Sentencia 2011-00515/20148 de febrero 19 de 2015

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Rad.: 200012331000201100515 01

Número interno: 20148

Demandante: Colombia Móvil S.A. ESP

Demandado: municipio de Chimichagua - Cesar

Asunto: Alumbrado público

Consejera Ponente:

Dra. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez

Bogotá D.C., diecinueve de febrero de dos mil quince.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala

En los términos del recurso de apelación, la Sala decide si son nulos los artículos 2º y 6º del Acuerdo 006 del 2010, expedido por el concejo municipal de Chimichagua, Cesar.

Marco general.

En razón del principio político según el cual no hay tributo sin representación, el artículo 338 de la Constitución Política(2) señaló que los órganos de elección popular de los niveles nacional, departamental, distrital y municipal, pueden establecer “contribuciones fiscales y parafiscales(3)”, siendo la ley, las ordenanzas y los acuerdos, el medio previsto para determinar los elementos esenciales de la obligación tributaria.

En ese sentido, los artículos 287(4) y 313(5), ibídem, facultaron a los concejos municipales para administrar sus recursos y establecer los tributos necesarios para el cumplimiento de sus funciones, siempre y cuando la definición de los mismos esté conforme con el marco constitucional y legal previamente determinado, lo que por demás desarrolla el principio de legalidad en materia tributaria(6).

Para el caso del impuesto sobre el servicio de alumbrado público, el artículo 1º de la Ley 97 de 1913 autorizó al Concejo de Bogotá para crear y organizar el cobro de dicho impuesto, al señalar:

“ART. 1º—El concejo municipal de la ciudad de Bogotá puede crear libremente los siguientes impuestos y contribuciones, además de los existentes hoy legalmente; organizar su cobro y darles el destino que juzgue más conveniente para atender a los servicios municipales, sin necesidad de previa autorización de la asamblea departamental: (…)

d) Impuesto sobre el servicio de alumbrado público. (…)” (se destaca).

Por su parte, la Ley 84 de 1915 hizo extensiva a los demás órganos de representación popular del orden municipal, la facultad para crear, cobrar y destinar el impuesto referido, así:

“ART. 1º Los concejos municipales tendrán las siguientes atribuciones, además de las que les confiere el artículo 169 de la Ley 4 de 1913.

a). Las que le fueron conferidas al municipio de Bogotá por el artículo 1º de la Ley 97 de 1913, excepto la de que trata el inciso b) del mismo artículo, siempre que las asambleas departamentales los hayan concedido o les concedan en lo sucesivo dichas atribuciones” (se destaca).

Así mismo, la Corte Constitucional, mediante la Sentencia C-504 de 2002(7), señaló que los concejos municipales pueden determinar algunos elementos del impuesto de alumbrado público al expresar:

“En efecto, tal como lo ha venido entendiendo esta corporación, el artículo 338 superior constituye el marco rector de toda competencia impositiva de orden nacional o territorial, a cuyos fines concurren primeramente los principios de legalidad y certeza del tributo, tan caros a la representación popular y a la concreción de la autonomía de las entidades territoriales.

Ese precepto entraña una escala de competencias que en forma directamente proporcional a los niveles nacional y territorial le permiten al Congreso de la República, a las asambleas departamentales y a los concejos municipales y distritales imponer tributos fijando directamente los sujetos activos y pasivos, los hechos y las bases gravables y las tarifas. (…)

Destacando en todo caso que mientras el Congreso tiene la potestad exclusiva para fijar todos los elementos de los tributos de carácter nacional; en lo atinente a tributos del orden territorial debe como mínimo crear o autorizar la creación de los mismos, pudiendo a lo sumo establecer algunos de sus elementos, tales como el sujeto activo y el sujeto pasivo, al propio tiempo que le respeta a las asambleas y concejos la competencia para fijar los demás elementos impositivos, y claro, en orden a preservar la autonomía fiscal que la Constitución le otorga a las entidades territoriales. Es decir, en la hipótesis de los tributos territoriales el Congreso de la República no puede establecerlo todo. (…)

Al respecto nótese cómo la norma establece válidamente el sujeto activo y algunos sujetos pasivos —empresas de luz eléctrica y de gas—, y los hechos gravables, dejando al resorte del Concejo de Bogotá la determinación de los demás sujetos pasivos y de las tarifas. Es decir, en armonía con los artículos 338 y 313-4 de la Constitución Política, que a las claras facultan a las asambleas y concejos para votar los tributos de su jurisdicción bajo la concurrencia del ordenamiento superior y de la ley, los segmentos acusados guardan —con la salvedad vista— la consonancia constitucional exigida a la ley en materia de tributos territoriales…” (se destaca).

Nótese como la Corte es clara al afirmar que la creación de los tributos del orden territorial hace parte de la reserva legal; sin embargo, también precisa que la determinación de la totalidad de los elementos de los tributos no lo es, pues su definición obedece a una competencia conjunta de los órganos de representación popular(8), dada en función de los principios de descentralización y autonomía de las entidades territoriales consagrados en el artículo 1º de la Constitución Política.

De manera que la Corte avaló la facultad con que cuentan los concejos distritales y municipales para determinar los elementos de la obligación tributaria, siempre que para esto medie la autorización legal, y sea la misma ley la que delimite el hecho objeto del impuesto o contribución, conclusión que fue reiterada por esa corporación en la Sentencia C-035 de 2009, en la que se analizó la constitucionalidad del literal b) del artículo 233 del Decreto 1333 de 1986 - Código de Régimen Municipal.

Por su parte, esta sección(9), al referirse al impuesto sobre teléfonos acogió el criterio de la Corte, al señalar:

“No obstante, debe advertirse que la mencionada competencia en materia impositiva de los municipios, para el caso, no es ilimitada, pues no puede excederse al punto de establecer tributos ex novo, pues la facultad creadora esta atribuida al Congreso, pero a partir del establecimiento legal del impuesto, los mencionados entes territoriales, de conformidad con las pautas dadas por la ley, pueden establecer los elementos de la obligación tributaria cuando aquélla no los haya fijado directamente (…).

En efecto, se advierte que el mencionado artículo de la Ley 97 en concordancia con la Ley 84 de 1915, autoriza a los municipios a crear el impuesto sobre telégrafos y teléfonos urbanos, sobre empresas de luz eléctrica y de gas, por lo que, de acuerdo con la expresa facultad conferida y las claras competencias constitucionales asignadas a los mencionados entes territoriales, éstos pueden determinar directamente, a través de los acuerdos, los demás elementos estructurales del tributo como son: el hecho generador, los sujetos pasivos, la base gravable y la tarifa.

Así las cosas, no puede sostenerse válidamente, desde la perspectiva constitucional antes precisada, la “indefinición” de la Ley 97 de 1913 al no fijar los elementos o parámetros del impuesto en cuestión, pues como se expuso, los presupuestos del tributo también pueden ser establecidos por los acuerdos, en virtud de las facultades otorgadas por el artículo 338 de la Constitución Política y de los principios de autonomía y descentralización territorial previstos en la Carta” (se destaca).

Conviene destacar que el criterio adoptado en el fallo señalado ya había sido puesto de presente por la Sala en la Sentencia 9456 del 15 de octubre de 1999(10), según la cual, la fijación de los elementos de la obligación tributaria corresponde a los órganos de representación popular, en virtud de lo dispuesto por el artículo 338 de la Constitución Política. De igual forma, para el caso del impuesto de alumbrado público, la sección precisó que “…el objeto imponible es el servicio de alumbrado público y, por ende, el hecho que lo genera es el ser usuario potencial receptor de ese servicio(11), lo que por demás es acorde con las normativa señalada.

Aunque las leyes 97 de 1913 y 84 de 1915 no definieron lo que se entiende por “alumbrado público”, tal concepto fue desarrollado por la Comisión de Regulación de Energía y Gas - CREG mediante la Resolución 043 de 1995, así:

“ART. 1º—Definiciones. Para efectos de la presente resolución se tendrán en cuenta las siguientes definiciones:

Servicio de alumbrado público. Es el servicio público consistente en la iluminación de las vías públicas, parques públicos, y demás espacios de libre circulación que no se encuentren a cargo de ninguna persona natural o jurídica de derecho privado o público, diferente del municipio, con el objeto de proporcionar la visibilidad adecuada para el normal desarrollo de las actividades tanto vehiculares como peatonales. También se incluirán los sistemas de semaforización y relojes electrónicos instalados por el municipio. Por vías públicas se entienden los senderos peatonales y públicos, calles y avenidas de tránsito vehicular” (se destaca).

Con fundamento en la norma señalada, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 2424 de 1996, que adoptó la siguiente definición:

ART. 2ºDefinición servicio de alumbrado público. Es el servicio público no domiciliario que se presta con el objeto de proporcionar exclusivamente la iluminación de los bienes de uso público y demás espacios de libre circulación con tránsito vehicular o peatonal, dentro del perímetro urbano y rural de un municipio o distrito. El servicio de alumbrado público comprende las actividades de suministro de energía al sistema de alumbrado público, la administración, la operación, el mantenimiento, la modernización, la reposición y la expansión del sistema de alumbrado público.

“PAR.—La iluminación de las zonas comunes en las unidades inmobiliarias cerradas o en los edificios o conjuntos residenciales, comerciales o mixtos, sometidos al régimen de propiedad respectivo, no hace parte del servicio de alumbrado público y estará a cargo de la copropiedad o propiedad horizontal. También se excluyen del servicio de alumbrado público la iluminación de carreteras que no estén a cargo del municipio o distrito” (se destaca).

En ese orden de ideas, se concluye que las leyes 97 de 1913 y 84 de 1915 crearon el impuesto sobre el servicio de alumbrado público, estableciendo como objeto imponible la prestación misma del servicio, y que la concreción del hecho gravable, que consiste en ser usuario potencial o receptor de dicho servicio, se dio a partir de diferentes fuentes normativas. Así mismo, se determinó que las leyes habilitantes facultaron a los municipios para definir los demás elementos del tributo, siempre que estos guarden relación con el servicio, objeto de imposición y, en consecuencia, con el hecho gravable señalado.

Caso particular.

La compañía demandante afirmó que los artículos 2º y 6º del Acuerdo 006 de 2010 fijaron indebidamente los elementos esenciales del impuesto de alumbrado público, y las tarifas que se aplican sobre los lotes y predios urbanos no construidos, porque no atendieron el objeto de imposición, cual es la prestación del servicio de alumbrado público.

Dijo que el municipio desbordó su potestad tributaria al contrariar la prohibición de fijar tributos que recaen sobre avalúos catastrales o sobre la totalidad de los predios del municipio.

Que, además, se configura doble hecho generador en cabeza de un mismo sujeto, pues, de una parte, se tributa por tener un derecho real sobre un predio y, de otra, por ser usuario de los servicios públicos domiciliarios, lo que implica doble tributación.

Con respecto a la base gravable y la tarifa del tributo establecida para las empresas dedicadas a las actividades de telecomunicaciones, señaló que no tiene relación con los costos de prestación de dicho servicio y que tampoco puede tomarse para su determinación el avalúo catastral.

En cuanto al hecho generador del tributo, el numeral 3 del artículo 2º del Acuerdo 006 de 2010 señaló:

“HECHO GENERADOR. El hecho generador del Impuesto sobre el servicio de alumbrado público, es ser propietario, arrendatario o poseedor de bienes inmuebles o explotar comercialmente bienes muebles o inmuebles de cualquier naturaleza en jurisdicción del municipio de CHIMICHAGUA, CHIMICHAGUA (sic), así como ser consumidor de servicios públicos domiciliarios en este municipio” (se destaca).

De la anterior disposición se advierte que el hecho generador del impuesto de alumbrado público se estableció en función de la calidad que tiene el tenedor de un derecho real sobre un inmueble ubicado en el municipio (propietario, arrendatario o poseedor), como posible usuario potencial del servicio.

En efecto, la Sala ha sido del criterio de que ser propietario, poseedor o arrendador de un inmueble es un referente idóneo para determinar el sujeto pasivo del impuesto de alumbrado público, cuyo hecho generador, como se mencionó, consiste en ser usuario potencial del servicio. Lo anterior fue puesto de presente por la corporación al señalar(12):

Igualmente ocurre con los propietarios, poseedores o arrendatarios de bienes inmuebles en el municipio, ya que estas calidades representan una forma concreta de uso potencial del servicio de alumbrado público, pues, a fin de cuentas, también son usuarios potenciales de ese servicio en la medida en que se benefician de la iluminación de los predios de los que son poseedores o tenedores.

De allí que la expresión “el propietario y/o poseedor y/o arrendatario y/o ocupante y/o usufructuario y/o usuario del bien inmueble que reciba el beneficio directo o indirecto del servicio de alumbrado público o de energía eléctrica prestado en todo el área de jurisdicción del municipio”, contenida en el artículo 177 del Acuerdo acusado, no escape al objeto imponible del impuesto de alumbrado público, máxime si los bienes inmuebles sobre los que se ostentan esas calidades se benefician del servicio de alumbrado público suministrado por el municipio. Por lo tanto, no violó el artículo 1º de la Ley 97 de 1913 y la Ley 84 de 1915. (…)” (se destaca).

Esta posición fue reiterada por la sección, así(13):

Si, como ya se dijo, el hecho generador, en el impuesto de alumbrado público, lo constituye el ser usuario potencial del servicio, no se observa contradicción alguna con la definición dada en el acto acusado. Aunque lo dice con otras palabras, en el fondo es la misma definición. Primero, dice el acto que hecho generador es la prestación del servicio de alumbrado público en el municipio, para luego añadir que el hecho generador es la propiedad, posesión, tenencia o uso de predios, o el desarrollo de alguna de las actividades allí descritas. Se debe anotar que todas esas actividades o condiciones no son más que indicadores de la potencialidad de ser usuario del servicio. La propiedad de predio o predios, la posesión, uso o tenencia de los mismos, y el desarrollo de actividades en el territorio municipal, son, en efecto, manifestaciones del uso del servicio de alumbrado, con lo cual es posible armonizar el acto acusado con los parámetros señalados en la jurisprudencia sobre la definición del hecho generador en el impuesto de alumbrado público.

Por lo anterior, se revocará la sentencia apelada, en lo que tiene que ver con la definición del hecho generador. La Sala no comparte el análisis hecho por el a quo, quien consideró que las actividades a tener en cuenta para determinar la base gravable deben tener una relación clara y directa con la prestación del servicio de alumbrado público, y que cuando esa relación no está acreditada, se desvirtúa la armonía que debe existir entre los elementos constitutivos del tributo, cuyo núcleo es el hecho generador.

Al respecto la Sala considera que una cosa es el hecho generador, esto es aquel que hace que, una vez verificado, nazca la obligación de cumplir con la carga impositiva, y otra cosa es el hecho, hechos o circunstancias que sirven para cuantificar dicha carga. El primero es una condición de existencia de la obligación de pago del impuesto. Para el caso del alumbrado público, como ya se dijo, consiste en ser usuario del servicio, así sea solo potencialmente. En cambio, los hechos o circunstancias, con fundamento en los cuales se determina el monto a pagar, son aquellos que tienen un significado económico relevante y que sirven para establecer la capacidad de pago del contribuyente.

Es evidente que existe una relación estrecha entre el hecho generador y la esencia del tributo. En efecto, como lo señaló el a quo, el hecho generador es el núcleo esencial del impuesto. Pero no es tan estrecha la relación entre los indicadores de capacidad económica y la esencia del tributo, ya que, tal como se indicó en las sentencias citadas, los concejos municipales pueden acudir a diversos hechos económicos que sirvan para determinar ese elemento. El estrato socio económico, la actividad desarrollada, el consumo de energía eléctrica, etc.” (se destaca).

Según esto, las expresiones “ser propietario, arrendatario o poseedor de bienes inmuebles” constituyen un referente idóneo para establecer la ocurrencia del hecho generador del impuesto de alumbrado público, porque indican la potencialidad de un sujeto tenedor de derechos reales para beneficiarse del servicio, objeto del gravamen.

Sin embargo, no se puede confundir el hecho generador del tributo (ser usuario potencial del servicio de alumbrado público) con las circunstancias indicativas que sirven para establecer los sujetos pasivos del tributo (ser tenedor de derechos reales), pues el primer caso se refiere al elemento de la obligación tributaria de cuya ocurrencia depende el nacimiento de la misma, mientras que en el segundo se trata de un referente para determinar el sujeto pasivo del tributo.

En lo que respecta a las expresiones: “o que exploten comercialmente bienes muebles o inmuebles de cualquier naturaleza en jurisdicción del municipio de CHIMICHAGUA, o que consuman y/o paguen servicios públicos domiciliarios en este municipio” y “explotar comercialmente bienes muebles o inmuebles de cualquier naturaleza en jurisdicción del municipio de CHIMICHAGUA, así como ser consumidor de servicios públicos domiciliarios en este municipio”, contenidas en los numerales 2 (sujetos pasivos) y 3 (hecho generador) del artículo 2º del Acuerdo 006 de 2010, la Sala considera que esos referentes son válidos siempre que esos sujetos residan o tengan establecimientos de comercio en la jurisdicción del municipio, pues sólo así podrán tener la calidad de ser usuario potencial del servicio de alumbrado público en el territorio del mismo, ya que de lo contrario, serían usuarios ocasionales del servicio.

En efecto, la Sala ha dicho que los usuarios potenciales del servicio de alumbrado público son aquellos sujetos que, al residir en determinada jurisdicción, forman parte de la colectividad, aspecto sobre el cual indicó(14):

Para la Sala, es razonable que todo usuario potencial del servicio de alumbrado público sea sujeto del impuesto. Y, es usuario potencial todo sujeto que forma parte de una colectividad que reside en determinada jurisdicción territorial. No se requiere que el usuario reciba permanentemente el servicio, porque el servicio de alumbrado público, en general, es un servicio en constante proceso de expansión. El hecho de que potencialmente la colectividad pueda beneficiarse del mismo, justifica que ningún miembro quede excluido de la calidad de sujeto pasivo.

El aspecto espacial del hecho generador está determinado por la jurisdicción del municipio donde se presta el servicio a la colectividad residente, porque los demás serían receptores ocasionales.

Para el caso de la norma demandada debe entenderse que el artículo 11 del Acuerdo 101 de 2002 está referido a las empresas cuyos oleoductos atraviesan la jurisdicción del municipio de San José de Cúcuta pero que, además, residen en esa localidad. En este entendido, la norma no vulnera el artículo 338 de la Carta Política.

Lo anterior, fue reiterado por la Sala en Sentencia del 24 de octubre de 2013(15), al condicionar la imposición del gravamen a que las personas jurídicas que actuaban como sujetos pasivos tuvieran establecimientos en la jurisdicción del municipio demandado.

En consecuencia, la Sala negará la nulidad de las expresiones mencionadas.

De otro lado, la Sala no comparte el argumento esgrimido por la actora, según el cual el hecho generador establecido en el acuerdo no atiende el servicio de alumbrado público como objeto de imposición, porque de la simple lectura del acuerdo cuestionado se logra armonizar el hecho gravable establecido, con la prestación del servicio de alumbrado público que es el objeto imponible del gravamen.

Así, en los considerandos de la norma demandada se indicaron los antecedentes normativos que autorizaron el impuesto de alumbrado público; los precedentes jurisprudenciales aplicables; las facultades de las entidades territoriales para imponer el gravamen y, se incluyeron las definiciones legales aplicables sobre el servicio de alumbrado público, a lo que se suma la definición jurisprudencial aportada sobre el hecho generador del impuesto, que, como se indicó, consiste en ser usuario potencial de ese servicio.

Por lo mismo, el ser propietario, arrendatario o poseedor de inmuebles en la jurisdicción del municipio es un hecho revelador de la condición que da origen a la obligación tributaria en el impuesto de alumbrado público, por lo que cuenta con vinculo inescindible con el mencionado elemento de la obligación tributaria.

De otro lado, frente al argumento de que el municipio demandado desbordó su potestad tributaria al contrariar la prohibición de fijar tributos que recaigan sobre avalúos catastrales o sobre la totalidad de los predios del municipio, es menester remitirse al artículo 2º de la Ley 44 de 1990, que precisó:

“ART. 2º.—Administración y recaudo del impuesto. El impuesto predial unificado es un impuesto del orden municipal.

La administración, recaudo y control de este tributo corresponde a los respectivos municipios.

Los municipios no podrán establecer tributos cuya base gravable sea el avalúo catastral y cuyo cobro se efectúe sobre el universo de predios del municipio, salvo el impuesto predial unificado a que se refiere esta ley” (se destaca).

La prohibición establecida en la norma señalada relaciona dos circunstancias para su aplicación: i) que el tributo tenga como base gravable el avalúo catastral y; ii) que el cobro se practique sobre el universo de predios del municipio.

Lo anterior, porque en el sub lite, el literal d) del numeral 4 del artículo 2º del Acuerdo 06 de 2010 estableció entre las bases gravables para aplicar las tarifas del impuesto de alumbrado público sobre lotes y predios urbanos no construidos “…el avalúo catastral del respectivo predio”.

No obstante, aunque el aparte normativo transcrito no fue objeto de la acción de nulidad que se decide, es menester aclarar que en este caso no opera la prohibición señalada, porque los lotes y predios urbanos referidos no corresponden al universo de los predios del municipio y, además, el cobro del gravamen no recae sobre tales bienes sino sobre los tenedores de derechos reales, que en su condición de usuarios potenciales del servicio de alumbrado público actúan como sujetos pasivos del impuesto.

Algo bien diferente ocurre en el caso del impuesto predial, en el que la tenencia de un derecho real de propiedad, usufructo o posesión sobre un bien inmueble no se toma como un aspecto indicativo del hecho generador del tributo como ocurre en el del alumbrado público, sino que pasa a constituir el elemento objetivo del hecho generador del impuesto, en el que el bien inmueble constituye la materia propia del hecho gravado y el aspecto económico del tributo responde a la riqueza acumulada en el titular del derecho real.

Por lo tanto, en el impuesto de alumbrado público no se debe confundir la connotación que tiene ser titular de un derecho real sobre un bien inmueble como referente para establecer un sujeto que se beneficia potencialmente del servicio de alumbrado público, con la titularidad del derecho de propiedad o de usufructo, o la simple posesión de un inmueble, que constituyen el hecho generador del impuesto predial, pues éste recae sobre la propiedad inmueble.

En el mismo sentido la Sala señaló que la fijación de la tarifa sobre el total del avalúo catastral, es un parámetro que permite vincular a los propietarios o poseedores de bienes inmuebles como usuarios potenciales del servicio de alumbrado público, al expresar(16):

De otra parte, el literal D del artículo 6º del Acuerdo 036 de 2005 fijó la tarifa del 1 por mil anual aplicable sobre el valor total del avalúo catastral, tarifa que se cobrará a los propietarios o poseedores de predios sin construcción ubicados dentro del perímetro urbano del municipio y que no sean usuarios del servicio público domiciliario de energía eléctrica.

El demandante alegó que tomar como referente el avalúo catastral viola el principio de legalidad y de certeza tributaria. La Sala considera que no por cuanto, como se precisó, ese tipo de factores son razonables y proporcionales para cuantificar la base gravable del impuesto de alumbrado público, pues los predios permiten vincular directamente a los sujetos propietarios o poseedores que se benefician efectiva o potencialmente de las luminarias públicas, así como también, permiten acudir a un criterio objetivo para fijar, a partir de la capacidad económica de tales sujetos, una tarifa razonable de impuesto de alumbrado público, sin que sea pertinente interpretar que se está gravando la propiedad inmueble o se está gravando dos veces con el impuesto predial” (se destaca).

En el acuerdo demandado se establecieron las bases gravables, “…para aplicar las tarifas del impuesto de alumbrado público en el municipio” y las formas de pago que se indican a continuación:

SectorBase gravable (art. 4º del acuerdo)Forma de pago del impuesto (art. 8º del acuerdo)
Residencial“…capacidad socioeconómica reflejada en la estratificación del usuario y/o contribuyente de tal manera que [a] cada contribuyente o usuario del mismo estrato le corresponda la misma tarifa mensual”Impuesto incluido en la factura del servicio de energía
No residencial comercial e industrial“…monto del servicio público domiciliario de energía eléctrica a pagar por cada persona natural o jurídica clasificada como comercial o industrial”
Oficial“…es la misma que para el sector no Residencial Comercial o Industrial”Igual al sector residencial, comercial e industrial
Lotes y predios urbanos no construidos“…avalúo catastral del respectivo predio”Factura del impuesto predial del respectivo periodo
Empresas dedicadas a las actividades de telecomunicaciones y demás actividades que apoyen el desarrollo del servicio, generación, transmisión y conexión de energía eléctrica, así como las actividades de comercialización, distribución de energía, transporte de gas y de minería“…ad valorem expresada en salarios mínimos legales mensuales vigentes”“…facturado de manera mensual por el concesionario del contrato de alumbrado público o por el municipio”
empresas del orden departamental o municipal, de economía mixta o privadas que tengan concesiones que presten el servicio de peajes en carreteras y las que en las mismas condiciones lo hagan con líneas férreas que atraviesen el municipio“…la tarifa se establece en idénticas condiciones a las del literal (f) del presente numeral

En lo que a la base gravable del impuesto se refiere, la Sala(17) ha precisado que ese elemento está estrechamente vinculado con el hecho gravable(18), a tal punto que consiste en el aspecto cuantitativo de aquel, pues expresa en valores económicos su magnitud, y es el resultado de una serie de procedimientos de carácter jurídico, porque al desarrollar el principio de legalidad del tributo se toma la fijación legal del hecho gravable y económico, ya que permite cuantificar en valores pecuniarios el valor del hecho gravable.

En el sub lite, la base gravable establecida para el sector residencial, esto es, la capacidad socioeconómica reflejada en la estratificación, constituye un parámetro de medición admisible para la determinación del impuesto de alumbrado público, ya que la tarifa fue determinada de manera progresiva, pues va aumentando según aumenta el estrato, como se observa en el artículo 3º del acuerdo, disposición que, por demás, no fue objeto de la presente demanda.

Sobre la base gravable del sector no residencial, comercial e industrial, la base gravable establecida sobre el monto del servicio público domiciliario de energía eléctrica, la Sala ha precisado que el consumo de energía eléctrica constituye un referente idóneo para establecer la base gravable y la tarifa del impuesto de alumbrado público, “…por corresponder a una dimensión propia o ínsita en el hecho imponible del mismo, toda vez que el servicio de alumbrado público forma parte del sistema interconectado nacional y comparte con el servicio público domiciliario de energía eléctrica, el sistema de transmisión nacional y los sistemas de distribución. Por tanto, permite determinar la vinculación entre el servicio de alumbrado público, su utilización y gasto(19)”.

Con respecto a la base gravable del impuesto para “Lotes y predios urbanos no construidos”, se reitera que el municipio demandado podía establecer como base gravable del impuesto de alumbrado público el avalúo catastral de dichos predios, en razón de lo expuesto con anterioridad.

Sobre la “base tarifa ad valorem” determinada para las empresas de telecomunicaciones en doce (12) SMMLV que la actora discute, la Sala ha dicho que su imposición no obedece a una medición concreta, pues existen diferentes métodos para su fijación. Al respecto, señaló(20):

“Como tal, la base gravable debe corresponder a la realidad que constituye el hecho generador, de manera que su regulación legal o territorial puede no contener una medición concreta, sino las reglas a partir de las cuales se dimensiona la cuantía de la obligación tributaria con la aplicación de indistintos métodos de determinación. A partir de esta noción, surgen los conceptos de base gravable normativa, como el conjunto de reglas legalmente establecidas para medir la intensidad de la realización del hecho generador, y base gravable fáctica, como la magnitud que expresa la intensidad de la realización en un supuesto dado.

Los métodos de determinación que fijan la cuantía de los tributos y las reglas aplicables al objeto de medición, son los de estimación directa, que extrae la mayor cantidad de datos de la realidad para medir la capacidad económica; estimación objetiva, en el que se renuncia al parámetro exacto de realidad de forma que sus datos se sustituyen por otros construidos a partir de modelos, coeficientes, etc. para ciertos sectores, actividades u operaciones, de modo que la base resultará de la aplicación de esos índices, módulos o datos, normativamente establecidos; y, el método de determinación indirecta, aplicable cuando no se puede establecer la base gravable con los dos métodos anteriores, y frente al incumplimiento de los deberes formales del sujeto pasivo, tomándose éste como hecho indiciario a partir del cual se construye una realidad que el sujeto pasivo no ha querido dar a conocer”. (se subraya y resalta).

Así, la fijación de la base gravable en SMMLV resulta válida porque se trata de un método de determinación indirecta que atiende la capacidad contributiva de los sujetos pasivos referidos, pues, dadas las diferencias que estos ostentan y en virtud del principio de equidad previsto en el artículo 363 de la Constitución Política, no resulta viable imponer la misma tarifa a un usuario residencial que a una empresa de telecomunicaciones.

Bajo ese entendido, en el caso sub examine, la Sala advierte que la actora no demostró que la tarifa impuesta fuera desproporcionada frente a los posibles costos que demanda la prestación del servicio de alumbrado público, pues solo se limitó a afirmar una supuesta falta de correspondencia entre la base gravable y la tarifa frente a la prestación del servicio de alumbrado público sin suministrar elemento probatorio alguno, esto es, sin demostrar que la determinada para las empresas de telecomunicaciones en doce (12) SMMLV, desconozca la capacidad contributiva de las mismas.

Finalmente, la Sala advierte que en el literal f) del numeral 4 del artículo 2º del Acuerdo 006 de 2010 no se estableció una base gravable para los sujetos pasivos allí relacionados, sobre la cual aplicar la tarifa respectiva del impuesto de alumbrado público, lo que viola el principio de certeza del tributo, pues sólo se limitó a indicar:

“f) Para las empresas del orden departamental o municipal, de economía mixta o privadas que tengan concesiones que presten el servicio de peajes en carreteras y las que en las mismas condiciones lo hagan con líneas férreas que atraviesen el municipio; (sic) la tarifa se establece en idénticas condiciones a las del literal (f) del presente numeral

“PAR. 1º—La tarifa del impuesto sobre el alumbrado público para las empresas que se dediquen a cualquier tipo de actividad agrícola o ganadera en fase industrial se establecerá de acuerdo al literal (f) del numeral 4, artículo 2.

“PAR. 2º—La tarifa del impuesto sobre el alumbrado público para las entidades que presten los servicios bancarios, crediticios, fiduciarios se establecerá de acuerdo al literal (f) del numeral 4, artículo 2º” (se resalta y subraya).

Se anota que a diferencia de los demás sectores referidos en el numeral 4 del artículo 2º del acuerdo (residencial, no residencial, comercial e industrial, lotes y predios urbanos no construidos y empresas de telecomunicaciones, energía, gas y minería etc.), en este caso, la norma no estableció base gravable alguna y, además, refirió que la tarifa se establecerá de acuerdo al literal f), esto es, el mismo literal, en el que nada se dice al respecto, lo que hace inocua su aplicación y transgrede el principio de certeza del tributo.

Por tal motivo, la Sala declarará la nulidad del literal f) del numeral 4 del artículo 2º del Acuerdo 006 de 2010 y de los parágrafos 1 y 2 del mencionado artículo, en razón de vínculo de conexidad que existe con el literal señalado.

Sobre este punto es preciso señalar que la tarifa del impuesto de alumbrado público de las empresas del orden departamental o municipal, de economía mixta o privadas que tengan concesiones que presten el servicio de peaje en carreteras y vías férreas, descritas en el literal f) que se anula, fueron fijadas por el artículo 6º ibídem en SMMLV. Por lo tanto, resulta inocuo dicho literal que no fijó base gravable alguna.

Por las consideraciones antes expuestas, se revocará la Sentencia del 8 de noviembre de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, que negó las súplicas de la demanda y se declarará la legalidad condicionada de las expresiones ya mencionadas de los numerales 2 y 3 del artículo 2º y la nulidad del literal f) del mismo artículo.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo contencioso administrativo, sección cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. REVÓCASE la Sentencia del 8 de noviembre de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, objeto de apelación. En su lugar,

1. NIÉGASE la nulidad de las expresiones “o que exploten comercialmente bienes muebles o inmuebles de cualquier naturaleza en jurisdicción del municipio de CHIMICHAGUA, o que consuman y/o paguen servicios públicos domiciliarios en este municipio (…)” y “explotar comercialmente bienes muebles o inmuebles de cualquier naturaleza en jurisdicción del municipio de CHIMICHAGUA, así como ser consumidor de servicios públicos domiciliarios en este municipio”, contenidas en los numerales 2 y 3 del artículo 2º del Acuerdo 006 de 2010, expedido por el Concejo del municipio de Chimichagua, siempre que se entienda que los sujetos que realicen tales actividades residan o tengan establecimiento de comercio en la jurisdicción de esa entidad territorial.

2. ANÚLASE el literal f) del numeral 4 del artículo 2º del Acuerdo 006 de 2010 y los parágrafos 1 y 2 del mencionado artículo, por las razones expuestas en el presente proveído.

La presente providencia se estudió y decidió en la sesión de la fecha.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen y cúmplase».

(2) C.P., art. 338.—“En tiempo de paz, solamente el Congreso, las asambleas departamentales y los concejos distritales y municipales podrán imponer contribuciones fiscales o parafiscales. La ley, las ordenanzas y los acuerdos deben fijar, directamente, los sujetos activos y pasivos, los hechos y las bases gravables, y las tarifas de los impuestos. La ley, las ordenanzas y los acuerdos pueden permitir que las autoridades fijen la tarifa de las tasas y contribuciones que cobren a los contribuyentes, como recuperación de los costos de los servicios que les presten o participación en los beneficios que les proporcionen; pero el sistema y el método para definir tales costos y beneficios, y la forma de hacer su reparto, deben ser fijados por la ley, las ordenanzas o los acuerdos” (se destaca).

(3) La expresión señalada corresponde a una imprecisión conceptual que hace referencia a los tributos en general.

(4) C.P., art. 287.—“Las entidades territoriales gozan de autonomía para la gestión de sus intereses, y dentro de los límites de la Constitución y la ley. En tal virtud tendrán los siguientes derechos: (…) 3. Administrar los recursos y establecer los tributos necesarios para el cumplimiento de sus funciones”.

(5) C.P., art. 313.— “Corresponde a los concejos: (…) 4. Votar de conformidad con la Constitución y la ley los tributos y los gastos locales”.

(6) El artículo 150 de la Constitución Política, señaló en lo pertinente: “Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: (…) 12 Establecer contribuciones fiscales y, excepcionalmente, contribuciones parafiscales en los casos y bajo las condiciones que establezca la ley”.

(7) Sentencia C-504 del 3 de julio de 2002, M.P. Jaime Araujo Rentería.

(8) Congreso, asambleas departamentales y concejos municipales y distritales.

(9) Sentencia 18629 del 26 de enero de 2012, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia.

(10) C.P. Julio Enrique Correa Restrepo.

(11) Sentencia 1667 del 11 de marzo de 2010, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas.

(12) Sentencia 18107 del 15 de noviembre de 2012, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas.

(13) Sentencia 19033 del 20 de junio de 2013, C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez.

(14) Sentencia 16667 del 11 de marzo de 2010, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas.

(15) Expediente 18658, C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez.

(16) Sentencia 18960 del 23 de enero de 2014, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas.

(17) Ibídem 11 y 12.

(18) El hecho gravable se define como el supuesto de hecho previsto en la ley, revelador de una capacidad contributiva, cuya realización da origen al nacimiento de la obligación tributaria.

(19) Sentencia 19928 del 7 de junio de 2014, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez.

(20) Sentencia del 10 de marzo de 2011, expediente 18330, C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez.