº 11 del 30 de marzo de 2011, decidió:

“REPETIR contra el señor SUBINTENDENTE CARLOS ENRIQUE GALLEGO CASTAÑO(sic) , por el total del capital pagado, toda vez que con su conducta se encuentra incurso en una de las causales que establece la ley, de culpa grave, la cual dio origen a la condena contra la institución.(...)”. 

2. Original certificación del 12 de abril de 2011(35) expedida por el jefe área de talento humano de la Policía Nacional en donde informa que en la base de datos no figura el funcionario GALLEGO CASTAÑO CARLOS ENRIQUE pero si el funcionario GALLEGO CATAÑO CARLOS ENRIQUE con C.C. 94388808 en estado de retirado.

5. Original de la certificación proferida por la tesorero general de la Policía Nacional (E) del día 19 de mayo de 2009(36), en donde se manifiesta que

“Que al señor NELSON EDUARDO MENJURA GONZÁLEZ identificado (...) le fue consignado el valor neto pagado equivalente a DOSCIENTOS CUARENTA Y DOS MILLONES NOVECIENTOS OCHENTA Y TRES MIL CUATROCIENTOS VEINTIDÓS PESOS CON 38/100 M/CTE ($ 242.983.422,38); correspondiente al pago de la sentencia según resolución Nº 1015 del 19/11/2010; la cual fue cancelada el 25/11/2010 (...)”.  

7. Reporte estado orden de pago del 24 de noviembre de 2011(37), que indicó que el al beneficiario NELSON EDUARDO MEJURA GONZÁLEZ, se le giró el 25 de noviembre de 2011 la suma de $ 242.983.422,38 y el estado de la orden es de pagada.

5. El caso en concreto.

Se analizará en el sub judice si hay lugar a confirmar la providencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, o por el contrario, si hay lugar a declarar la responsabilidad patrimonial del señor Carlos Enrique Gallego Cataño, es decir, si se cumplen los requisitos de la acción de repetición antes señalados, de acuerdo con el material probatorio recaudado.

5.1 Ahora bien, respecto del primer requisito, (calidad del agente), la Sala lo tendrá por acreditado de acuerdo con las pruebas arrimadas al expediente, de las que se puede determinar que el demandado para la época de los hechos (2000), se encontraba vinculado como Subintendente de la Policía Nacional, tal y como lo señala la sentencia de reparación directa proferida el día 26 de noviembre de 2009(38) por el Tribunal Administrativo de Santander, donde fueron demandantes los señores Olga María Sánchez y otros y demandada la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, la cual en su parte considerativa señaló:

“En conclusión puede observarse que la actuación del subintendente de policía CARLOS ENRIQUE GALLEGO CATAÑO, fue la única determinante en la ocurrencia del daño, pues fue este quien en una forma por demás irresponsable y precipitada disparó su arma sin que se hubiera acreditado una amenaza por parte del agredido quien según las probanzas ni siquiera se encontraba armado para intuir de ello que el policial actuó en legítima defensa. (...). 

Además, a la misma conclusión se llega del análisis de la certificación del 12 de abril de 2011(39) expedida por el Jefe Área de Talento Humano de la Policía Nacional, en donde informa que en la base de datos no figura el funcionario GALLEGO CASTAÑO CARLOS ENRIQUE pero sí el funcionario GALLEGO CATAÑO CARLOS ENRIQUE con C.C. 94388808.

Entonces de lo expuesto, concluye la Sala que el demandado en este asunto es el señor GALLEGO CATAÑO CARLOS ENRIQUE, con C.C. 94388808, evidenciando en consecuencia, que en la demanda y en diversos documentos obrantes en el proceso, se incurrió en un error de transcripción en el segundo apellido del demandado, pues este último fue el suministrado por el jefe de talento humano de la Policía, certificación que registra el mismo número de cédula del demandado señalado en la demanda de repetición y por último, es esta persona la referida en la acción de reparación directa que dio origen a la repetición en cuestión.

Estas declaraciones contenidas en los anteriores documentos públicos(40), permiten a la Sala acreditar que demandado era miembro activo de la entidad demandante Policía Nacional para el momento de los hechos (15 de agosto de 2000), lo que determina que el primer requisito para la prosperidad de la acción de repetición se encuentra demostrado.

5.2 Para acreditar el segundo de los requisitos (condena, conciliación o cualquier otra forma de terminación de conflictos que genere el pago a cargo del Estado), la Subsección observa que dentro del proceso obra copia de la sentencia de reparación directa proferida el día 26 de noviembre de 2009(41) por el Tribunal Administrativo de Santander, donde fueron demandantes los señores Olga María Sánchez y otros y demandada la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, la cual fue declarada responsable de los perjuicios morales y materiales causados por la muerte del joven Alexander Amaya Sánchez, y se condenó a la entidad a pagar por perjuicios morales una suma equivalente a 400 SMLMV a favor de los demandantes, así como, por concepto de perjuicios materiales-daño emergente, la suma de $ 28.556,15 por gastos hospitalarios y $ 300.591,05 correspondiente al costo de las exequias.

Reposa de igual forma, la copia del edicto donde se notificó la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander el día 26 de noviembre de 2009(42), en la que certifica que el día 4 de diciembre de 2009, quedó debidamente ejecutoriada de la providencia mencionada(43).

Por lo tanto, se tiene por acreditado el segundo de los requisitos exigidos para la prosperidad de la acción de repetición.

5.3 Respecto de la tercera exigencia, esto es, el pago efectivo, la entidad demandante allegó copia de la Resolución Nº 1015 del 19 de noviembre de 2010(44), “por la cual se da cumplimiento a una sentencia a favor de OLGA MARÍA SÁNCHEZ Y JOSÉ ANTONIO AMAYA ARENAS y OTROS”, suscrita por el director administrativo y financiero (E) de la Policía Nacional y en la que se dispuso:

“(...) CAPITAL-PERJUICIOS MORALES Y MATERIALES 

NOMBRE CAPITAL 

LUIS ANTONIO AMAYA SÁNCHEZ24.845.000 

SILVIA ALEJANDRA AMAYA SÁNCHEZ24.845.000 

YULEYSI ANDREA AMAYA SÁNCHEZ24.845.000 

ZAYRA MARCELA AMAYA SÁNCHEZ24.845.000 

JOSÉ ANTONIO AMAYA SÁNCHEZ49.690.000 

OLGA MARIA SÁNCHEZ GONZÁLEZ50.019.147,20  

199.089.147,20 (...) 

Disponer el pago de la suma de DOSCIENTOS CUARENTA Y DOS MILLONES NOVECIENTOS OCHENTA Y TRES MIL CUATROCIENTOS VEINTIDÓS PESOS CON TREINTA Y OCHO CENTAVOS ($ 242.983.422,38), en la forma como quedó expuesto en la parte motiva de la presente resolución (...)”. 

Igualmente, fue aportada certificación proferida por el tesorero general de la Policía Nacional (E) del día 19 de mayo de 2009(45), en donde se manifiesta:

“Que al señor NELSON EDUARDO MENJURA GONZÁLEZ identificado (...) le fue consignado el valor neto pagado equivalente a DOSCIENTOS CUARENTA Y DOS MILLONES NOVECIENTOS OCHENTA Y TRES MIL CUATROCIENTOS VEINTIDÓS PESOS CON 38/100 M/CTE ($ 242.983.422,38); correspondiente al pago de la sentencia según resolución Nº 1015 del 19/11/2010; la cual fue cancelada el 25/11/2010 (...)”.  

Sin embargo, la Sala de Subsección observa que este valor incluye capital e intereses de la condena impuesta por el Tribunal Administrativo de Santander, debiendo por lo tanto descontarse el valor correspondiente a los intereses moratorios, ya que no le son imputables al demandado sino a la entidad accionante, de allí que, se obtenga como resultado la suma de $ 199.089.147,20

De manera que, para la Sala queda demostrado con las pruebas arrimadas al proceso, que la entidad demandante cumplió con la obligación a su cargo, consistente en el pago de la condena impuesta por el Tribunal Administrativo de Santander el día 26 de noviembre de 2009, como quiera que la certificación expedida por el tesorero general de la Policía Nacional, constituye un documento público y vinculante, en la cual se verifica que la consignación fue dirigida por el monto liquidado a quien debía recibirla y estaba autorizado para ello, es decir, el apoderado de los demandantes, el abogado Nelson Eduardo Menjura González.

Así, la Sala tendrá por cumplido el tercero de los requisitos para la procedencia de la acción de repetición.

5.4 Por último, respecto del requisito consistente en la cualificación de la conducta del agente determinante del daño reparado por el Estado, como dolosa o gravemente culposa, la Sala ha explicado en diferentes oportunidades que, para efectos de determinar la culpa grave o dolo, se debe acudir a las normas vigentes para la época de los hechos, en este caso, a lo establecido en el artículo 63 del Código Civil:

“ART. 63.—La ley distingue tres especies de culpa o descuido. 

Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Esta culpa en materias civiles equivale al dolo. 

Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios. Culpa o descuido, sin otra calificación, significa culpa o descuido leve. Esta especie de culpa se opone a la diligencia o cuidado ordinario o mediano. 

El que debe administrar un negocio como un buen padre de familia, es responsable de esta especie de culpa. 

Culpa o descuido levísimo es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes. Esta especie de culpa se opone a la suma diligencia o cuidado. 

El dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro”. (Negrilla y subrayado fuera de texto). 

El Consejo de Estado estudió los conceptos de culpa grave y dolo, al analizar los elementos de fondo de la acción de repetición(46) y la Corte Constitucional se pronunció sobre el tema, al estudiar la demanda de inconstitucionalidad de los artículos 77(47) y 78(48) del Código Contencioso Administrativo. Así dijo que(49), para determinar la existencia de la culpa grave o del dolo, el juez no se debe limitar a las definiciones contenidas en el Código Civil, sino que debe tener en cuenta las características particulares del caso que deben armonizarse con lo previsto en los artículos 6º y 91 de la Constitución Política, sobre la responsabilidad de los servidores públicos, como también la asignación de funciones contempladas en los reglamentos o manuales respectivos. Es igualmente necesario, tener en cuenta otros conceptos como son los de buena y mala fe, que están contenidos en la Constitución Política(50) y en la ley.

Es clara entonces, la determinación de una responsabilidad subjetiva, en la que juega un papel decisivo el análisis de la conducta del agente; por ello, no cualquier equivocación, no cualquier error de juicio, no cualquier actuación que desconozca el ordenamiento jurídico, permite deducir su responsabilidad y resulta necesario comprobar la gravedad de la falla en su conducta.

Dado lo anterior, no puede ser irrelevante el hecho de que la norma constitucional (art. 90) haya establecido expresamente que el deber de las entidades estatales de repetir contra sus funcionarios o ex funcionarios, sólo surge en la medida en que el daño a cuya reparación patrimonial hayan sido condenadas, pueda imputarse a la conducta dolosa o gravemente culposa de los mismos, lo cual, por otra parte, se explica por la necesidad de ofrecer unas mínimas garantías a los servidores públicos, en el sentido de que no cualquier error en el que puedan incurrir de buena fe, podrá servir para imputarles responsabilidad patrimonial ante la respectiva entidad estatal, lo cual podría conducir a un ejercicio temeroso, ineficiente e ineficaz de la función pública.

Así las cosas, la determinación de si una conducta es dolosa o gravemente culposa, reviste un carácter probatorio, debido a que el actor debe demostrar que resulta probada tal circunstancia, solo en tal caso habrá lugar a endilgarle responsabilidad patrimonial al demandado.

Sobre el caso concreto se tiene que, de acuerdo con la providencia del 16 de mayo de 2005(51) emitida por la Procuraduría Delegada Disciplinaria Para La Defensa De Los Derechos Humanos dentro de la investigación adelantada en contra del señor Carlos Enrique Gallego Cataño por la muerte del joven Alexander Amaya, en la que se indicó lo siguiente:

“Lo anterior demuestra que el día de ocurrencia de los hechos, ALEXANDER AMAYA SÁNCHEZ no se encontraba armado, pues tratándose de un delincuente con antecedentes, entre otros, de hurto calificado y agravado, porte ilegal de armas y violencia contra empleado oficial, de haber poseído arma, ciertamente habría opuesto resistencia a su arresto, disparando a su vez el arma que presuntamente portaba. 

Si bien fue reconocido por los vecinos de las actividades no lícitas de Alexander Amaya Sánchez y de que para el 15 de agosto de 2000, la policía se encontraba en su persecución, tenían los integrantes de la Policía y especialmente el Subintendente Gallego Cataño, otros medios para lograr la captura, pues éste se encontraba en una habitación que la única salida era una ventana que daba a la calle y afuera se encontraban otros agentes, quienes en el evento de que éste accediera a la calle lo podían reducir sin necesidad de utilizar sus armas de dotación. En igual situación se encontraba el Subintendente Gallego Cataño, quien sin agotar procedimientos diferentes para que éste se entregara, procedió de inmediato a dispararle. 

El disparar contra ALEXANDER era una medida que no resultaba necesaria frente al objetivo que tenía para ese momento la Policía, cual era capturar a Alexander Amaya. Sin embargo, no se demostró cual era el motivo por el que se procedía a su captura, ya que no obra denuncia del delito que para esa fecha hubiese cometido y que el mismo originara y justificara la persecución que se adelantaba y establecer así la gravedad del delito y el objetivo legítimo que se perseguía, el que indicara que era inevitable el uso de armas de fuego, por resultar proporcional a ello. 

Encontrándose demostrado que no se daban estos requisitos, se tiene así el doloso exceso en la conducta del Subintendente de la Policía Nacional CARLOS ENRIQUE GALLEGO CATAÑO, quien con su actuar, deja entrever que su intención no era otra, que acabar con la vida de ALEXANDER AMAYA SÁNCHEZ, quien era reconocido, según el dicho de varias personas, como delincuente en el sector del Barrio La Esperanza, constituyéndose así su actuar en falta disciplinaria. 

En consecuencia, analizado el conjunto del acervo probatorio allegado al plenario, a la luz de la sana crítica, este despacho llega a la conclusión de que no son de recibo las exculpaciones dadas por el Subintendente Carlos Enrique Gallego Cataño y su defensa pues no concuerdan con la verdad procesal, la cual nos indica que de acuerdo con las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los acontecimientos, el hoy occiso ALEXANDER AMAYA SÁNCHEZ, independientemente de su condición social o familiar y de sujeto al margen de la ley, fue sin lugar a dudas objeto de homicidio en estado de indefensión por parte del Subintendente CARLOS ENRIQUE GALLEGO CATAÑO. Por lo tanto, habrá de proferirse en su contra fallo de carácter sancionatorio”. (Subrayado y negrilla fuera de texto)

Decisión esta, que fue confirmada en segunda instancia por la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación el 14 de julio del mismo año(52), de la cual se destaca:

“(...) La Sala comparte las apreciaciones de la primera instancia para endilgar la conducta a título de dolo (c. 2 ti. 450) y adiciona, que su grado de subintendente de la Policía Nacional, sus 27 años de edad, el bachillerato como grado de instrucción, le permitían estar por encima del ciudadano común en saber que quien dispara un arma de fuego, letal, a una persona que da la espalda, que no lo ataca, muy posiblemente la lesionará o matará y que eso es una conducta contraria a derecho. Para la Sala Disciplinaria no hay duda que CARLOS ENRIQUE GALLEGO CATAÑO era consciente que su actuación no estaba ajustada a derecho y deduce que posiblemente de allí surge la inconsistencia defensiva al afirmarse unas veces que defendía la vida de un compañero y otras que era su propia vida, argumentos que no prosperaron pero que sí indican su afán de encuadrar la conducta en una causal excluyente de la responsabilidad, cuando la experiencia enseña que esas causales por lo general surgen espontáneamente con el ordinario proceder investigativo y no es necesario, como la defensa en este caso, de hacer ingentes esfuerzos por demostrarlas , más con argumentos que con pruebas. Dedúcese, en consecuencia, que el disciplinado actuó con dolo. (...)”. 

Adicionalmente, de acuerdo con las pruebas del proceso penal valoradas en la sentencia de reparación directa proferida por el Tribunal Administrativo de Santander el día 26 de noviembre de 2009, se señaló que “el día 15 de agosto de 2000 el joven Alexander Amaya Sánchez resultó muerto, a raíz de que miembros activos de la Policía quienes desarrollaban un operativo de control y vigilancia en la zona, dispararan en contra de la humanidad del joven Amaya Sánchez, al propinársele un disparo que ingresó por la región posterior del hemitórax derecho (espalda) y presentó orificio de salida en la región anterior del hemitórax izquierdo (pecho), como lo dictaminó el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses en escrito obrante al folio 177-179”.

La sentencia de reparación directa referida, documento debidamente aportado al proceso, concluyó que “la muerte del joven Alexander Amaya Sánchez fue causado (sic) por un agente de la Policía en ejercicio de su función.

En conclusión puede observarse que la actuación del subintendente de policía CARLOS ENRIQUE GALLEGO CATAÑO, fue la única determinante en la ocurrencia del daño, pues fue este quien en una forma por demás irresponsable y precipitada disparó su arma sin que se hubiera acreditado una amenaza por parte del agredido quien según las probanzas ni siquiera se encontraba armado para intuir de ello que el policial actuó en legítima defensa”.  

Bajo estas precisiones, le corresponde a la Sala analizar si el supuesto fáctico presentado por la entidad actora en el escrito de demanda y en el recurso de apelación, esto es, que la causa para la imposición de la condena a la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, se debió a la actuación dolosa o gravemente culposa del subintendente Gallego Cataño, al causarle el día 15 de agosto de 2000 la muerte al joven Alexander Amaya Sánchez con su arma de dotación oficial.

Entonces, la Sala encuentra que en el fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Santander el 26 de noviembre de 2009 en la acción de reparación directa promovida por Olga María Sánchez y otros, en donde se aportó la copia auténtica del proceso penal Nº 227 del Juzgado 169 de Instrucción Penal Militar seguido contra Carlos Enrique Gallego Cataño por el delito de Homicidio Doloso en la persona de Alexander Amaya Sánchez se valoró la conducta del accionado, revisando los informes presentados por los agentes de Policía y demás instituciones públicas que conocieron los hechos de la demanda y los testimonios de los señores Emerita Rodríguez Gualdrón, Pedro Vargas Rey, Mercedes Vargas de Camacho y Daniel Rojas Blanco, documentos allegados en forma legal a ese proceso, cuyos medios probatorios le otorgaron la convicción al Tribunal para sustentar:

“En conclusión puede observarse que la actuación del subintendente de policía CARLOS ENRIQUE GALLEGO CATAÑO, fue la única determinante en la ocurrencia del daño, pues fue este quien en una forma por demás irresponsable y precipitada disparó su arma sin que se hubiera acreditado una amenaza por parte del agredido quien según las probanzas ni siquiera se encontraba armado para intuir de ello que el policial actuó en legítima defensa. 

Todo lo expuesto permite concluir que la fuerza pública se extralimitó, abusando de su poder dado que empleó su arma de dotación de forma indiscriminada y sin la existencia de alguna causal que lo ameritara. Colige entonces la Sala que en el caso bajo estudio se presentó una evidente falla del servicio, configurada por la precipitud e irresponsabilidad del miembro de la Policía Nacional en desatención a su función constitucional cual es la de proteger la vida, honra y bienes de los habitantes. Disparar indiscriminadamente en una vivienda, alcanzando a su víctima por la espalda, cuando este se encontraba sobre la ventana de la casa de habitación, y para complemento, agredirlo verbal y físicamente momentos antes de disparar el arma de dotación, sin que se estuviera presentando un hecho delictivo en ese momento o se le estuviera persiguiendo por uno cometido en anterior oportunidad no es proceder acertado que deba convalidarse en esta actuación judicial, el comportamiento del agente de la Policía Nacional que ocasionó la muerte a Alexander Amaya Sánchez, compromete la responsabilidad de la entidad a la pertenecía, teniendo en cuenta que para los efectos de establecer la responsabilidad ha de tomarse en cuenta no tanto la actuación individual del agente, como la falla anónima de la administración, en virtud de la cual resulta imputable al Estado el daño antijurídico sufrido por los familiares en el sub judice. 

Ahora, para la Sala es relevante el hecho tal de que el proyectil que le ocasionó la muerte al joven ALEXANDER AMAYA SÁNCHEZ provino de un arma manipulada por un miembro de la Policía Nacional, ya que este es el determinante en éste régimen de responsabilidad, ya que el daño se produjo como consecuencia del disparo, lo cual se encuentra plenamente probado en el proceso. (...)”.  

De los anteriores medios de prueba, es absolutamente claro que el elemento subjetivo referente a la conducta desplegada por el demandado Subintendente Gallego Cataño, resulta dolosa, pues, se insiste, que de las probanzas del proceso disciplinario y del proceso penal seguido en contra del accionado, las últimas reseñadas en la providencia que decidió la acción de reparación directa que dio origen a la presente acción, se encontró demostrado que el demandado accionó sin ninguna justificación su arma de dotación en contra de la humanidad del joven Alexander Amaya Sánchez, disparo que ingresó por la región posterior del hemitórax derecho (espalda) y presentó orificio de salida en la región anterior del hemitórax izquierdo (pecho), como lo dictaminó el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, el cual le ocasionó la muerte.

Motivos estos por los cuales, la Sala resalta que el actuar del repetido estuvo revestido de dolo:

• El occiso se encontraba desarmado en un cuarto de la casa de habitación de una vecina en frente a una ventana, situación que no revestía amenaza para el uniformado;

• El disparo del Subintendente Gallego Cataño a la humanidad de Amaya Sánchez fue por la espalda, es decir, que el agente se aprovechó de la indefensión en que se encontraba el occiso.

• El proyectil impactó en el hemitórax izquierdo (pecho) del joven, lo que lleva a inferir que estaba fríamente dirigido a ocasionarle la muerte al comprometer en esta zona órganos vitales.

Entonces, la Subsección encuentra que el demandado con su proceder quebrantó el derecho fundamental a la vida(53) de la víctima, y de lo contenido en los artículos 2º(54),11(55),95(56) de la Constitución Política de 1991.

Al respecto, sobre el deber que tienen los miembros de la Fuerza Pública de respetar y acatar las disposiciones contenidas en la Carta Política de 1991, se ha referido la Sala en otras oportunidades, así(57):

“El Estado Colombiano se edifica en el principio del Estado social de derecho, según el cual el eje principal de la organización pública es la persona, entendida como un sujeto titular de derechos que deben ser protegidos en su integridad por quienes detentan el poder público. En otras palabras, dada la connotación antropocéntrica de la Carta Política, los derechos humanos y, especialmente, los de carácter fundamental son inviolables, inalienables e imprescriptibles y, precisamente, es el Estado el principal encargado de velar por el respeto de esas garantías esenciales del ser humano”. 

Por ende, como se dijo, los miembros de la fuerza pública deben ceñirse a los postulados definidos en la Carta Política y en la legislación especial que rige la materia, sin que puedan invocar la obediencia debida o el cumplimiento de un deber legal o, en general, de cualquier comportamiento que atente contra los derechos humanos, exigencia que resultó infringida por el Subintendente demandado en el presente caso.

Igualmente, la conducta desplegada por el funcionario de la Policía Nacional vulneró los mandatos comprendidos en el ámbito del Sistema Universal de Protección de Derechos Humanos, especialmente los contenidos en el artículo 6.1 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos de 1966(58), como el establecido en el artículo 5.1 Convención Americana sobre Derechos Humanos(59) .

A la sazón, la Corte Interamericana de Derechos Humanos(60) ha señalado sobre los criterios que determinan el uso legítimo de la fuerza o de elementos de coerción por parte de miembros de cuerpos de seguridad del Estado, que su aplicación deberá estar regida, entre otros, por los siguientes criterios:

“1) Excepcionalidad, necesidad, proporcionalidad y humanidad: 

“El uso de la fuerza por parte de los cuerpos de seguridad estatales debe estar definido por la excepcionalidad, y debe ser planeado y limitado proporcionalmente por las autoridades. En este sentido, el tribunal ha estimado que sólo podrá hacerse uso de la fuerza o de instrumentos de coerción cuando se hayan agotado y hayan fracasado todos los demás medios de control”. (Subrayas y negrilla fuera de texto). 

Por ende, la Sala itera que en el sub lite el demandado desatendió el postulado en cuestión, pues sin razonamiento alguno utilizó su arma de dotación para ocasionarle la muerte a un joven por la espalda, sin haber agotado o fracasado otros medios, sin valorar que el uso de estas armas es excepcional y solo es dable su utilización cuando la situación indique su necesidad, tampoco se puede decir, que la reacción fue proporcional para atender la agresión padecida, ya que se evidenció en el plenario que la víctima se encontraba desarmada, era un joven y el disparo fue por la espalda, es decir, este se encontraba en total indefensión, demostrando su intención de ocasionarle la muerte al joven y la carencia de sensibilidad o compasión por el ser humano.

Lo dicho indica que, la actuación del accionado resulta ilegítima e injustificada bajo los postulados que predica el Estado social de derecho que gobierna el ordenamiento jurídico nacional(61) y deviene en vulneratorio de las disposiciones internacionales antes mencionadas.

En conclusión y hechas las anteriores precisiones, la Sala observa que el señor Carlos Enrique Gallego Cataño como miembro de la Policía Nacional incurrió en un actuar doloso, pues se acreditó en líneas precedentes que existió la intencionalidad de acabar con la vida del joven Alexander Amaya Sánchez, lo cual conllevó a la trasgresión del sistema nacional e internacional que protege la vida como derecho fundamental e implicó un trato desigual, excesivo, irracional e imprudente en el uso y manejo de las armas por parte del Subintendente demandado.

Y reprocha fuertemente la Sala, que la Fuerza Pública encargada de hacer cumplir el orden social justo y jurídico despliegue conductas que, como en este caso, desconocen no sólo el ordenamiento jurídico interno, sino también, la perspectiva internacional, al no honrar y respetar la integridad y la vida de los ciudadanos.

De manera que, se logró demostrar que el comportamiento del agente de policía Gallego Cataño, fue doloso al enmarcar su accionar dentro de la definición que el artículo 63 del Código Civil de dolo, la Sala declarará como acreditado el elemento subjetivo de la conducta, motivo por el cual procederá a revocar la sentencia de primera instancia y en consecuencia, declarará patrimonialmente responsable al señor Carlos Enrique Gallego Cataño, de la condena impuesta a la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional en la sentencia del 26 de noviembre de 2009 proferida por el Tribunal Administrativo de Santander.

Finalmente, en casos como el que ahora ocupa la atención, donde se revela una grave violación del derecho fundamental de la vida, la Sala tiene claro que la acción de repetición no solo satisface la pretensión de resarcir y proteger el patrimonio de la entidad pública afectada con la condena sufrida en su contra, sino que también se inscribe dentro del amplio y sustantivo marco de medidas de reparación a las víctimas que han padecido con tales violaciones.

En este sentido, la responsabilidad civil del funcionario público actúa como instrumento correctivo frente a la injusticia irrogada contra la víctima, pues tan relevante es que la autoridad estatal sea juzgada y encontrada responsable de este tipo de actos, como también que, los servidores por cuyo proceder aquella vio comprometida su responsabilidad asuman, con su propio patrimonio, las consecuencia que de ello se derivan.

Finalmente, de todo esto se sigue el deber imperioso y cualificado en cabeza del Estado de promover este tipo de acciones, pues lo contrario, sería tanto como que la institucionalidad estatal, que vio comprometida su responsabilidad, arropara bajo el manto de la impunidad(62) la responsabilidad personal de su servidor.

6. Liquidación de la condena.

Se tiene probado que el monto cancelado por la Nación- Ministerio de Defensa-Policía Nacional sin los intereses causados, ascendió a la suma de $ 199.089.147,20, pago que fue realizado el día 25 de noviembre de 2010, según certificación emitida por el Tesorero de la Policía Nacional.

En consecuencia, el valor a repetir contra el señor Carlos Enrique Gallego Cataño equivaldrá a la suma que resulte actualizada, con aplicación de la siguiente fórmula:

Ra= Vh * IPC final/ IPC inicial

Ra = $ 199.089.147,20 x IPC junio 2017

IPC noviembre de 2010

Ra = $ 199.089.147,20 x 137,87

104,56

Ra = $ 262.513.587 

De acuerdo con lo anterior, el monto a cancelar por el demandado es de DOSCIENTOS SESENTA Y DOS MILLONES QUINIENTOS TRECE MIL QUINIENTOS OCHENTA Y SIETE PESOS ($ 262.513.587).

De igual forma, se concederá el plazo de seis (6) meses que se contarán desde la ejecutoria de esta providencia, para que los demandados procedan al pago de la condena impuesta.

7. Condena en costas.

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, sólo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes hubiere actuado temerariamente y como en este caso ninguna de aquellas actuó de esa forma, no se impondrán.

En mérito de lo expuesto, El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

REVOCAR la sentencia proferida el día 22 de octubre de 2015 por el Tribunal Administrativo de Santander - Sala de la Subsección de Descongestión – Despacho Nº 1, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda, por los motivos expuestos, y en su lugar se dispone:

PRIMERO: DECLARAR patrimonialmente responsable al señor CARLOS ENRIQUE GALLEGO CATAÑO, identificado con la C.C. 94388808 de la condena impuesta a la Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional en la sentencia del 26 de noviembre de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander.

SEGUNDO: CONDENAR al señor CARLOS ENRIQUE GALLEGO CATAÑO, a reintegrar la suma de DOSCIENTOS SESENTA Y DOS MILLONES QUINIENTOS TRECE MIL QUINIENTOS OCHENTA Y SIETE PESOS ($ 262.513.587), a favor de la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional.

TERCERO: FIJAR para el cumplimiento de esta sentencia el plazo de seis (6) meses contados a partir del día siguiente a la ejecutoria de la presente providencia.

CUARTO: Sin condena en costas.

QUINTO: En firme esta providencia devuélvase el expediente.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Magistrados: Jaime Orlando Santofimio Gamboa, Presidente—Guillermo Sánchez Luque—Jaime Enrique Rodríguez Navas».

23 Respecto de la aplicación de las normas sustanciales en los casos de acción de repetición, se ha entendido que si los hechos o que dieron lugar a la demanda y posterior condena contra la entidad, fueron anteriores a la expedición de la Ley 678 de 2001, las normas aplicables para dilucidar si se actuó con culpa grave o dolo serán las vigentes al tiempo de la comisión de la conducta del agente público que es la fuente de su responsabilidad civil frente al Estado. Sentencia de 5 de diciembre de 2006, Exp. 22056; 2 de mayo de 2007, Exp, 18621; 6 de marzo de 2008, Exp. 26227; 16 de julio de 2008, Exp. 29221.

24 Art. 40 de la Ley 153 de 1887.

25 Sobre el tema pueden consultarse las siguientes sentencias: 27 de noviembre de 2006, Exp. 22099; 6 de diciembre de 2006, Exp. 22056; 3 de octubre de 2007, Exp. 24844; 26 de febrero de 2009, Exp. 30329; 13 de mayo de 2009, Exp. 25694; 28 de abril de 2011, Exp. 33407, entre otras.

26 Sentencia de 28 de abril de 2001, Exp. 33407.

27 La Ley 678 de 2001 agregó que la obligación de pago también puede surgir de una conciliación aprobada legalmente.

28 Al respecto puede consultarse la sentencia del 8 de noviembre de 2007, Exp. 30327.

29 Los documentos aportados en copia simple, serán valorados bajo los parámetros establecidos en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2013, Exp. 25.022.

30 Providencia obtenida de la página web de la Procuraduría General de la Nación, documento que por ser de público conocimiento y gozar de presunción de legalidad puede ser teniendo en cuenta por esta Subsección, tal y como lo dispone el artículo 257 del Código General del Proceso.

31 Fls. 17-52, cdno. 1.

32 Folio 53, cdno. 1.

33 Fls. 54-58, cdno. 1.

34 Fl. 59, cdno. 1.

35 Fl. 61, cdno. 1.

36 Fl. 140, cdno. 1.

37 Fl. 141, cdno. 1.

38 Fls. 17-52, cdno. 1.

39 Fl. 61, cdno. 1.

40 ART. 264.—Alcance probatorio. <Artículo derogado por el literal c) del artículo 626 de la Ley 1564 de 2012. Rige a partir del 1º de enero de 2014, en forma gradual, en los términos del numeral 6) del artículo 627> “Los documentos públicos hacen fe de su otorgamiento, de su fecha y de las declaraciones que en ellos haga el funcionario que los autoriza. (...)”.

41 Fls. 17-52, cdno. 1.

42 Fls. 53, cdno. 1..

43 Fl. 37, cdno. 1.

44 Fls. 54-58, cdno. 1..

45 Fl. 140, cdno. 1.

46 Al respecto pueden consultarse las sentencias que dictó la Sección Tercera: 25 de julio de 1994, Exp. 8483; 21 de octubre de 1994, Exp. 9618; 12 de abril de 2002, Exp. 13922; 5 de diciembre de 2005, Exp. 23218.

47 Sentencia C-100 que dictó la Corte Constitucional el 31 de enero de 2001.

48 Sentencia C-430 que dictó la Corte Constitucional el 12 de abril de 2000.

49 Sentencia del 31 de agosto de 1999, expediente: 10865.

50 El artículo 83 Constitucional reza: “Las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante estas”.

51 Providencia obtenida de la página web de la Procuraduría General de la Nación, documento que por ser de público conocimiento y gozar de presunción de legalidad puede ser teniendo en cuenta por esta Subsección, tal y como lo dispone el artículo 257 del Código General del Proceso.

52 Ibídem.

53 Sobre la importancia de la protección del derecho fundamental de la vida, ha dicho la Corte Constitucional en sentencia del Sentencia SU-200/97 del 17 de abril de 1997, que:

"El derecho a la vida, consagrado en el artículo 11 de la Constitución, aparece como el primero y más importante de los derechos fundamentales y tiene, según el texto de la norma, el carácter de inviolable. La disposición no establece excepciones respecto de su amparo (...). 

La vida y la integridad personal son bienes jurídicamente protegidos en el ordenamiento interno, de manera genérica por el Preámbulo y por el artículo 2º Constitución Política, y en forma específica a través de los artículos 11 y 12 ibídem, que fueron desarrollados para los militares en servicio activo por el Código Penal Militar (...)”. 

54 ART. 2º—(...) Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares. (Subrayado fuera de texto).

55 ART. 11.—El derecho a la vida es inviolable. No habrá pena de muerte.

56 ART. 95.—(...) Toda persona está obligada a cumplir la Constitución y las leyes.

Son deberes de la persona y del ciudadano:

1. Respetar los derechos ajenos y no abusar de los propios;

57 Sección Tercera, sentencia del 11 de noviembre de 2009, Exp. 05001-23-25-000-1998-02246-01(35529)

58 ART. 6º—1. El derecho a la vida es inherente a la persona humana. Este derecho estará protegido por la ley. Nadie podrá ser privado de la vida arbitrariamente.

59 ART. 5º—Derecho a la integridad personal:

1. Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral.

60 Sentencia del 5 de julio de 2006, caso Montero Aranguren y otros (Retén de Catia) Vs. Venezuela, párrafo 67.

61 Constitución Política de Colombia. Artículo 2º. Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo. 

Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares.

62 Acorde a un concepto amplio de impunidad recogido, entre otros, en el “conjunto de principio para la lucha contra la impunidad”, allí se entiende por impunidad “la inexistencia, de hecho o de derecho, de responsabilidad penal por parte de los autores de violaciones, así como de responsabilidad civil, administrativa o disciplinaria, porque escapan a toda investigación con miras a su inculpación, detención, procesamiento y, en caso de ser reconocidos culpables, condena a penas apropiadas, incluso a la indemnización del daño causado a sus víctimas”. Naciones Unidas. Comisión de Derechos Humanos. ECOSOC. Resolución E/CN.4/2005/102/Add. 1 Distribución General el 8 de febrero de 2005.