Sentencia 2011-00497 de febrero 21 de 2012

CONSEJO DE ESTADO 

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Rad. 11001-03-15-000-2011-00497-00(PI)

Consejero Ponente:

Dr. Alfonso Vargas Rincón

Actor: Asociación red nacional de veedurías

Demandado: Dilian Francisca Toro Torres y Otros

Pérdida de investidura (00497-01)

Fallo

Bogotá, D.C., veintiuno de febrero de dos mil doce

EXTRACTOS: «Considera

Competencia.- Corresponde al Consejo de Estado conocer de los casos sobre pérdida de investidura de los congresistas, de conformidad con la Constitución y la ley. (C.N. arts. 184 y 237-5).

Sobre la calidad de congresistas de los demandados, obra en el expediente a folio 113, la certificación suscrita por el secretario general del Congreso de la República, en la que informa que la proposición fue suscrita, entre otros, por los siguientes senadores que en el presente asunto figuran como demandados:

Armando Benedetti Villaneda

Manuel Mesías Enríquez Rosero

Carlos Roberto Ferro Solanilla

Jorge Aurelio Iragorri Hormaza

José David Name Cardozo

Dilian Francisco Toro Torres

Juan Carlos Roberto Vélez Uribe

Piedad Del Socorro Zuccardi

De la acusación.- Se acusa a los senadores demandados de haber incurrido en la causal de pérdida de investidura contemplada en el numeral 5º del artículo 183 de la Constitución Política, denominada “tráfico de influencias debidamente comprobado”.

La solicitud se estructura sobre la base de que el 27 de mayo de 2009, los demandados invocaron su calidad de senadores de la República por el Partido Social de Unidad Nacional “U”, para suscribir, presentar y obtener la aprobación, por parte de la plenaria del Senado de la República, de la proposición 435.

En orden a tomar la decisión a que haya lugar, se expone el siguiente razonamiento:

De la causal contemplada en el numeral 5º del artículo 183 de la Constitución Política.

Ni la Constitución Política ni la ley definen el tráfico de influencias invocado en el presente asunto, sin embargo, la jurisprudencia de esta corporación ha expresado de manera reiterada que el incurrir en él, “presupone anteponer la investidura de congresista ante un servidor público, quien, bajo tal influjo sicológico, realiza una actividad que no adelantaría de no ser por la calidad de quien se lo solicita. Consiste en una relación de doble envío en donde el congresista, gracias a la investidura que posee, crea en el destinatario de su influencia la decisión de realizar el hacer solicitado”(1).

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, al fijar los alcances de la causal de pérdida de investidura invocada, ha señalado como presupuestos para que esta se configure, los siguientes:

a) Que la persona que ejerce la influencia ostente la calidad de congresista, la cual se adquiere a partir de la posesión en el cargo.

b) Que se invoque esa calidad o condición ante el servidor público sin tener en consideración el orden jerárquico de este.

c) Que se reciba, haga dar o prometer para sí o para un tercero dinero o dádiva, con las salvedades o excepciones contempladas en la Ley 5ª de 1992, en cuanto a las gestiones de los congresistas en favor de sus regiones;

d) Que se anteponga la investidura con el fin de obtener beneficio de un servidor público en asunto que este encuentre conociendo o haya de conocer en su condición(2).

Se ha puntualizado que no se requiere que la relación entre el congresista y el funcionario público sea de carácter jerárquico, e igualmente se ha afirmado que sí es elemento esencial que aquel tenga la posibilidad de influir en este, con el objetivo de conseguir provecho de su actuar.

Los sucesos que antecedieron a la presentación de la proposición 435 de 2009, fueron los siguientes:

Al inicio del período de los senadores (2007-2010), las bancadas de los partidos acordaron los dignatarios que integrarían las comisiones constitucionales permanentes y en ese orden se convino en la bancada del partido de la U, que el senador Luis Guillermo Vélez hiciera parte de la Comisión Tercera y luego de transcurrido un tiempo, sería reemplazado por el senador Iragorri Hormaza, quien ingresó a la Comisión Cuarta.

Al fallecer el senador Vélez se generó una vacancia absoluta, motivo por el cual fue llamado el senador Jorge Visbal Martelo, quien seguía en la lista del partido de la U. En ese momento, el senador Iragorri Hormaza pasó de la Comisión Cuarta a la Tercera, tal como se había acordado en la bancada del partido y el senador Visbal Martelo lo reemplazó en la Comisión Cuarta.

Posteriormente el senador Carlos García Orjuela (Comisión Primera) presentó renuncia a su curul y fue llamado a sucederlo la senadora María Isabel Mejía quien seguía en la lista como candidata no elegida, en orden sucesivo y descendente.

El senador Visbal Martelo por acuerdo de la bancada del partido pasó de la Comisión Cuarta a la Primera en reemplazo del exsenador García Orjuela y la senadora María Isabel Mejía ingresó a la Comisión Cuarta.

Ante la renuncia del senador Visbal Martelo, aceptada a partir del 26 de mayo de 2009, debía llenar esa vacante el senador Charles Shultz, sin embargo, los demandados, entre otros, presentaron la proposición 435, cuyo texto expresaba:

“Los suscritos senadores de la República del Partido Social de Unidad Nacional Partido de la U, proponemos a la Honorable senador María Isabel Mejía Marulanda para integrar la Comisión I Constitución Permanente del Honorable Senado de la República y al honorable senador Charles Shultz para integrar la Comisión Cuarta Constitucional Permanente de nuestra corporación”.

Como consecuencia de lo anterior, la senadora María Isabel Mejía, pasó a la Sección Primera y el senador Charles Shultz, ocupó la curul en la Sección Cuarta.

A folio 97 obra el Acta 55 de la sesión ordinaria llevada a cabo el miércoles 27 de mayo de 2009, publicada en la Gaceta del Congreso del 13 de julio de 2009, en la que consta que la proposición fue presentada por la senadora María Isabel Mejía Marulanda y que una vez leída y cerrada su discusión, se sometió a consideración de la Plenaria, quien le impartió su aprobación.

Igualmente el secretario general informa que según el registro de asistencia, se presentaron a la sesión 91 senadores y que en esa fecha aún no se había implementado la votación nominal, por lo que no cuenta con registros electrónicos de los votos, sin embargo, una vez examinada el acta, de ella se desprende que la proposición fue aprobada sin ninguna oposición.

Vistos los antecedentes hasta aquí expuestos, se impone la necesidad de dilucidar si la circunstancia de que los congresistas demandados hubieran suscrito y presentado ante la plenaria del Senado de la República la proposición 435 de 27 de mayo de 2009 tendiente a obtener que la senadora María Isabel Mejía Marulanda pasara a integrar la Comisión Primera Constitucional Permanente y el senador Charles Shultz la Comisión Cuarta Constitucional Permanente, puede calificarse como conducta constitutiva de tráfico de influencias.

A ese respecto se tiene, que por mandato constitucional, ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la Ley.

Para el asunto que ocupa la atención de la Sala, la Ley 5ª de 1992 contiene las normas reglamentarias sobre reuniones y funcionamiento del Senado, la Cámara de Representantes y el Congreso de la República en pleno. El numeral 6º del artículo 6º del estatuto en mención (clases de funciones del Congreso), le atribuye la función administrativa de establecer su organización y funcionamiento.

Igualmente el artículo 94 ibídem, faculta a los congresistas para presentar propuestas, pues de conformidad con esta disposición, lo que constituye la razón de ser de los debates en el Congreso, es el sometimiento a discusión, entre otros, de las proposiciones que hagan los congresistas.

En efecto, dicha norma dispone:

“Debates. El sometimiento a discusión de cualquier proposición o proyecto sobre cuya adopción deba resolver la respectiva corporación, es lo que constituye el debate”.

La censura a la conducta de los congresistas demandados se origina en la proposición que suscribieron y presentaron para que la senadora Isabel Mejía Marulanda pasara a integrar la Comisión Primera Constitucional Permanente y el senador Charles Shultz pasara a la Comisión Cuarta Constitucional.

Proposición en tal sentido tiene asidero jurídico en consideración a que por virtud del parágrafo del artículo 54 de la Ley 5ª de 1992, está permitido a las cámaras la autorización del cambio o traslado de los integrantes de la Comisiones Constitucionales. Su tenor literal es:

“Las Cámaras podrán autorizar el cambio o traslado que de comisiones constitucionales acuerden y soliciten los respectivos integrantes. Dispuesto el cambio, los nuevos miembros lo serán hasta el final del período constitucional”.

De las disposiciones constitucionales y legales en mención se desprende con claridad, de una parte, que los congresistas están facultados para presentar proposiciones y de la otra, que las cámaras pueden autorizar cambios o traslados de comisiones.

Ahora bien, dentro de los requisitos exigidos por la jurisprudencia, para que se estructure el tráfico de influencias, se destaca el influjo sicológico que derivado de la calidad de congresista, se pueda ejercer sobre la persona que deba realizar la actividad que se pretende. Quien influye, ejerce predominio o fuerza moral, valiéndose de su poder, superioridad o fuerza dominante.

El hecho simple de ejercer una facultad legal no puede constituirse en tráfico de influencias, máxime si aquellos respecto de quien se pone a consideración, el o los proponentes no tienen superioridad, en virtud de la cual, puede inferirse, que ejercieron influencia para que los destinatarios de ella decidieran en uno u otro sentido.

El cambio de comisión pretendido por quienes firmaron la proposición 435 de 2009, aparece como una decisión de partido, en cuya materialización no se observa beneficio particular para alguno de los proponentes, de donde pueda deducirse a su vez, la necesidad de ofrecer dinero o dádiva para su aprobación.

Como elementos esenciales para que se configure la aludida causal, se ha señalado la posibilidad de ejercer influencia, de invocar la calidad o condición que se tiene para conseguir lo que se pretende, así como el de obtener algún provecho o beneficio, exigencias que no se cumplen en el presente asunto, pues lo que se observa es el acuerdo entre algunos congresistas integrantes del partido de la U para proponer ante la plenaria del Senado un cambio en la composición de las comisiones I y IV de tal forma que quien ocupaba la curul en la comisión IV pasara a integrar la primera y quien debía ingresar a ocupar la curul en la Comisión Primera, pasara a la cuarta.

Tampoco se adujeron pruebas que lleven a la convicción de que los congresistas acusados, hayan recibido, dado o prometido para sí o para un tercero, dinero o dádiva a los integrantes de la plenaria del Senado, con el fin de que impartieran aprobación a la proposición 435 de 2009, como presupuesto para afirmar que los congresistas incurrieron en causal de tráfico de influencias, pues sobre este particular, no existe siquiera un indicio, que pueda llevar a la conclusión planteada por el actor.

Extraña igualmente la Sala, la prueba sobre el influjo sicológico que los dieciséis congresistas firmantes de la propuesta, hubieren podido tener sobre los restantes 75 que intervinieron en la discusión con la finalidad de obtener su aprobación y del provecho que esta decisión significó tanto para sí mismos como para quien fue sujeto del cambio de comisión.

De conformidad con el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, corresponde a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen. En el sub lite dicha carga correspondía a la parte actora, pues no bastaba con afirmar que los demandados habían incurrido en la causal de tráfico de influencias por presentar una propuesta y obtener su aprobación, debía demostrar que se daban los presupuestos exigidos para la configuración de la misma, los cuales como se vio, se encuentran claramente definidos.

Por lo anterior, asiste razón al agente del Ministerio Público al expresar:

La norma que establece la carga de la prueba sólo la exime para los casos de los hechos notorios o de las afirmaciones o negaciones indefinidas, eventos que no ocurren en el sub examine, ya que la afirmación expresada por el demandante sobre el hecho de que los demandados “incidieron” en la proposición 435 y posterior aprobación no es una afirmación indefinida, por lo que correspondía señalar a la autoridad judicial los hechos o acciones mediante las cuales los senadores incurrieron en la conducta de tráfico de influencias y las pruebas para acreditar tal afirmación .

No pasa la Sala por inadvertido que la Sección Quinta de esta corporación, mediante sentencia del 31 de marzo de 2011, radicación interna 2009-0044, actor: Charles Shultz Navarro, declaró la nulidad de la proposición 435 de 27 de noviembre de 2009 expedida por la Plenaria del Senado de la República por las razones en ella consignadas, no obstante, esa decisión no cambia la perspectiva de esta sentencia, puesto que sus fundamentos no versaron sobre la figura del tráfico de influencias, ni la declaratoria de nulidad del acto tiene la virtualidad de configurar tal causal.

Sanción por temeridad

En su intervención en la audiencia pública, cuyo resumen obra en el expediente, el apoderado de algunos de los congresistas demandados, solicitó la aplicación de las medidas correspondientes por considerar que, “... el demandante obró con temeridad o mala fe ...”, porque a su entender, la solicitud de pérdida de investidura carece de fundamento fáctico, legal y probatorio y adicionalmente a sabiendas, alegó hechos contrarios a la realidad, “... acudió a utilizar la acción para que el senador Shultz o uno de sus correligionarios accediera a una curul en el Senado”.

Para resolver esta petición, se observa:

El artículo 13 de la Ley 144 de 1994 dispone que cuando el Consejo de Estado advierta temeridad o mala fe en la acusación, en la sentencia ordenará que se compulsen copias de toda la actuación a las autoridades competentes para la investigación y sanciones correspondientes.

El Código de Procedimiento Civil por su parte prevé que ha existido temeridad o mala fe cuando sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda e impone al juez la potestad de sancionar esa conducta arriesgada.

En el asunto en examen no se evidencia la temeridad o mala fe alegados por el memorialista, de una parte porque si bien no prosperan las peticiones de la solicitud, esa circunstancia per se no la revela y de otra, como toda acción pública la puede ejercitar cualquier ciudadano, no se exige acreditar la calidad de abogado.

Esas características permiten deducir que la sentencia que declaró la nulidad de la proposición 435 de 2009 pudo llevar al actor a la creencia de que la solicitud de pérdida de investidura tenía vocación de prosperidad.

En las anteriores condiciones, se denegará la solicitud de pérdida de investidura y la sanción por temeridad.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

FALLA:

DENÍEGASE la solicitud de pérdida de investidura de los senadores de la República Dilian Francisca Toro Torres, Manuel Mesías Enríquez Rosero, Piedad del Socorro Zuccardi de García, Juan Carlos Roberto Vélez Uribe, José David Name Cardozo, Armando Benedetti Villanada, Carlos Roberto Ferro Solanilla y Jorge Aurelio Iragorri Hormaza, de conformidad con las razones expuestas en la parte considerativa de esta sentencia.

No hay lugar a decretar la temeridad solicitada, de conformidad con las razones expuestas.

Comuníquese esta decisión al presidente del Senado de la República, al Consejo Nacional Electoral y al Ministerio del Interior para lo de su cargo.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala Plena en sesión celebrada en la fecha».

(1) Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia del 28 de noviembre de 2000. Radicación AC-11349. Consejera Ponente: Olga Inés Navarrete Barrero.

Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 30 de agosto de 2005. Radicación 11001-03-15-000-2005-00446-00(PI). Consejero Ponente: Alejandro Ordoñez Maldonado.

Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 15 de mayo de 2007. Radicación 11001-03-15-000-2006-01268-00(PI). Consejero Ponente: Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

(2) Consejo de Estado. Sala Plena de lo contencioso Administrativo. Sentencia del 8 de marzo de 2008. Radicación 11001-03-15-000-2007-01054-00(PI). Consejera Ponente: Susana Buitrago Valencia.

Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 17 de abril de 2007. Radicación 11001- 03-15-000-2006-00192-00 (PI). Consejero Ponente: Reinaldo Chavarro Buriticá.