Sentencia 2011-00512/2001-2011 de septiembre 14 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente:

Dr. William Hernández Gómez

Rad.: 110010325000201100512 00 (2001-2011)

Actor: William Andrey Espinosa Rojas

Demandado: Procuraduría General de la Nación.

Bogotá, D.C., catorce de septiembre de dos mil diecisiete

Extractos: «Consideraciones

— Análisis integral de la sanción disciplinaria.

La Sala Plena(12) de esta corporación definió que el control que ejerce el juez de lo contencioso administrativo es integral, lo cual debe entenderse bajo los siguientes parámetros:

“[...] 1) La competencia del juez administrativo es plena, sin “deferencia especial” respecto de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria. 2) La presunción de legalidad del acto administrativo sancionatorio es similar a la de cualquier acto administrativo. 3) La existencia de un procedimiento disciplinario extensamente regulado por la ley, de ningún modo restringe el control judicial. 4) La interpretación normativa y la valoración probatoria hecha en sede disciplinaria, es controlable judicialmente en el marco que impone la Constitución y la ley. 5) Las irregularidades del demandante procesal, serán valoradas por el juez de lo contencioso administrativo, bajo el amparo de la independencia e imparcialidad que lo caracteriza. 6) El juez de lo contencioso administrativo no sólo es de control de la legalidad, sino también garante de los derechos. 7) El control judicial integral involucra todos los principios que rigen la acción disciplinaria. 8) El juez de lo contencioso administrativo es garante de la tutela judicial efectiva [...]”

El control de legalidad integral de los actos disciplinarios, así propuesto, conlleva implicaciones para el juez de lo contencioso administrativo, que lo habilitan para lo siguiente:

— Aunque en principio el análisis de la legalidad del acto demandado está enmarcado en las causales de nulidad invocadas en la demanda, también es cierto que el juez puede y debe examinar otras conexas con derechos fundamentales, con el fin de garantizar la primacía del derecho sustancial y optimizar la tutela judicial efectiva.

— Estudiar la legalidad, pertinencia y conducencia de las pruebas que 'sustentan la sanción. Así como verificar la valoración de la prueba, lo cual comprende: (i) el análisis acerca del acatamiento al derecho de audiencia y defensa; (ii) el respeto de los principios y reglas fijadas por la Constitución y la ley disciplinaria para el recaudo del material probatorio y; (iii) se debe comprobar si el acto fue debidamente motivado.

— Examinar que en la actuación disciplinaria se haya dado estricto cumplimiento a todos los principios rectores de la ley que rige la materia.

— Que la sanción disciplinaria corresponda a la gravedad de la falta y a la graduación que prevé la ley.

— Realizar el análisis de racionalidad, razonabilidad y/o proporcionalidad de la ilicitud sustancial y de ser necesario, valorar los argumentos que sustentan la afectación sustancial del deber funcional así como las justificaciones expuestas por el disciplinado.

Establecido lo anterior la Sala procede a estudiar el caso sub examine:

Los cargos y la sanción disciplinaria:

La Procuraduría Regional del Valle del Cauca dispuso la apertura de indagación preliminar(13) en contra del señor William Andrey Espinosa Rojas y otros concejales del municipio de Palmira, con el propósito de verificar si había incurrido en falta disciplinaria, con ocasión de la queja presentadá por el señor William Marmolejo Ramírez el día 10 de septiembre de 2004(14).

Mediante Auto del 4 de febrero de 2005, la entidad decidió dar aplicación al procedimiento verbal establecido en los artículos 175 y siguientes de la Ley 734 de 2002, y en consecuencia, una vez finalizada la etapa de indagación preliminar citó al disciplinado a audiencia, por haber incurrido presuntamente en la infracción señalada en el ordinal 17 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002(15).

El día 21 de septiembre de 2005, la Procuraduría Regional del Valle del Cauca sancionó al demandante con destitución e inhabilidad general de diez años(16). El investigado presentó recurso de apelación en contra de la decisión(17). Con providencia del 19 de diciembre de 2005 se resolvió el recurso interpuesto y se confirmó la sanción en relación con el señor William Andrey Espinosa Rojas(18).

En el siguiente cuadro se resume la concordancia entre el pliego de cargos y el acto administrativo sancionatorio.

PLIEGO DE CARGOS -
-22 de febrero de 2005

Cargo único(19): “[...] Se endilga a los Primera instancia, Resolución 069 del señores (...) William Andrey Espinosa Rojas (...) en sus condiciones de Concejales de Palmira, la siguiente conducta presuntamente irregular:

Haber elegido al Doctor Gustavo Montealegre Echeverry, como Personero Municipal de Palmira, según Acta N° 007 de enero de 2004 y posesionarlo en dicho cargo conforme al Acta N° 052 del febrero 27 de 2004, para el período comprendido ante el 2004 a 2007, encontrándose presuntamente inhabilitado para ello, por haberse desempeñado hasta el 31 de diciembre de 2003, como Concejal de esa municipalidad, es decir, dentro del año anterior, a la elección como Personero (…)

(…) en sus condiciones de concejales del municipio, con su actuar en principio se tiene que posiblemente violaron las siguientes normas:

(…)

Artículo 23 de la Ley 734 de 2002 que consagra:

“Constituye falta disciplinaria, y por lo tanto da lugar a la acción e imposición de la sanción correspondiente, la incursión en cualquiera de las conductas o comportamientos previstos en este código que conlleve … prohibiciones y violación del régimen de inhabilidades” (Lo subrayado de este despacho)

Se tiene entonces que los Concejales investigados como servidores públicos al elegir al doctor Gustavo Montealegre Echeverry como Personero Municipal de Palmira, encontrándose presuntamente inhabilitado para ello, deben responder disciplinariamente por encontrarse al parecer incursos en falta disciplinaria, contenida en el artículo 48, numeral 17 de la Ley 734 de 2002 (…)

Numeral 17 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 que dice:

“…elegir… una personas en quien concurra causal de inhabilidad, incompatibilidad, o conflicto de intereses” (Lo subrayado es de este Despacho) […]” (fls. 223 a 225).

— El cargo se imputó a título de dolo – falta gravísima – (conocía los hechos, la ilicitud y tuvo voluntad).
ACTO ADMINISTRATIVO SANCIONATORIO

Primera instancia, Resolución 069 del 21 de septiembre de 2005(20) “[…] Primero: Declarar Responsablemente a los señores (…) William Andrey Espinosa Rojas (…) en sus condiciones de Concejales del Municipio de Palmira, para el periodo 2004 a 2007, al encontrarse probado el cargo (…).

Segundo: En consecuencia sancionar disciplinariamente a los señores (…) William Andrey Ospina Rojas (…) en sus condiciones de Concejales del Municipio de Palmira, para el período 2004 a 2007, con destitución e inhabilidad general de diez año, para el ejercicio de función pública en cualquier cargo o función (sic: las mayúsculas y ortografía se transcriben textualmente) […]”

Decisión de segunda instancia del 19 de diciembre de 2005(21) “[…] Primero: Confirmar el fallo de primera instancia proferido por la Procuraduría Regional el Valle, en cuanto la sanción de destitución e inhabilidad general de diez (10) años, impuesta a los señores William Andrey Espinosa Rojas (…) en su condición de concejales del municipio de Palmira (sic: las mayúsculas y ortografía se transcriben textualmente) […]”

Acto administrativo del 30 de mayo de 2006 que revocó la sanción impuesta(22):

“[…] Primero: Revocar directa y parcialmente e fallo de primera instancia emitido por la Procuraduría Regional del Valle, el 21 de septiembre de 2005, y el de segunda instancia proferido por la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública el 19 de diciembre de 2005, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de este proveído.

Segundo: Como fallo sustitutivo se confirma la responsabilidad disciplinaria de los investigados (…) William Andrey Espinosa Rojas (…) Concejales de Palmira (Valle), por la infracción consagrada en el numeral 17 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, al haber desconocido la inhabilidad consagrada en el literal b) del artículo 174 de la Ley 136 de 1994, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia, y se les sanciona con la suspensión en el ejercicio del cargo por un (1) año […]”

Estructura de la falta disciplinaria.

El acto sancionatorio de primera instancia argumentó que la infracción reprochada al accionante está descrita en el ordinal 17 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, la cual se concretó así(23): “[...] Como corolario de lo expuesto, el Despacho considera que está demostrado que los disciplinados eligieron y posesionaron al doctor Gustavo Montealegre Echeverry, como Personero Municipal de Palmira, a pesar de haber ocupado el cargo de concejal de ese municipio durante el año inmediatamente anterior a su elección, lo cual hace que estuviera inhabilitado paras ser personero municipal, conforme a la causal que se encuentra consagrada en el artículo 174, literal b) de la Ley 136 de 1994. Por tal conducta los concejales investigados se encuentran incursos en falta disciplinaria contenida en el artículo 48 numeral 17 de la Ley 734 de 2002 (sic: la ortografía de todo el texto se transcribió de manera literal) [...]”

La falta fue imputada a título de dolo y respecto de la ilicitud la entidad consideró que la afectación del deber funcional fue sustancial, porque el señor Espinosa Rojas y los demás concejales del municipio de Palmira con su actuar quebrantaron los principios de la función administrativa en especial los de moralidad y transparencia al elegir como personero a una persona inhabilitada(24)”.

Comportamiento reprochado.

El comportamiento reprochado al demandante como concejal del municipio de Palmira, Valle del Cauca, el día 9 de enero de 2004 eligió al señor Gustavo Montealegre Echeverri como personero municipal de dicho ente territorial para el periodo 2004 .a 2007, pese a que este se encontraba inhabilitado para ocupar dicho empleo, toda vez que hasta el día 31 de diciembre de 2003 se desempeñó como como concejal de esa municipalidad, esto es, dentro del año anterior a la elección, por lo que estaba configurada la causal inhabilitante que se encuentra consagrada en el artículo 174, literal b) de la Ley 136 de 1994.

Problemas jurídicos

De conformidad con el acto administrativo sancionatorio y las causales de nulidad invocadas en la demanda, el problema jurídico se concreta en los siguientes interrogantes:

1. ¿El señor William Andrey Espinoza Rojas al elegir, en su condición de concejal, como personero del municipio de Palmira, Valle del Cauca, al señor Gustavo Montealegre Echeverri, desconoció la inhabilidad de que trata el literal b) del artículo 174 de la Ley 136 de 1994 y por tanto, incurrió en la falta disciplinaria señalada en el ordinal 17 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002?

De ser positiva la respuesta a la pregunta formulada, la Subsección deberá continuar el análisis respecto de los siguientes problemas jurídicos:

2. ¿La entidad quebrantó los principios del debido proceso, legalidad, presunción de inocencia, favorabilidad e in dubio pro disciplinado al sancionar al accionante con fundamento en el literal b) del artículo 174 de la Ley 136 de 1994 y en las sentencias del 3 de abril de 2003 y del 7 de marzo de 2000 emitidas por la Sección Quinta del Consejo de Estado y la Sala Plena de esta Corporación?

3. ¿Dentro del trámite disciplinario se infringió el principio de igualdad al no decidirse el caso del señor Espinosa Rojas de la misma manera en que la Procuraduría absolvió a otros concejales con idénticos supuestos fácticos al aquí discutido?

1. Primer problema jurídico.

¿El señor William Andrey Espinoza Rojas al elegir, en su condición de concejal, como personero del municipio de Palmira, Valle del Cauca, al señor Gustavo Montealegre Echeverri, desconoció la inhabilidad de que trata el literal b) del artículo 174 de la Ley 136 de 1994 y por tanto, incurrió en la falta disciplinaria señalada en el ordinal 17 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002?

Con el propósito de resolver el interrogante planteado, la Subsección examinará los siguientes temas: i) Las inhabilidades como faltas disciplinarias y; ii) alcance de la inhabilidad prevista en el literal b) del artículo 174 de la Ley 136 de 1994.

— Las inhabilidades como faltas disciplinarias.

De acuerdo con el desarrollo jurisprudencial las inhabilidades corresponden a determinadas circunstancias, que impiden o imposibilitan que una persona sea elegida o designada en un cargo público y su propósito es la protección de la moralización, idoneidad, probidad e imparcialidad de quienes van a ingresar o ya están desempeñando empleos públicos(25) y garantía del cumplimiento de los principios que deben orientar la función pública.

En la Ley 734 de 2002 se estableció que la incursión en una inhabilidad representa una falta disciplinaria. Así, el artículo 36 ibidern dispuso “[...] Se entienden incorporadas a este código las inhabilidades, impedimentos, incompatibilidades y conflicto de intereses señalados en la Constitución y en la ley [...]”.

Para efectos de entender en qué consiste la conducta disciplinaria cuando se está ante una inhabilidad, sirve reseñar que jurisprudencialmente se ha sostenido que estas están conformadas por “[...] unos elementos temporales, período inhabilitante, y materiales parentesco, gestión de negocios; intervención en contratos, sentencia penal condenatoria, etc.- que cuando se configuran impiden a la persona acceder al cargo o función pública [...]” por lo que basta con que se configure uno de estos para entender que se incurrió en la inhabilidad.

En el sub examine, la Procuraduría General de la Nación imputó al actor la falta gravísima descrita en el artículo 48 ordinal 17 del CDU que preceptúa:

“[...] 17. Actuar u omitir, a pesar de la existencia de causales de incompatibilidad, inhabilidad y conflicto de intereses, de acuerdo con las previsiones constitucionales y legales [...]”

La inhabilidad supuestamente desconocida es la consagrada en el literal b) del artículo 174 de la Ley 136 de 1994 según la cual:

“ [...] Artículo 174. Inhabilidades. No podrá ser elegido personero quien:

(…)

b) Haya ocupado durante el año anterior, cargo o empleo público en la administración central o descentralizada del distrito o municipio [...]”.

El análisis conjunto de las normas citadas permite concluir que quien sea candidato a ocupar el cargo de personero no podrá ser elegido si durante el año anterior ocupó, cargo o empleo público en la administración central o descentralizada del municipio en el que aspira a ser designado.

De darse esta situación, se configura la inhabilidad y en consecuencia, ya sea el elegido o los concejales que lo eligieron, incurren en la falta disciplinaria descrita en el ordinal 17 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 si omiten la prohibición contenida en esta.

— Elementos de la inhabilidad prevista en el literal b) del artículo 174 de la Ley 136 de 1994.

De acuerdo con lo expuesto, dos son los elementos que conforman la inhabilidad del literal b) del artículo 174 de la Ley 136 de 1994 a saber: i) Que el elegida' personero hubiese ocupado dentro del año anterior cargo o empleo público y ii) este debe pertenecer a la administración central o descentralizada del municipio.

Estos supuestos han sido analizados por parte de la jurisprudencia en casos en que exconcejales han resultado elegidos como personeros. Sobre el particular, la Sección Quinta del Consejo de Estado ha tenido a lo largo de los años distintas posiciones así:

La primera señala que los concejales no ejercen autoridad civil ni política ni administran el municipio. Además, sostiene que en virtud de los artículos 122, 123 y 312 de la Constitución Política estos no ostentan la calidad de empleados públicos, en la medida que hacen parte de una corporación pública de elección popular y en consecuencia, integran una categoría especial de servidores públicos, sin que puedan encasillarse en las de empleado público o trabajador oficial. Por tal razón, se estimó que no era posible aplicar a los concejales la inhabilidad de que trata el literal b) del artículo 174 de la Ley 136 de 1994(26).

La segunda postura rectificó la conclusión anterior y advirtió que aunque es cierto que los concejales no pueden ser considerados como empleados públicos, también lo es que sí desempeñan un cargo público, de acuerdo con los artículos 122, 123, 179, 181 y 183 ordinal 3º. constitucionales, puesto que todo servidor público debe ejercer un cargo. Con apoyo en esta premisa infirió que a los concejales sí les es aplicable la inhabilidad del literal b) del artículo 174 de la Ley 136 de 1994(27).

De acuerdo con lo expuesto, en la jurisprudencia de la Sección Quinta del Consejo de Estado no ha existido uniformidad de criterio en lo que respecta .a la aplicación a los concejales de la inhabilidad referenciada para postularse y ser elegidos como personeros.

No obstante, la Sección Segunda del Consejo de Estado al resolver varios procesos disciplinarios en contra de Concejales que fueron sancionados por el supuesto quebrantamiento del artículo 48 ordinal 17 del CDU al elegir como personero a quien ostentaba la calidad de concejal en el año anterior a la elección, ha dado la razón a la segunda postura expuesta, esto es, la que predica que los concejales ocupan un cargo público.

Pese a lo anterior, se ha considerado que ello no es razón suficiente para concluir que los actos administrativos en los que se sancione a un concejal por elegir a quien ostentaba tal calidad en el año anterior a su elección como personero cumplen los presupuestos de legalidad, toda vez .que el segundo elemento que conforma la inhabilidad, esto es, que el empleo ocupado pertenezca a la administración central o descentralizada del municipio, no se satisface, en tanto el concejo municipal no hace parte de la estructura administrativa del ente, conforme los postuladas de los artículos 312 y 313 de la Constitución Política y al artículo 39 de la Ley 489 de 1998(28), aspecto que no fue analizado por la Sección Quinta del Consejo de Estado.

Por tal razón, se ha declarado la nulidad de las sanciones disciplinarias porque en el caso de los concejales no es aplicable la inhabilidad contenida en el literal b) del artículo 174 de la Ley 136 de 1994 al incumplirse este segundo requisito. Al respectó la jurisprudencia se manifestó del siguiente modo(29):

"[...] Ahora bien la primera de las exigencias, esto es que en el período señalado en la referida norma el aspirante personero se haya desempeñado en un cargo o empleo público, ya ha sido analizado en la jurisprudencia dé la Sección Quinta del Consejo de Estado vigente a la fecha de. los hechos investigados y ratificada con posterioridad a los mismos, teniendo como presupuestos normativos los artículos 122, 123, 183.3 y 185 de la Constitución Política así como en el artículo 43 de la Ley 617 de 2000, para señalar que de acuerdo con estas normas el desempeño como concejal implica el ejercicio de un cargo público.

No obstante la segunda de las referidas exigencias, a saber que él cargo desempeñado en este caso el de concejal municipal, pertenezca a la administración central o descentralizada del municipio, no encuentra sustento normativo alguno en atención a lo siguiente.

Atendiendo los artículos 312 y 313 de la Constitución Política y al artículo 39 de la Ley 489 de 1998, los concejos municipales son corporaciones administrativas de elección popular y no están clasificados dentro de la estructura de la administración municipal sino que son corporaciones con representación popular con poder normativo dentro del ámbito territorial, que por demás tienen a su cargo el control político de la administración municipal.

Esta interpretación concuerda con lo señalado por la Corte Constitucional en la sentencia T-1039 de 2006, referida en el acápite de precisiones previas de esta providencia (ver cuadro N° 3, fila 3), en la cual se expone la falta de sustento normativo constitucional y legal para ligar a los consejos municipales como parte de la administración central del municipio (...)

De lo transcrito puede observarse claramente que la autoridad disciplinaria con base en su propia interpretación de la estructura de la administración municipal y sin sustento normativo alguno extendió la inhabilidad consagrada en el literal b) del artículo 174 de la Ley 136 de 1994 a los concejos municipales en contravía de las normas constitucionales y legales antes mencionadas así como de los principios de interpretación restrictiva y pro libertad que obligatoriamente aplican a las causales de inhabilidad[...]”

Esta posición fue reiterada en reciente providencia emanada de la Subsección B de la Sección Segunda en la que se plasmó(30):

“[...] En consecuencia, concluyó la Subsección B en la sentencia del 28 de septiembre de 2016 que la autoridad disciplinaria sin fundamento legal y en desconocimiento del principio de interpretación restrictiva de las causales de inhabilidad y del derecho disciplinario, extendió el contenido del literal b) del artículo 174 de la Ley 136 de 1994 a los concejales municipales, dado que “la autoridad disciplinaria conectó de manera discrecional y con base en conjeturas el contenido de una inhabilidad con una falta disciplinaria gravísima, sin sustento normativo alguno que avalara su interpretación, motivo por el cual, los cargos analizados están llamados a prosperar y los actos administrativos acusados deben ser anulados”.

Según lo expuesto, considera la Sala que en el ejercicio de subsunción típica, la conducta del señor Enrique Aparicio Durán como concejal del Municipio de Palmira al elegir como personero al señor Montealegre Echeverri no configura la falta gravísima cometida a título de culpa grave prevista en el numeral 17 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, por la cual fue sancionado con suspensión e inhabilidad por 10 meses para ejercer funciones públicas. Esto, en razón a que el señor Gustavo Montealegre Echeverri al ser elegido personero habiéndose desempeñado en el año inmediatamente anterior como concejal 'del Municipio de Palmira no incurrió en la causal de inhabilidad prevista en el literal b) del artículo 174 de la Ley 136 de 1994, toda vez, que como se definió en el antecedente jurisprudencial citado, el cargo público de concejal no pertenece a la administración central o descentralizada del municipio, por lo tanto, no concurren los elementos que estructuran la inhabilidad [...]” (Subraya la Sala).

Esta Subsección también acoge el criterio jurisprudencia! esbozado(31), en la medida que está claramente definido que el concejo municipal no hace parte de la administración Central ni descentralizada del municipio, toda vez que sus labores son netamente reglamentarias y de control político(32) y la Constitución Política les asignó la categoría de corporaciones públicas. Sobre el particular la Corte Constitucional en el fallo de tutela T-1039 de 2006 en el cual fungía como accionante el señor Gustavo Montealegre Echeverri y en el que solicitó dejar sin efectos la sanción disciplinaria impuesta en su contra por los mismos hechos que aquí se debaten, decidió amparar los derechos fundamentales del mencionado ál considerar que:

“[...] Como puede deducirse de la lectura de la anterior trascripción del acto administrativo mediante el cual se impuso la sanción disciplinaria, nuevamente ante dos posturas interpretativas sobre la pertenencia de los concejos municipales a la administración central o descentralizada municipal se escoge la más restrictiva en el caso concreto, sin embargo en este caso no hay reales argumentos que justifiquen el segundo aserto del organismo de control disciplinario porque las referencias y alusiones que se hacen a la doctrina y a la jurisprudencia son de índole vaga e imprecisa.

Sin duda los concejos municipales son corporaciones públicas del nivel territorial municipal, pero ni constitucional ni legalmente se las ha definido como pertenecientes a la administración central o descentralizada municipal. En esa medida existe una laguna normativa en la materia que no puede ser colmada interpretativamente, al menos en materia sancionatoria, con una postura que amplíe una disposición legal que establece una inhabilidad, la cual a su vez sirve como fundamento para configurar una falta disciplinaria porque acoge una interpretación extensiva la cual como se ha sostenido de manera reiterada, resulta constitucionalmente prohibida en estos casos [...]” (Resalta la Sala).

Bajo tales parámetros, la Subsección procederá a analizar el caso que aquí se debate.

En conclusión: La inhabilidad contenida en el literal b) del artículo 174 de la Ley 136 de 1994 no es aplicable a quien se postule y sea elegido como personero municipal habiendo sido concejal del ente territorial en el año inmediatamente anterior a la elección, toda vez que, aunque estos servidores públicos ocuparon un cargo público en este lapso, el mismo no es de los que pertenecen a la administración central o descentralizada del municipio' y en consecuencia, no se cumple con este supuesto establecido en la norma enunciada, necesario para que se configure la inhabilidad.

Igual criterio se debe aplicar en el instante en que se pretenda imputar la falta disciplinaria consagrada en el ordinal 17 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 en contra del elegido personero y de los concejales que lo eligieron en estas circunstancias, en razón a que la inhabilidad que castiga la normativa no existió.

— Caso concreto.

Dentro del proceso se demostró lo siguiente:

— El señor William Andrey Espinosa Rojas fue elegido como concejal del municipio de Palmira, Valle del Cauca, para el periodo 2004 a 2007, según consta en la certificación emitida por la Registraduria Nacional del Estado Civil allegada al proceso(33) y en el Acta 001 del 1 de enero de 2004 en la que se advierte que se posesionó en el cargo(34).

— Esta probado que en la sesión del día 9 de enero de 2004 el concejo municipal de Palmira, Valle del Cauca, en la que participó el accionante y con voto favorable, fue elegido como personero para el periodo 2004 a 2007 de dicho ente territorial el señor Gustavo Montealegre Echeverri(35). El mencionado se posesionó en el empleo el día 27 de febrero de 2004(36).

— El señor Montealegre Echeverri fue concejal del municipio de Palmira, Valle del Cauca, desde el 1º de enero de 2001 y hasta el 31 de diciembre de 2003, de acuerdo con la certificación emitida por el secretario general del Concejo Municipal(37) y el acta de instalación e inició de sesiones de esa corporación(38). Quiere decir esto que en el año anterior a su elección como personero ostentaba la calidad de concejal.

— La Procuraduría Regional del Valle del Cauca en el trámite disciplinario señaló en el pliego de cargos que el señor William Andrey Espinosa Rojas había incurrido en la falta disciplinaria señalada en el ordinal 17 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 “[...] 17. Actuar u omitir, a pesar de la existencia de causales de incompatibilidad, inhabilidad y conflicto de intereses, de acuerdo con las previsiones constitucionales y legales [...]”.

La entidad fundamentó la decisión en que el accionante como concejal del municipio de Palmira, Valle del Cauca, eligió, junto con sus compañeros de corporación, al señor Gustavo Montealegre Echeverri como personero de dicho ente territorial -para el periodo comprendido entre el año 2004 al año 2007, pese a que este estaba inhabilitado por haberse desempeñado hasta el 31 de diciembre de 2003 como concejal de esa municipalidad, es decir, dentro del año anterior a la elección, conducta que a su juicio, encajó dentro del supuesto del literal b) del artículo 174 de la Ley 136 de 1994 que indica que no podrá ser elegido personero quien “[...] b) Haya ocupado durante el año anterior, cargo o empleo público en la administración central o descentralizada del distrito o municipio […]”.

— El día 21 de septiembre de 2005, la Procuraduría Regional del Valle del Cauca sancionó al demandante con destitución e inhabilidad general de diez años al encontrar demostrado que en efecto la elección se dio en las circunstancias anotadas(39). La demandada concluyó:

“[...] el Despacho considera que está demostrado que los disciplinados eligieron y posesionaron al doctor Gustavo Montealegre Echeverry, como Personero Municipal de Palmira, a pesar de haber ocupado el cargo de concejal de ese municipio durante el año inmediatamente anterior a su elección, lo cual hace que estuviera inhabilitado para ser personero municipal, conforme a la causal que se encuentra consagrada en el artículo 174, literal b) de la Ley 136 de 1994. Por tal conducta los concejales investigados se encuentran incursos en falta disciplinaria contenida en el artículo 48 numeral 17 de la Ley 734 de 2002 (sic: la ortografía de todo el texto se transcribió de manera literal)(40) [...]” (Resalta la Sala).

— La anterior decisión fue confirmada mediante providencia del 19 de diciembre de 2005 que resolvió el recurso interpuesto por el señor Espinosa Rojas. En la decisión de segunda instancia se efectuó un recuento de la posición jurisprudencial relacionada con la inhabilidad contenida en el literal b) del artículo 174 de la Ley 136 de 1994 y se concluyó, que esta era aplicable en el sub examine, toda vez que el señor Montealegre Echeverri, aunque no era un empleado público, sí ocupó en el año anterior a su elección un cargo dentro del municipio, el de concejal, lo que lo ponía en ventaja para la designación con respecto a otros aspirantes. La entidad en el acto sancionatorio señaló(41):

[...] En suma, el Consejo de Estado rectificó la posición asumida en asuntos anteriores, pues con base en una interpretación armónica de la Constitución Política y de la ley en torno a la causal de inhabilidad aducida, concluyó que los concejales sí ocupan un cargo público, bajo el entendido que el desempeño de funciones atribuidas a los miembros de corporaciones públicas constituyen el desempeño de un cargo.

Por tanto, quien aspire a ser personero de una municipalidad y haya sido con anterioridad concejal del mismo municipio, es inhábil para ser electo en ese cargo al configurarse la inhabilidad prevista en el literal b) del artículo 174 de la Ley 136 de 1994 (...)

Por tal razón, la falta disciplinaria consistente en elegir una persona en quien concurra causal de inhabilidad, se encuentra demostrada objetivamente, pues se reitera, el señor Gustavo Montealegre, de acuerdo a la posición asumida por el Consejo de Estado y acogida por esta Delegada, se encontraba inhabilitado para desempeñarse como Personero Municipal, por haber ocupado con anterioridad a su elección, el cargo de concejal del mismo municipio, de acuerdo a la prohibición establecida en el literal b) del artículo 174 de la Ley 136 de 1994,consistente en que no podrá ser personero quien haya ocupado durante el año anterior, cargo o empleo público en la administración central o descentralizada del distrito o municipio [...]

— Posteriormente a través del acto administrativo del 30 de mayo de 2006 emitido por el Procurador General de la Nación se confirmó la responsabilidad del accionante por la misma razón, empero se varió la sanción a suspensión por el término de un año(42).

De acuerdo con lo expuesto, la Subsección advierte que los actos administrativos sancionatorios emitidos en contra del demandante están viciados de nulidad, en razón a que la sanción impuesta, tiene como fundamento la vulneración de la inhabilidad consagrada en el literal b) del artículo 174 de la Ley 136 de 1994 por parte del señor Espinosa Rojas al elegir al señor Montealegre Echeverri como personero del municipio de Palmira, Valle del Cauca, la cual era inaplicable en el sub judice, en la medida que, según se explicó eh precedencia, no aplica a quienes fueron concejales en el año anterior a la elección, por cuanto, aunque ocuparon un cargo público, este no hace parte de la administración central o descentralizada del ente territorial, aspecto que exige la norma enunciada para que sea posible predicar la configuración de la inhabilidad y que no fue analizado por la autoridad disciplinaria.

Siendo así, para la Subsección es claro que en el presente caso se vulneró el debido proceso, toda vez que se sancionó al señor Espinosa Rojas por una conducta atípica, en tanto la prohibición contenida en el literal b) del artículo 174 de la Ley 136 de 1994 hace referencia a los servidores públicos que ocuparon un cargo en la administración central o descentralizada del municipio, empero no a los concejales, quienes hacen parte de una corporación pública ajena a la estructura administrativa del ente territorial.

Conforme a lo señalado, es evidente que el demandante no incurrió en ninguna falta disciplinaria porque el señor Montealegre Echeverri no estaba inhabilitado para ser elegido como personero del municipio de Palmira, Valle del Cauca, y en consecuencia, habrá de declararse la nulidad de los actos administrativos enjuiciados.

En conclusión: El señor William Andrey Espinoza Rojas al elegir, en su condición de concejal, como personero del municipio de Palmira, Valle del Cauca, al señor Gustavo Montealegre Echeverri no desconoció la inhabilidad de que trata el literal b) del artículo 174 de la Ley 136 de 1994 y por ende, tampoco incurrió en la falta disciplinaria señalada en el ordinal 17 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002.

De esta manera, al encontrarse probada la inexistencia de la infracción-disciplinaria, la Subsección considera innecesario analizar los demás problemas jurídicos planteados en la presente providencia, al ser esta razón suficiente para declarar la nulidad de los actos enjuiciados.

2. Pretensiones de nulidad.

Se declarará parcialmente la nulidad de la Resolución 069 del 21 de septiembre de 2005 proferida por la Procuraduría Regional del Valle del Cauca, la decisión de segunda instancia del 19 de diciembre de 2005 expedida por la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública y la del 30 de mayo de 2006 emitida por el Procurador General de la Nación, solo respecto de la sanción impuesta al señor William Andrey Espinoza Rojas.

2.1. Pretensiones de restablecimiento del derecho.

En la demanda se formularon las siguientes pretensiones de restablecimiento del derecho:

a) El demandante pidió se ordenara a la entidad demandada reintegrarlo al cargo de concejal del municipio de Palmira, Valle del Cauca.

Se negará esta pretensión puesto que el señor Espinosa Rojas fue elegido para ocupar dicho empleo para el periodo 2004 a 2007, por tanto este ya finiquitó sin que sea posible entonces disponer su reincorporación.

b) Reconocimiento y pago de los honorarios.

Se ordenará el pago de estos por el término que el señor Espinosa Rojas permaneció desvinculado del cargo de concejal del municipio de Palmira, Valle del Cauca. Para dichos efectos, y como quiera que no existe prueba que dé cuenta que la suspensión por los 10 meses fue ejecutada, la condena solo se cumplirá por el tiempo que efectivamente fue separado de su función el actor, previa verificación de la ocurrencia de este hecho.

Se precisa que si bien existe copia de la Resolución 019 del 24 de febrero de 2006(43), esta dispuso ejecutar la decisión del 19 de diciembre de 2005 expedida por la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública que destituía al accionante. Así, toda vez que esta sanción fue modificada por el acto emitido el 30 de mayo de 2006 por el Procurador General de la Nación que dispuso la suspensión, se desconoce la actuación posterior del municipio de Palmira y sí dejó sin efectos la primera resolución mencionada y emitió la correspondiente a la nueva sanción.

La suma que resulte será pagada por la Procuraduría General de la Nación, por haber sido la entidad que impuso la sanción anulada, debidamente indexada. Esto acorde con la jurisprudencia de esta Corporación.

c) Los perjuicios morales, en cuantía de 700 salarios mínimos mensuales legales vigentes.

La jurisprudencia de esta corporación, ha señalado la necesidad de que quien pretende el reconocimiento de esta clase de perjuicios acredite la ocurrencia de los mismos, salvo en aquellos casos en que se presumen.(44) Se ha indicado que para que proceda el reconocimiento dé la indemnización por concepto de perjuicios morales en los procesos disciplinarios, es necesario convencer plenamente al juez de la existencia de un padecimiento causado con ocasión de la sanción y la 'publicidad que se hizo de la misma, de tal manera que este, dentro de su discrecionalidad judicial, determine la magnitud del dolor padecido y con fundamento en él, la indemnización a reconocer(45).

En el sub examine no existe prueba que acredite la afectación moral del señor Espinosa Rojas, luego no es procedente el reconocimiento de este tipo de perjuicio.

d) Se ordena a la Procuraduría General de la Nación borrar la anotación hecha referente a la sanción que aquí se anula.

No hay lugar a la condena en costas porque no se demostró temeridad o mala fe de las partes, tal y como lo regulaba el artículo 171 del CCA, vigente para este proceso, que consagraba un criterio subjetivo para efectos de la imposición de costas.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad dé la ley,

FALLA

1. Declarar la nulidad parcial de la Resolución 069 del 21 de septiembre de 2005 proferida por la Procuraduría Regional del Valle del Cauca, de la decisión de segunda instancia del 19 de diciembre de 2005 expedida por la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública y de la del 30 de mayo de 2006 emitida por el Procurador General de la Nación, solo respecto de la sanción impuesta al señor William Andrey Espinoza Rojas.

2. Condenar a la Procuraduría General de la Nación a pagar los honorarios del señor William Andrey Espinosa Rojas por el término de 10 meses de suspensión o por el tiempo que permaneció efectivamente desvinculado del cargo de concejal del municipio de Palmira; Valle del Cauca. Tales sumas deberán ser indexadas.

3. Se ordena a la Procuraduría General de la Nación que a través de la División de Registro y Control inscriba esta decisión en el Sistema de Información de Registro de Sanciones e Inhabilidades (SIRI) y en consecuencia elimine la anotación de la sanción impuesta.

4. Denegar las demás pretensiones de la demanda.

5. Sin condena en costas por lo expuesto en la parte motiva.

6. Ejecutoriada esta providencia, archívese el expediente y háganse las anotaciones pertinentes en el programa informático “Justicia Siglo XXI”.

Notifíquese y cúmplase»

12. Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 9 de agosto de 2016, número de referencia: 1 10010325000201 100316 00 (121 0-11). Demandante: Piedad Esneda Córdoba Ruíz.

13. Folios 60 a 63 del cuaderno de pruebas 1.

14. Folios 1 a 7 ibídem.

15. Folios 221 a 228 y 251 a 270 ibídem.

16. Folios 1 a 7 ibídem

17. Folios 1202 a 1262 ibídem.

18. Folios 1460 a 1501.

19. Folios 252 a 254 del cuaderno de pruebas

20. Folios 1199 y 1200.

21. Folios 1460 a 1501

22. Folio 145 del cuaderno principal.

23. Folio 170 del cuaderno de pruebas.

24. Folio 1196.

25. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A Bogotá, D.C. 12 de mayo de 2014. Radicación: 11001-03-25-000-2012-00162-00(0723-12). Actor: Liceloth Lorena Luque López. Demandado: Procuraduría General de la Nación.

26. Esta posición fue asumida en las siguientes providencias proferidas por el Consejo de Estado, Sección Quinta: Sentencia 3 de mayo de 2002 Radicado 2835. Sentencia de 3 de marzo de 2005. C. Radicación 3395.

27. Postura asumida desde la expedición de las siguientes sentencias proferidas por el Consejo de Estado, Sección Quinta: Sentencia de 3 de abril de 2003. Radicado 2001-0139 (2868). Sentencia de 9 de junio de 2005. Radicado 3706.

28. El artículo 39 de la Ley 489 de 1998 indica: “[...] Artículo 39º.- Integración de la Administración Pública. La Administración Pública se integra por los organismos que conforman la Rama Ejecutiva del Poder Público y por todos los demás organismos y entidades de naturaleza pública que de manera permanente tienen a su cargo el ejercicio de las actividades y funciones administrativas o la prestación de servicios públicos del Estado Colombiano.
(...)
Las gobernaciones, las alcaldías, las secretarías de despacho y los departamentos administrativos son los organismos principales de la Administración en el correspondiente nivel territorial. Los demás les están adscritos o vinculados, cumplen sus funciones bajo su orientación, coordinación y control en los términos que señalen la ley, las ordenanzas y los acuerdos, según el caso.
Las asambleas departamentales y los concejos distritales y municipales son corporaciones administrativas de elección popular que cumplen las funciones que les señalan la Constitución Política y la ley [...]”

29. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Bogotá D.C., 28 de septiembre de 2016. Radiación”: 11001-03-25-000-2012-00418-00 (1626-2012) Actor: Iván Alberto Eusse Ceballos. Accionada: Nación, Procuraduría General de la Nación.

30. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda, Subsección B. Bogotá, D.C., veintitrés (23) de marzo de dos mil diecisiete (2017). Radicado: 11001-03-25-000-2010-00300-00. Número interno: 2425-2010. Actor: Enrique Aparicio Durán. Demandado: Nación, Procuraduría General de la Nación.

31. La postura también fue asumida en la sentencia proferida por el Consejo de estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda, Subsección B, el 23 de marzo 2017. Radicado: 11001-03-25-000-2011-00352-00. Número interno: 1324-2011. Actor: Gustavo Montealegre Echeverri. Demandado: Nación, Procuraduría General de la Nación.

32. “[...] Si bien los concejos municipales están conformados por personas de la localidad, elegidas directamente por sus conciudadanos, constituyéndose por ello en sus voceros y agentes, y representando sus intereses y voluntad, ello no puede servir para pretender erigirlos como un “órgano legislativo de carácter local”. Esto significa que los concejos carecen de ciertas potestades que son propias' del Congreso, como órgano político de representación plural nacional que es. Así, si bien los concejos ejercen una facultad reglamentaria y dictan normas generales válidas en el respectivo municipio, en sentido estricto carecen “de potestad legislativa porque ella está concentrada en el Congreso de la República (...) Si bien los concejos son corporaciones administrativas, no por ello se debe concluir que es extraño a estas corporaciones que ejerzan funciones de control en el ámbito local sobre la gestión gubernamental municipal. Y ese control tiene un cierto sentido político ya que es una expresión del derecho de los ciudadanos de ejercer, ya sea de manera directa o por medio de sus representantes, un control sobre el ejercicio del poder político. Las “Asambleas Departamentales Y los concejos Municipales tienen a su cargo, entre otras funciones, el control político sobre la gestión gubernamental”. El control de los concejos, se refiere a los asuntos propios de la democracia local [...]” Sentencia C-405 de 1998.

33. Folio 86 del cuaderno de pruebas 1

34. Folios 88 a 96 íbidem.

35. Esto consta en el Acta 007 del 9 de enero de 2004. Folios 55 a 59 ibidem.

36. Folios 155 a 160 ibídem.

37. Folio 161 ibidem. .

38. Folios 162 a 176 ibidem.

39. Folios 1148 a 1200 del cuaderno de pruebas 3.

40. Folio 170 del cuaderno de pruebas.

41. Folios 1486 a 1488.

42. Folios 100 a 146 del cuaderno principal.

43. Folios 148 y 149 del cuaderno principal.

44. “Por cuestiones de parentesco se presumen cuando se produjo la muerte de un ser querido, cuando alguien fue privado de su libertad o cuando existen daños en la salud. Sentencia de unificación proferida el 28 de agosto de 2014, Sección Tercera. Expediente: 31172.

45. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Adrninistrativo. Sección Segunda. Subsección B. Bogotá, D.C. 10 de julio de 2014. Radicación: 52001-23-31-000-2006-00268-01(0354-09). Actor: Hermes Sánchez Adrada. Demandado: Procuraduría General de la Nación.