Sentencia 2011-00501/1937-2011 de septiembre 11 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Rad. 110010325000201100501 00

Nº interno: 1937-2011

Actor: L. C. P.

Demandado: Nación - Procuraduría General de la Nación y otros

Consejero Ponente:

Dr. Gabriel Valbuena Hernández

Bogotá D.C., once de septiembre de dos mil diecisiete.

(Legis considera conveniente que los nombres y apellidos de las partes y los terceros sean remplazados por sus iniciales y sus datos por xxx, con el fin de proteger los derechos contemplados en el artículo 15 de la Constitución Política de Colombia).

«EXTRACTOS: Consideraciones

El problema jurídico está orientado a determinar la legalidad de los actos acusados(1), expedidos por la Procuraduría General de la Nación, por medio de los cuales le fue impuesta sanción de destitución e inhabilidad por el término de 15 años para ejercer cargos públicos, al estar incurso en la falta contemplada en el artículo 48, numeral 1º de la Ley 734 de 2002, en concordancia con el artículo 209 del estatuto penal.

Del control de legalidad practicado por la jurisdicción Contencioso Administrativa a las decisiones disciplinarias.

El Consejo de Estado, en sentencia de unificación de 9 de agosto de 2016, expediente 1210-11, M.P. William Hernández Gómez, sobre el control judicial integral de las decisiones disciplinarias expresó:

“[…] El control que la jurisdicción de lo contencioso administrativo ejerce sobre los actos administrativos disciplinarios, es integral. Ello, por cuanto la actividad del juez de lo contencioso administrativo supera el denominado control de legalidad, para en su lugar hacer un juicio sustancial sobre el acto administrativo sancionador, el cual se realiza a la luz del ordenamiento constitucional y legal, orientado por el prisma de los derechos fundamentales.

[…] Respecto a las decisiones proferidas por los titulares de la acción disciplinaria, la Corte Constitucional ha sostenido que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que puede ejercerse contra dichos actos, hace las veces del recurso judicial efectivo en los términos de la Convención Americana, por cuanto el control que ejerce la jurisdicción de lo contencioso administrativo implica que puede y debe verificar: (i) La procedencia de la intervención de la jurisdicción contenciosa para examinar el control de decisiones disciplinarias; (ii) la existencia de un control integral y pleno de tales decisiones y de los procedimientos seguidos para el efecto; y, consecuencialmente (iii) la posibilidad de la jurisdicción de emprender exámenes sobre la actividad probatoria(2) […].

[…] El control judicial de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria, es integral.

Según lo discurrido, ha de concluirse que el control judicial es integral, lo cual se entiende bajo los siguientes parámetros: 1. La competencia del juez administrativo es plena, sin “deferencia especial” respecto de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria. 2. La presunción de legalidad del acto administrativo sancionatorio es similar a la de cualquier acto administrativo. 3. La existencia de un procedimiento disciplinario extensamente regulado por la ley, de ningún modo restringe el control judicial. 4. La interpretación normativa y la valoración probatoria hecha en sede disciplinaria, es controlable judicialmente en el marco que impone la Constitución y la ley. 5. Las irregularidades del trámite procesal, serán valoradas por el juez de lo contencioso administrativo, bajo el amparo de la independencia e imparcialidad que lo caracteriza. 6. El juez de lo contencioso administrativo no sólo es de control de la legalidad, sino también garante de los derechos. 7. El control judicial integral involucra todos los principios que rigen la acción disciplinaria. 8. El juez de lo contencioso administrativo es garante de la tutela judicial efectiva […].

Ahora bien, el juez de lo contencioso administrativo tiene competencia para examinar todas las causales de nulidad previstas en el artículo 137 de la Ley 1437. Si bien, prima facie, el juicio de legalidad se guía por las causales de nulidad invocadas en la demanda, también es cierto, que en virtud de la primacía del derecho sustancial, el juez puede y debe examinar aquellas causales conexas con derechos fundamentales, con el fin de optimizar la tutela judicial efectiva, de máxima importancia al tratarse del ejercicio de la función pública disciplinaria que puede afectar de manera especialmente grave el derecho fundamental al trabajo, el debido proceso, etc. […].

[…] En ejercicio del juicio integral, tal y como acontece en el presente caso, el juez de lo contencioso administrativo puede estudiar la legalidad, pertinencia y conducencia de las pruebas que soportan la imposición de la sanción disciplinaria […]”.

De los actos acusados.

Los actos sancionatorios hallaron probado lo siguiente (i) que los hechos endilgados consistentes en actos o maniobras sexuales abusivas en la humanidad de la menor Y. V. C., tienen como único responsable al señor L. C. P., quien se desempeñó como bibliotecario del IED P. B. I, conducta que se llevó a cabo entre el mes de septiembre de 2002 y septiembre de 2003, cuando la alumna ingresaba al baño y el investigado tocaba sus partes íntimas entregándole dinero a cambio. En los mismos términos quedó corroborado por la menor ante la Fiscalía General de la Nación, el Instituto de Medicina Legal y la Oficina de Control Interno Disciplinaria de la Secretaría de Educación, por lo que la entidad de control halló que existe coherencia entre lo manifestado y lo denunciado, (ii) que analizados los argumentos que presentó la defensa no fueron suficientes para desvirtuar el cargo imputado, pues las pruebas resultan concordantes y coherentes, de las que se apreció que siempre la menor sostuvo que el investigado realizaba acciones lesivas contra el pudor sexual, consistentes en tocar sus partes íntimas y pedir que le acariciara su miembro viril, por tanto concluyó que a todas luces resulta reprochable la actitud, especialmente la de ciertas personas, que prevalidas de su condición de autoridad o ascendencia, utilizan cualquier medio para lograr favores sexuales o realizar actos sexuales, como ocurrió en el caso bajo estudio, (iii) la anterior situación llevó a que la conducta se tipificara como falta disciplinaria, por incurrir con su acción en violación a los deberes establecidos en el numeral 1º del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, en concordancia y complementación con el artículo 209 del Código Penal.

Falta que fue calificada como gravísima a título de dolo, conforme al artículo 44 numeral 1º de la Ley 734 de 2002 (fl. 230).

Las actuaciones administrativas surtidas dentro del proceso disciplinario, son las que a continuación se relacionan:

El 20 de noviembre de 2003, la oficina de control interno disciplinario de la Secretaría de Educación Distrital, dispuso apertura de investigación disciplinaria en contra del señor L. C. P., conforme a lo ordenado por el artículo 152 de la Ley 734 de 2002, a fin de esclarecer los hechos investigados, ordenando la práctica de pruebas (fls. 18 y 19).

El 30 de marzo de 2004, el ente de control disciplinario resolvió una solicitud de pruebas, negando la práctica de unos testimonios y ordenando incorporar algunos documentos aportados por el investigado (anexo 1 sin foliar).

El 23 de abril de 2004, se desglosó un anexo remitido por la Procuraduría General de la Nación, donde se exponen hechos distintos al objeto de la presente investigación (anexo 1 sin foliar).

El 18 de mayo de 2004, se prorrogan los términos de la etapa investigativa, acorde a lo dispuesto en el artículo 156 del Código Disciplinario Único, ordenando practicar pruebas necesarias para el esclarecimiento de los hechos (anexo 1 sin foliar).

El 29 de noviembre de 2004, se profiere auto de cargos contra el investigado, en los siguientes términos: (anexo 1 sin folio)

Cargo único. El funcionario L. C. P., presuntamente infringió los deberes encomendados en el ejercicio de su función al ejercer actos de irrespeto e incorrectos hacia la menor Y. V. C., cuando procedió a tocar a la menor en sus partes íntimas, proporcionándole dinero antes y después de los mismos. Actos que suceden a partir del año 2002 y cuyo último hecho fue en septiembre de 2003, los cuales al parecer ocurrieron en el baño de la biblioteca del plantel educativo, conducta calificada como grave”.

El 11 de enero de 2005, el dr. Víctor Velásquez Reyes apoderado del investigado presentó escrito de descargos, reiterando la inocencia del investigado (fl. 226).

El 25 de enero de 2005, la oficina de control disciplinario, varió la calificación jurídica del auto de cargos, de grave a gravísima a título de dolo, como quiera que la conducta endilgada consistente en actos sexuales abusivos con menor de edad tipificada en el artículo 209 de la Ley 599 de 2000, se encuentra descrita en el artículo 48 numeral 1º de la Ley 734 de 2002 como gravísima. Ordenando su notificación al encartado o su apoderado. Igualmente dispuso que cuenta con 5 días hábiles a partir del día siguiente al de la notificación de la presente providencia o la desfijación del edicto para que personalmente presente los descargos, de acuerdo con el artículo 165 de la Ley 734 de 2002 (fls. 241-252).

El 5 de julio de 2005, ordenó el cierre de la investigación disciplinaria (fl. 236).

El 23 de octubre de 2005, el disciplinado L. C. P. le revocó el poder al dr. Víctor Velásquez Reyes (fl. 240).

El 6 de mayo de 2006, el investigado presentó escrito de descargos (fls. 271-369).

El 30 de octubre de 2006, presentó alegatos de conclusión, solicitando su exoneración (fls. 396-408).

El 2 de mayo de 2007, el encartado allegó la resolución de fecha 23 de marzo de 2007, emanada de la Fiscalía General de la Nación, mediante la cual se precluyó la investigación a su favor (sin folio).

El 16 de marzo de 2007, el Viceprocurador General de la Nación, en ejercicio del poder preferente por la importancia del tema asumió la competencia (fl. 1188).

El 19 de noviembre de 2007, la Procuraduría Primera Distrital profirió fallo de primera instancia, sancionando al actor con destitución e inhabilidad para ejercer cargos públicos por el término de 15 años: (anexo 1, fls. 2-74). Acto administrativo que fue confirmado el 14 de abril de 2008 por la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa (fls. 75 y ss.).

Previo a entrar a estudiar el fondo del asunto, la Sala procede a resolver las excepciones propuestas por la Alcaldía Mayor de Bogotá - Secretaría de Educación así:

En cuanto a las excepciones propuestas, las cuales hace consistir en (i) ausencia de presupuestos necesarios para la prosperidad de la acción, (ii) legalidad de los actos acusados y (iii) falta de causa del demandante, estima la Sala que no tienen vocación de prosperidad, como quiera que las misma hacen parte del fondo del asunto, pues de un análisis razonado se aprecia que están altamente relacionas (sic) con las pretensiones que forman parte de la litis de la demanda y es lo que corresponde a esta instancia entrar a examinar en su oportunidad.

Por lo tanto, los medios exceptivos invocados no tienen vocación de prosperidad.

En lo que se refiere a la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, tiene vocación de prosperidad, como quiera que los actos administrativos sancionatorios enjuiciados, que impusieron sanción de destitución al señor L. C. P., fueron proferidos en primera instancia por la Procuraduría Primera Distrital y en segunda por la Procuraduría Delegada para la Vigilancia Administrativa y no por la Secretaría de Educación Distrital como bien lo afirma, en esta medida dicha entidad no está llamada a comparecer al proceso, toda vez que no fue el órgano que resolvió de fondo el asunto hoy debatido.

Luego de haber hecho el anterior recuento, le incumbe a la Sala entrar a resolver sobre el fondo del asunto, así:

De la violación del principio de cosa juzgada penal absolutorio.

Sostiene el actor que la Procuraduría General de la Nación, desconoció el principio de la cosa juzgada penal absolutorio, al analizar el material probatorio en forma diferente a la del juez penal, pues siendo el ordenamiento jurídico uno solo, no pueden ni los particulares, ni el Estado desconocer las verdades procesales existentes.

Si bien es cierto, la responsabilidad penal, es distinta de la disciplinaría, también lo es que existen circunstancias frente a las cuales el poder disciplinario no puede desconocer las decisiones del juez penal por tener el carácter de valor absoluto, especialmente en aquellos eventos en que determina que la conducta causante del perjuicio no se realizó, o que el sindicado no la cometió, o que obró en estricto cumplimiento de un deber legal o en legítima defensa. Es claro entonces que, al haber determinado en el presente caso, que el hecho no existió; no podía la Procuraduría, decidir lo contrario e imponer sanción disciplinaria al actor.

A efectos de resolver el cargo la Sala estima importante resaltar en primer lugar, que a la cosa juzgada penal absolutoria se le debe dar un tratamiento distinto al otorgado en materia disciplinaria, toda vez que el legislador consagró tipos penales y disciplinarios para sancionar conductas de servidores públicos, los cuales muestran por si solos la distinta naturaleza y la independencia de cada una de las materias, en tanto que el derecho disciplinario busca sancionar comportamientos anti éticos que afectan el cumplimiento del deber ser de los servidores públicos, el derecho penal protege bienes jurídicos de ataques ilícitos, en otras palabras las actuaciones penales son regidas por el Código Penal, mientras las conductas disciplinarias corresponden a las contenidas en la Ley 734 de 2002.

La Corte Constitucional en Sentencia T-1102 del 2005, sobre la diferencia existente entre el derecho penal y el disciplinario expreso:

El derecho disciplinario así concebido se plasma principalmente en el Código Disciplinario Único. Este código comprende el conjunto de normas sustanciales y procesales, con las que el legislador pretende asegurar la obediencia, la disciplina, la eficiencia y el adecuado comportamiento de los servidores públicos en el ejercicio de sus cargos, definiendo las conductas que se consideran faltas disciplinarias, las sanciones que se pueden imponer y el proceso que debe seguirse para establecer la responsabilidad disciplinaria.

Lo más importante de esta diferenciación de finalidad, bienes protegidos e interés jurídico, es la conclusión según la cual en cada uno de esos procesos se evalúa la conducta del implicado frente a unas normas de contenido y alcance propios. En el proceso disciplinario se juzga el comportamiento de los servidores públicos frente a normas administrativas de carácter ético, destinadas a proteger la eficiencia, eficacia y moralidad de la administración pública. En cambio, en el proceso penal las normas buscan, entre otras cosas, preservar bienes sociales más amplios.

El Consejo de Estado en sentencia de 16 de febrero de 2012, M.P. Víctor Hernando Alvarado, señaló las divergencias existentes entre el derecho disciplinario y penal, así:

En torno a los tópicos diferenciadores entre el derecho penal y el derecho disciplinario, la Corte Constitucional ha afirmado que si bien es cierto ambos se erigen en expresiones de la potestad sancionadora del Estado, también lo es que se orientan a proteger intereses jurídicos distintos, contando con sus principios rectores propios, así como con un procedimiento independiente. Asimismo, ha expresado que ello resulta justificable en la medida en que las sanciones impuestas en uno y otro derecho limitan diferentes garantías del individuo, situación que impide un tratamiento igual en cada uno de dichos procesos. Bajo el anterior marco, la Corte Constitucional ha considerado que el derecho disciplinario impone medidas menos rigurosas a las propias del derecho penal, en tanto no acarrea la privación de la libertad.

En segundo término, es oportuno recordar, que no siempre el resultado consagrado en la ley como delito sancionable, debe seguir la misma suerte en materia disciplinaria, pues obsérvese que la preclusión en materia penal es una forma de terminación del proceso revestida de la fuerza vinculante de la cosa juzgada y tiene valor absoluto en cuanto a los bienes protegidos en materia penal; sin embargo dicha situación no es aplicable al derecho disciplinable, en tanto este tiene como objeto vigilar la conducta de los servidores públicos, en esa medida y siguiendo el criterio jurisprudencial de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, la entidad de control podía iniciar la correspondiente acción disciplinaria en contra del servidor público L. C. P., a fin de determinar su comportamiento ético y moral, como en efecto lo hizo, sin que de ello, se pueda predicar vulneración al debido proceso o derecho de defensa, o trasgresiones a los principios y fines del derecho penal.

Si bien es cierto, el ordenamiento jurídico es uno solo, también lo es que está conformado por las distintas ramas del derecho, las cuales mantienen su independencia y autonomía, sin que ello, sea impedimento para relacionarse las unas con las otras. En el caso del derecho punitivo y sancionador existen marcadas diferencias, como quedó anotado anteriormente, por lo que se concluye que ambos buscan fines distintos.

Igualmente, no existe norma en materia disciplinaria o penal que en uno u otro caso condicione el resultado a una de las dos áreas, lo que sí se condiciona es al respecto por el debido proceso y el derecho de defensa, el cual fue autorizado en los términos del artículo 29 de la Constitución Política.

En suma, si bien es cierto en el caso concreto, la Fiscalía General de la Nación precluyó el 23 de marzo de 2007 la investigación en favor del servidor público L. C. P., como quiera que encontró dudas sobre la existencia de los hechos dadas las contradicciones en las declaraciones de la menor relacionadas con las condiciones de tiempo, modo y lugar donde dice ocurrieron los hechos y los graves y fundados motivos que pudieron tener las personas relacionadas con la denuncia para culpar al señor Pérez, toda vez que presentó queja por peculado por apropiación en contra de directivos y miembros de la comunidad académica P. B.; esto no significa, que la acción disciplinaria deba seguir el mismo camino, pues como ya se anotó la acción penal protege bienes sociales más amplios y cuyo fin es distinto, en cambio en materia disciplinaria se resguarda el deber funcional de los empleados públicos el cual está altamente relacionado con lo ético, la moral de la conducta y con la subordinación que existe entre los servidores públicos y el Estado, parámetros que en el presente asunto, fueron desconocidos por el actor en su condición de bibliotecario de la institución educativa de P. B., de esta forma no se puede afirmar que exista identidad de objeto y de causa entre estas.

De otra parte, para la Sala está clara la responsabilidad disciplinaria del señor L. C. P., bibliotecario del IED P. B., con la menor Y. V. C., respecto de la conducta de actos sexuales abusivos, la cual se encuentra tipificada en el numeral 1º del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 como falta gravísima, conducta disciplinaria que se enmarca dentro de los llamados tipos en blanco admitidos constitucionalmente(3) por nuestra legislación, toda vez que permiten la posibilidad de realizar una remisión normativa complementaria a partir de otras disposiciones, como en efecto aconteció en el caso que nos ocupa, en donde el hecho endilgado se encuentra descrito como delito penal en el artículo 209 de la Ley 599 de 2000 modificado por el artículo 5º de la Ley 1236 de 2008 denominado actos sexuales abusivos con menor de 14 años. “El que realizare actos sexuales diversos del acceso carnal con persona menor de catorce (14) años o en su presencia, o la induzca a prácticas sexuales, incurrirá en prisión de tres (3) a cinco (5)”, conducta que se en cuenta probada en el caso bajo examine y cuyo incumplimiento en materia disciplinaria es constitutivo de falta al encontrarse descrita en el Código Disciplinario Único como un comportamiento objetivamente definido por la ley como delito doloso y por haberse realizado con ocasión de sus funciones. Comportamiento ético que no está condicionado al trámite de un proceso penal o a la calificación jurídica que hagan las autoridades competentes, por tratarse de conductas distintas que buscan fines diferentes.

La Corte Constitucional al examinar la constitucionalidad del numeral 1º del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, en Sentencia C-720 de 2006 expresó:

“Para la demandante la aplicación del numeral 1º del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, requiere la participación de una autoridad judicial quien calificaría si la conducta por la cual se ha iniciado el proceso corresponde a un delito. Esta forma de interpretar el precepto demandado no corresponde a lo establecido por el legislador, pues en él quedó previsto que se consideran faltas gravísimas aquellas que atiendan a los siguientes supuestos: i) Que se trate de una conducta objetivamente descrita por la ley como delito; ii) Que la misma conducta punible sea sancionable a título de dolo; y iii) Que la misma conducta se cometa en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo, o abusando del mismo. Para la Sala es evidente que el Congreso de la República no condicionó la aplicación de la norma sub examine al trámite de un proceso penal y menos aún a la calificación que una autoridad judicial hiciera respecto del comportamiento causante del proceso disciplinario. La disposición atacada obliga al “juez disciplinario” a verificar en la legislación penal si la conducta que ha dado lugar al proceso está descrita objetivamente o tipificada, para posteriormente establecer dentro del proceso a su cargo si la misma conducta fue cometida con dolo o culpa, con el propósito de imponer la respectiva sanción atendiendo a lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 734 de 2002 —Código Disciplinario Único—”.

A si las cosas, para la Sala la conducta disciplinada imputada está debidamente comprobada, toda vez que las versiones rendidas por la menor ante la oficina de Control Interno de la Secretaría de Educación, la Fiscalía General de la Nación, ante sus docentes y del informe del Instituto de Medicina Legal, se aprecia sin lugar a dudas que todas ofrecen credibilidad, coherencia y coordinación con lo declarado.

Del informe rendido por el Instituto de Medicina Legal, se concluye que la menor no presenta elementos sugestivos de patología mental o procedente, por lo tanto el examen determinó que la examinada ofrece una versión espontánea, fluida con coherencia interna, respaldo afectivo y concordancia con las versiones precedentes; de ahí que se pueda afirmar que la alumna Y. V. C., fue coherente en sus apreciaciones y testimonios, si bien todos sus relatos no concuerdan al dedillo, marcan un momento histórico que relaciona las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que acontecieron los hechos, todas coincidentes en describir físicamente al agresor, la clase de actos sexuales que realizaba, el sitio y la fecha en que se llevaron a cabo.

Circunstancias estas que producen sentimiento de desagrado, repudio y dolor que son llevados a la animosidad de la mujer, más cuando se trata de una menor de edad que no tiene capacidad de autodecisión, derechos fundamentales protegidos por la Constitución Política en el inciso 3º del artículo 13 y 44, normas que protegen a este tipo de personas que por su condición física o mental se encuentran en circunstancias de debilidad, consentimiento que también se vio hostigado en el caso sub lite por la posición superior que ostentaba el actor en el momento de ejecutar la conducta endilgada.

Por lo tanto, el cargo no está llamado a prosperar.

De la violación al debido proceso y al derecho de defensa, por indebida notificación del pliego de cargos.

Señala el actor que el 24 de noviembre de 2004, el ente de control profirió pliego de cargos calificando la falta como grave; no obstante lo anterior el 25 de enero de 2006 lo modificó y calificó la falta como gravísima, realizando la notificación incorrectamente, debido a que se surtió por edicto, cuando el artículo 165 de la Ley 734 de 2002; establece que la variación jurídica del auto de cargos debe notificarse de la misma manera que el pliego de cargos, es decir en forma personal al procesado o a su apoderado, presentándose una clara violación a las normas procesales que traen como consecuencia el desconocimiento del debido proceso.

Añade que, hasta el 2 de agosto de 2002 se designó defensor de oficio; época para la cual ya se había realizado una variación jurídica del auto de cargos; es decir que el actor no contó con la oportunidad para pronunciarse sobre el cambio jurídico y solicitar pruebas.

Sobre el inconformismo planteado la Sala considera oportuno trascribir el contenido del artículo 165 de la Ley 734 de 2002, el cual establece la notificación del pliego de cargos y oportunidad de variación, así:

El pliego de cargos se notificará personalmente al procesado o a su apoderado si lo tuviere. Texto resaltado declarado exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-328 de 2003, únicamente de los cargos analizados.

Para el efecto inmediatamente se librará comunicación y se surtirá con el primero que se presente.

Si dentro de los cinco días hábiles siguientes a la comunicación no se ha presentado el procesado o su defensor, si lo tuviere, se procederá a designar defensor de oficio con quien se surtirá la notificación personal. Resaltado declarado exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-037 de 2003 únicamente por el cargo planteado.

Las restantes notificaciones se surtirán por estado. Texto resaltado declarado exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-1076 de 2002, ver sentencia de la Corte Constitucional C-037 de 2003.

El pliego de cargos podrá ser variado luego de concluida la práctica de pruebas y hasta antes del fallo de primera o única instancia, por error en la calificación jurídica o por prueba sobreviniente. La variación se notificará en la misma forma del pliego de cargos y de ser necesario se otorgará un término prudencial para solicitar y practicar otras pruebas, el cual no podrá exceder la mitad del fijado para la actuación original. Texto resaltado declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-1076 de 2002 y el texto restante del inciso exequible. Ver sentencia de la Corte Constitucional C-037 de 2003.

La Corte Constitucional en Sentencia 1093 de 2004, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa sobre la variación del pliego de cargos expresó:

“[…] No viola el derecho de defensa de quien es investigado disciplinariamente el que la autoridad llamada a adoptar una decisión sobre el mérito de la investigación disciplinaria pueda variar la calificación jurídica de la conducta efectuada en el pliego de cargos del respectivo proceso, siempre que el investigado haya tenido la oportunidad efectiva y plena de ejercer su derecho de defensa respecto de los elementos de su comportamiento por los cuales se le sancionó. Impedir que dicha autoridad disciplinaria adecue, precise o modifique las apreciaciones efectuadas al iniciar el proceso, con base en los elementos de juicio que se hayan recolectado durante la investigación, equivaldría a trastocar la estructura del proceso disciplinario y las garantías más básicas de quienes son objeto de esta manifestación del ius puniendi del Estado, entre ellas la presunción de inocencia, que como ha indicado esta Corte, es una de las garantías procesales de mayor importancia en este campo. Por otra parte, frente al fallo disciplinario que resuelva el fondo del proceso existen los recursos establecidos por la ley para que los afectados hagan efectivo su derecho de defensa […]”.

Es importante sobre el particular señalar que la norma y la jurisprudencia constitucional en comento permiten que el pliego de cargos sea cambiado hasta antes del fallo de primera o única instancia, por error en la calificación o por prueba sobreviniente, como en efecto aconteció en el sub lite, en donde la oficina de control interno disciplinario, inicialmente el 29 de noviembre de 2009 formuló cargos calificando la falta como grave y luego con auto de 25 de enero de 2005 varió la calificación jurídica por encontrar prueba que demostraba que los hechos endilgados al servidor público L. C. P. revestían importancia jurídica por tratarse de actos sexuales abusivos con menor de edad, los cuales constituyen falta gravísima al tenor del inciso 1º del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, conmutación jurídica que es legal, toda vez que se realizó atendiendo los paramentos del inciso 3º del artículo 165 ibídem y se cumplió antes de proferir fallo de primera o única instancia, sin que ello, viole el debido proceso o el derecho de defensa del investigado.

Hechos que a juicio de esta Sala merecen ser calificados gravísimos, como en efecto lo hizo el ente de control, en la medida que violentan la ética, la moral social y el pudor sexual de la alumna V. C. al interior de la institución educativa distrital y frente al conglomerado social, conducta que cometió aprovechando su superioridad de edad y cargo.

Ahora bien, por otra parte, la Sala encuentra probado que el auto de cargos fue notificado personalmente al investigado el 27 de diciembre de 2004, tal y como consta en el anexo 1 folio 11; al igual que el 11 de enero de 2005 el apoderado del investigado presentó descargos, solicitando la exoneración de responsabilidad disciplinaria.

Que el 25 de enero de 2006, la oficina de control interno varió la calificación jurídica del auto de cargos, atendiendo que el hecho endilgado está tipificado como falta gravísima en la ley disciplinaria, como consecuencia de ello, en la parte resolutiva ordenó comunicar al disciplinado el proveído.

El 2 de febrero de 2006, el ente de control disciplinario, envió sendas comunicaciones al investigado L. C. P. y al apoderado dr. Víctor Velásquez Reyes, para surtir la notificación del auto 14.851 del 25 de enero de 2006, que modificó la calificación jurídica de la falta disciplinaria (anexo 1 sin foliar).

El 27 de febrero de 2006, el jefe de la oficina de control interno fijó edicto emplazando al señor L. C. P., en calidad de investigado, por no haber comparecido a notificarse personalmente del auto que varió la calificación de la falta disciplinaria de grave a gravísima. Asimismo, concurre constancia de desfijación del edicto de fecha 1º de marzo del citado año (anexo 1 sin foliar).

En igual forma el 9 de marzo de 2006, el ente disciplinario solicitó a la Universidad Autónoma de Colombia la designación de un estudiante de consultorio jurídico para que asista como defensor de oficio al investigado L. C. P. El 25 de julio de 2006, es designado el estudiante C. M. V., para asumir la defensa de oficio (fl. 390 anexo1).

Pues, bien con sustento en lo acreditado se concluye que el ente de control garantizó el debido proceso, toda vez que notificó el auto de cargos y el que modificó la calificación jurídica acorde al artículo 165 del Código Disciplinario Único, otorgando este último en la parte resolutiva un término de 5 días a la desfijación del edicto, para que el investigado presentara descargos y solicitara pruebas que considerara necesarias para desvirtuar los cargos endilgados; si bien es cierto este último acto no se notificó personalmente, lo cierto es que se hizo por edicto, como quiera que el investigado y/o su apoderado no acudieron a surtir la notificación personal pese de haber sido comunicada oportunamente.

La Corte Constitucional en Sentencia T-358 de 2012, M.P. Jorge Iván Palacios, “ha sostenido de forma reiterada que la notificación, en cualquier clase de proceso, constituye uno de los actos de comunicación procesal de mayor efectividad, en cuanto garantiza el conocimiento real de las decisiones judiciales con el fin de dar aplicación concreta al debido proceso mediante la vinculación de aquellos a quienes concierne la decisión judicial. En este sentido —ha señalado esta Corporación— dicho acto es un medio idóneo para lograr que el interesado ejercite el derecho de contradicción, planteando de manera oportuna sus defensas y excepciones. De igual manera, desarrolla el principio de la seguridad jurídica, ya que de él se deriva la certeza del conocimiento de las decisiones judiciales”.

No hay que perder de vista que la notificación por edicto opera en aquellos casos cuando no es posible realizarse de manera personal, como sucedió en el caso de análisis, en donde el servidor público no asistió a notificarse personalmente, apréciese que la variación del pliego de cargos se notificará en la misma forma del auto de cargos y a la vez otorgó un término prudencial para solicitar y practicar pruebas, cumpliendo la entidad de control lo consagrado en el último inciso del artículo 165 del Código Disciplinario Único. En otras palabras, al haberse notificado el auto que cambió la calificación jurídica por edicto se le garantizó el debido proceso y derecho de defensa al actor, conforme lo prescriben los artículos 6º del Código Disciplinario Único y 29 Superior.

Respecto a que el actor, no contó con apoderado al momento de la variación de la calificación jurídica del auto de cargos, es de anotar que la Sala no acompaña tal afirmación; como quiera que está probado que la oficina de Control Interno Disciplinario de la Secretaria de Educación, el 9 de marzo de 2006 solicitó a la Universidad Autónoma de Colombia la designación de un estudiante de consultorio jurídico para que asistiera como defensor de oficio al investigado L. C. P., fue así como en efecto el 25 de julio de 2006 se designó al estudiante C. M. V., con quien finalmente se surtieron las respectivas notificaciones (fls. 393 y ss., anexo ii)

Además de ello, obra en el proceso que el apoderado de oficio presentó alegatos de conclusión y recursos contra el auto 18478 que negó la práctica de pruebas y la nulidad del procedimiento folios 396 a 408 y folio 43. Luego no es cierto que el actor no contara con defensa técnica para la época de la variación del pliego de cargos, por lo que no puede afirmar que la entidad le haya vulnerado el debido proceso y derecho de defensa, como quiera que el investigado tuvo la oportunidad efectiva de ejercer su defensa y no como equivocadamente lo afirma en la litis de la demanda.

Bajo este entendido el cargo no está llamado a prosperar.

De la indebida valoración probatoria y de la vulneración al principio de presunción de inocencia.

A juicio del demandante la Procuraduría incurrió en un defecto fáctico, como quiera que la valoración probatoria se realizó de manera arbitraria, en cuanto parte de una presunción de culpabilidad y de responsabilidad; por tanto considera que se desconoció el principio de presunción de inocencia, pues el juez no puede condenar, cuando no exista prueba, ya que la duda y la falta de certeza implica sentencia favorable al imputado.

Con relación al cargo esbozado de entrada la Sala no comparte tal planteamiento; como quiera que está plenamente determinado que las pruebas que trazaron responsabilidad respecto del señor L. C. P., como lo son los testimonios rendidos por la menor Y. V. C., el dictamen de Medicina Legal y Ciencias Forenses y las declaraciones de los docentes registradas en párrafos anteriores, permiten dar credibilidad a las versiones de la menor, en la medida en que en la escala de ponderación, de libertad y análisis probatorio de que goza el operador disciplinario permiten concluir que ocurrieron actos sexuales en contra de la menor por parte del actor, en especial el dictamen de medicina legal que aprueba el estado psicológico y de coordinación de lo expresado por la menor.

Las declaraciones rendidas por la menor Y. V. C., el 21 de noviembre de 2003, 1º y 24 de marzo de 2004, obrantes a folios 119 a 124, son claras, coherente y precisas en señalar que el señor L. C. P., bibliotecario del establecimiento educativo infaliblemente realizaba actos sexuales con la menor en 5 oportunidades en el baño, proporcionándole dinero por ello.

En declaración la docente L. A. G., concuerda con lo relatado por la menor Y. V., quien puso en conocimiento de la Fiscalía y del ente de control disciplinario los hechos ocurridos con el señor L. C. P., relacionados con los actos sexuales que mantiene con la menor Y. V. alumna de la institución (fls. 115 a 118).

Razones por las cuales la Sala comparte el análisis materializado por la Procuraduría en los actos enjuiciados, toda vez que fue elaborado dentro de niveles de razonabilidad objetiva, utilizando las reglas de la sana crítica y de la experiencia, por lo que resultaron claras las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que el investigado ejecutó la conducta endilgada, situación que sirvió para que el ente disciplinario soportara probatoriamente la imputación disciplinaria conforme a lo requerido por el artículo 142 de la Ley 734 de 2002 para dictar fallo sancionatorio.

En conclusión para esta Corporación no existe duda que el disciplinado realizó la falta endilgada, a su vez quedó demostrada la ausencia de causales que justifiquen el hecho, por el contrario existe certeza que la conducta fue consumada por el actor sobre la cual se garantizó el derecho de contradicción y defensa estipulado en el artículo 17 del Código Disciplinario Único, por lo tanto no hay lugar a la vulneración del principio de presunción de inocencia como lo afirma el actor.

Ahora bien, el hecho de que los padres de la menor no hayan ratificado ante las autoridades competentes el daño causado o la afección psicológica sufrida por la menor, no significa que esta situación reste credibilidad a los hechos endilgados y a los medios probatorios valorados dentro de la investigación. Pues obsérvese que todos los elementos probatorios fueron analizados en conjunto, los cuales permitieron inferir que la conducta fue cometida por el señor L. C. P., bibliotecario de la institución educativa de P. B.

Bajo este entendido no es cierto que la entidad de control dejó de analizar en conjunto las pruebas.

Por estas razones el cargo no está llamado a prosperar.

Finalmente, sobre la Resolución 1990 de 6 de junio de 2008, que ejecutó la sanción impuesta.

Sobre el particular, la Sala trae a colación la sentencia del Concejo de Estado de 26 de julio de 2012, M.P. Víctor Hernando Alvarado, la cual expresó lo siguiente:

“La Sala se declarará inhibida para decidir el fondo de la controversia, porque los actos mediante los cuales se ejecuta una sanción disciplinaria por parte de la autoridad competente, a pesar de ser conexos con el acto sancionatorio, no forman parte del mismo, no crean, modifican o extinguen la situación jurídica del disciplinado, y por ende no constituyen los actos demandables en situaciones como la que ocupa la atención de la Sala. Era indispensable entonces que se hubieran demandado los actos administrativos mediante los cuales se impuso la sanción, porque es allí donde realmente se decide el retiro del servicio y la inhabilidad para el ejercicio de funciones públicas y no en la Resolución 15 que apenas se limita a ejecutar las órdenes impartidas en el fallo con el cual culminó la actuación disciplinaria, porque de lo contrario, y en gracia de discusión, si se anulara la resolución enjuiciada, contradictoriamente las sanciones disciplinarias seguirían produciendo efectos jurídicos. La Sala es consciente que se deben evitar a toda costa las sentencias inhibitorias para garantizar al máximo el acceso de todas las personas a la administración de justicia como derecho fundamental que es y que se encuentra consagrado en el artículo 229 de la Constitución Política, resolviendo en la medida de lo posible de fondo todos los asuntos planteados, no obstante lo cual, en ciertos casos límite como el presente, no queda otra alternativa que proferir una decisión de tal carácter, compartiendo en este sentido la excepción propuesta por la entidad enjuiciada y el concepto emitido por la Procuradora delegada ante esta Corporación, porque no fueron demandados los actos administrativos que impusieron las sanciones de carácter disciplinario al demandante”.

De esta manera para la Sala, está claro que la Resolución 1990 de 6 de junio de 2008, que ejecutó la sanción impuesta no hace parte del acto principal por no ser el que crea, modifica o extingue la situación jurídica del disciplinado, en otras palabras, éste no hace parte de los actos demandados, no hay que olvidar que los actos enjuiciados son los transcendentales por ser allí donde se resuelve la situación jurídica al disciplinado y no otro. En esa medida le corresponde al juez proferir decisión inhibitoria sobre el particular sin perjuicio de lo consagrado en el artículo 229 de la Constitución Política. En conclusión, la suerte jurídica que sigan los actos principales es la misma que corresponde al que ejecutó la sanción.

Bajo estos términos no es necesario demandar el acto de ejecución.

Para la Sala los actos acusados se tramitaron con absoluto respeto de las garantías constitucionales y legales que lo gobiernan, la demandada le brindó al petente la oportunidad de presentar descargos, pruebas y controvertir las aportadas, sin que lograra desvirtuar su responsabilidad en los hechos materia de investigación.

En consecuencia, se denegarán las pretensiones invocadas por el señor L. C. P., contra la Procuraduría General de la Nación.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

DENIÉGANSE las pretensiones de la demanda instaurada por el señor, L. C. P., contra la Procuraduría General de la Nación, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

DECLÁRASE la falta de legitimación en la causa por pasiva, por parte de la Alcaldía Mayor de Bogotá, Secretaria de Educación, por las razones expuestas en la parte motiva de está providencia.

Cópiese, notifíquese y ejecutoriada, archívese el expediente.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha».

1 Actos de primera y segunda instancia de 19 de noviembre de 2007 y 14 de abril de 2008, proferidos por la Procuraduría Primera Distrital y la Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa, respectivamente y la Resolución 1990 de 6 de junio de 2008 que ejecutó la sanción.

2 Sentencia C-500 de 2014.

3 Sentencia C-030 de 1º de febrero de 2012, M.P. Luis Ernesto Vargas.