Sentencia 2011-00515 de noviembre 16 de 2011

CONSEJO DE ESTADO 

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Rad. 11001-03-15-000-2011-00515-00(PI)

Consejera Ponente:

Dra. María Elizabeth García González

Actor: Misael Elías Núñez Ochoa

Demandado: Libardo Enrique García Guerrero

Referencia: Sentencia. Pérdida de investidura de congresista

Bogotá, D.C., dieciséis de noviembre de dos mil once.

EXTRACTOS: «III. Consideraciones de la Sala

En el caso sub examine, se acusa al congresista demandado de estar incurso en la causal de inhabilidad prevista en el numeral 5º del artículo 179 de la Constitución Política, por la circunstancia de que tiene parentesco en primer grado de consanguinidad con el alcalde del municipio de Fundación Magdalena, señor Libardo Sucre García Nassar, de quien se dice que ejerce autoridad civil o política dentro de la circunscripción territorial donde resultó elegido como representante a la Cámara. Lo anterior, en armonía con lo dispuesto por el artículo 183, ibídem, norma según la cual los congresistas perderán su investidura: “1º. Por violación al régimen de inhabilidades e incompatibilidades...”.

El actor considera que la inhabilidad endilgada se configura en el sub lite, toda vez que para la época de elección del representante demandado, señor Libardo Enrique García Guerrero, 14 de marzo de 2010, el padre de aquel era y se desempeñaba como alcalde del municipio de Fundación —con quien tiene un vínculo de consanguinidad de primer grado—, municipalidad que se encuentra ubicada dentro de la circunscripción territorial del Magdalena, razón por la que infringió el régimen de inhabilidades previsto en el artículo 183, numeral 1º, de la Constitución Política, por cuanto el numeral 5º del artículo 179, ibídem, consagra que no podrán ser congresistas quienes “tengan vínculos por matrimonio, o unión permanente, o de parentesco en tercer grado de consanguinidad, primero de afinidad, o único civil, con funcionarios que ejerzan autoridad civil o política”, y en los dos últimos incisos de la citada norma, señala que dicha inhabilidad se refiere a situaciones que tengan lugar en la circunscripción en la cual deba efectuarse la respectiva elección, circunscripción nacional que coincide con cada una de las territoriales.

En apoyo de su pretensión, allegó al proceso los siguientes documentos:

— Copia auténtica del Acuerdo 12 de 19 de julio de 2010, “Por medio del cual se decreta la elección en el departamento del Magdalena en la corporación de Cámara de Representantes”, emanado del Consejo Nacional Electoral, en cuyo artículo primero declaró elegido como representante a la Cámara por la circunscripción electoral del Magdalena para el periodo 2010-2014, entre otros, al señor Libardo Enrique García Guerrero, del Partido de Integración Nacional —PIN— (fls. 23 a 29), elecciones que se llevaron a cabo el día 14 de marzo de 2010.

— Registro civil de nacimiento del demandado, Nº 22640073 de la Notaría Segunda del Círculo de Barranquilla, en el que figura como su padre el señor Libardo Sucre García Nassar (fl. 30).

— Certificación expedida por la secretaria general (E) de la Cámara de Representantes, en la que se hace constar que el demandado tomó posesión como representante a la Cámara por la circunscripción electoral del departamento del Magdalena, para el periodo constitucional 2010-2014, el 20 de julio de 2010 y que actualmente se encuentra en ejercicio de su condición congresional (fl. 32).

— Copia auténtica de las actas parciales de resultados de la revisión de escrutinios - elecciones Congreso 2010 (fls. 33 a 56).

— Copia auténtica del acta de escrutinio de los votos para alcalde del municipio de Fundación Magdalena, de las elecciones celebradas el 28 de octubre de 2007 (fls. 57 y 58).

— Copia auténtica del acta de posesión del señor Libardo Sucre García Nassar, como alcalde del municipio de Fundación - Magdalena, ante la Notaria Única de dicho ente territorial, de fecha 1º de enero de 2008 (periodo 2008-2011) (fls. 59 a 61).

— Certificación expedida el 22 de marzo de 2011, por el secretario del interior del departamento del Magdalena, en la que informa que revisados los archivos que se llevan en dicha dependencia no aparece comunicación de renuncia, suspensión o destitución del señor Libardo García Nassar en ejercicio de sus funciones como “alcalde del municipio de Fundación Magdalena” (fl. 63).

De acuerdo con el material probatorio y la jurisprudencia de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta corporación, que se reseñará más adelante, frente a la causal de inhabilidad prevista en el numeral 5º del artículo 179 Constitucional, resulta evidente que en el caso sub examine se configuró la violación al régimen de inhabilidades, por lo siguiente:

La causal invocada es del siguiente tenor:

“ART. 179.—No podrán ser congresistas:

(...).

5. Quienes tengan vínculos por matrimonio, o unión permanente, o de parentesco en tercer grado de consanguinidad, primero de afinidad, o único civil, con funcionarios que ejerzan autoridad civil o política.

(...)

Las inhabilidades previstas en los numerales 2º, 3º, 5º y 6º se refieren a situaciones que tengan lugar en la circunscripción en la cual deba efectuarse la respectiva elección. La ley reglamentará los demás casos de inhabilidades por parentesco, con las autoridades no contemplados en estas disposiciones.

Para los fines de este artículo se considera que la circunscripción nacional coincide con cada una de las territoriales, excepto para la inhabilidad consignada en el numeral 5º”.

Por su parte, el artículo 183, prevé:

“ART. 183.—Los congresistas perderán su investidura:

1. Por violación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades...”.

La Ley 5ª de 17 de junio de 1992, “Por la cual se expide el reglamento del Congreso; el Senado y la Cámara de Representantes”, en el artículo 296, numeral 1º, también consagra la violación del régimen de inhabilidades como causal de pérdida de investidura.

Como lo ha sostenido esta corporación, para la estructuración de la causal invocada, se requiere la acreditación de los siguientes supuestos:

1. Un vínculo del congresista por matrimonio, unión permanente, o parentesco dentro del tercer grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil;

2. Que el vinculado o pariente del congresista sea un funcionario que ejerza autoridad civil o política;

3. Que dicho ejercicio ocurra en la misma circunscripción en la cual deba efectuarse la elección.

4. Tiempo o momento durante el cual opera dicha inhabilidad.

Respecto del primer presupuesto, esto es, el parentesco del congresista con el alcalde del municipio de Fundación - Magdalena, a folio 30 del expediente obra el registro civil de nacimiento del demandado, Nº 22640073 de la Notaría Segunda del Círculo de Barranquilla, en el que figura como su padre el señor Libardo Sucre García Nassar, con lo que se acredita el vínculo que se enmarca dentro del primer grado de consanguinidad (padres e hijos).

En cuanto al segundo de los supuestos —que el vinculado o pariente del congresista sea un funcionario que ejerza autoridad civil o política—, en el expediente está acreditado que el progenitor del congresista demandado, señor Libardo Sucre García Nassar, fue elegido alcalde del municipio de Fundación - Magdalena, en las elecciones celebradas el 28 de octubre de 2007, para el periodo 2008-2011, del cual tomó posesión el 1º de enero de 2008, y ha fungido como tal desde esa fecha.

Las funciones de los alcaldes las consagra el artículo 315 de la Constitución Política, así:

“Son atribuciones del alcalde:

1. Cumplir y hacer cumplir la Constitución, la ley, los decretos del gobierno, las ordenanzas, y los acuerdos del concejo.

2. Conservar el orden público en el municipio, de conformidad con la ley y las instrucciones y órdenes que reciba del Presidente de la República y del respectivo gobernador. El alcalde es la primera autoridad de policía del municipio. La Policía Nacional cumplirá con prontitud y diligencia las órdenes que le imparta el alcalde por conducto del respectivo comandante.

3. Dirigir la acción administrativa del municipio; asegurar el cumplimiento de las funciones y la prestación de los servicios a su cargo; representarlo judicial y extrajudicialmente; y nombrar y remover a los funcionarios bajo su dependencia y a los gerentes o directores de los establecimientos públicos y las empresas industriales o comerciales de carácter local, de acuerdo con las disposiciones pertinentes.

4. Suprimir o fusionar entidades y dependencias municipales, de conformidad con los acuerdos respectivos.

5. Presentar oportunamente al Concejo los proyectos de acuerdo sobre planes y programas de desarrollo económico y social, obras públicas, presupuesto anual de rentas y gastos y los demás que estime convenientes para la buena marcha del municipio.

6. Sancionar y promulgar los acuerdos que hubiere aprobado el Concejo y objetar los que considere inconvenientes o contrarios al ordenamiento jurídico.

7. Crear, suprimir o fusionar los empleos de sus dependencias, señalarles funciones especiales y fijar sus emolumentos con arreglo a los acuerdos correspondientes. No podrá crear obligaciones que excedan el monto global fijado para gastos de personal en el presupuesto inicialmente aprobado.

8. Colaborar con el Concejo para el buen desempeño de sus funciones, presentarle informes generales sobre su administración y convocarlo a sesiones extraordinarias, en las que solo se ocupará de los temas y materias para los cuales fue citado.

9. Ordenar los gastos municipales de acuerdo con el plan de inversión y el presupuesto.

10. Las demás que la Constitución y la ley le señalen”.

Por su parte, la Ley 136 de 2 de junio de 1994, “Por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios”, señala, respectivamente, en los artículos 188 y 189 qué se debe entender por autoridad civil y política:

“ART. 188.—Autoridad civil. Para efectos de lo previsto en esta ley, se entiende por autoridad civil la capacidad legal y reglamentaria que ostenta un empleado oficial para cualquiera de las siguientes atribuciones:

1. Ejercer el poder público en función de mando para una finalidad prevista en esta ley, que obliga al acatamiento de los particulares y en caso de desobediencia, con facultad de la compulsión o de la coacción por medio de la fuerza pública.

2. Nombrar y remover libremente los empleados de su dependencia, por si o por delegación.

3. Sancionar a los empleados con suspensiones, multas o destituciones”.

“ART. 189.—Autoridad política. Es la que ejerce el alcalde como jefe del municipio. Del mismo modo, los secretarios de la alcaldía y jefes de departamento administrativo, como miembros del gobierno municipal, ejercen con el alcalde la autoridad política.

Tal autoridad también se predica de quienes ejerzan temporalmente los cargos señalados en este artículo”.

Conforme a las disposiciones transcritas, la autoridad política es la que ejerce el alcalde como jefe del municipio, y la autoridad civil es el ejercicio de poder o mando, dirección e imposición sobre las personas, que sin lugar a duda tienen los alcaldes de acuerdo con los artículos 188 y 189 de la Ley 136 de 1994, en armonía con el artículo 315 Constitucional, y así lo ha considerado esta corporación en reiterada jurisprudencia.

En efecto, en sentencia de 15 de febrero de 2011 (Exp. 2010-01055, C.P. Enrique Gil Botero), frente a un asunto similar al que ahora se examina, la Sala Plena recogió y ratificó los diversos pronunciamientos que sobre el tema había efectuado, así:

“... 3.2. Segundo requisito: que el pariente del aspirante al Congreso ejerza ‘autoridad civil o política’ (...).

Esta corporación, en una providencia más reciente, reiteró algunas ideas de las que se vienen destacando —el concepto de autoridad, la relación de género a especie que existe entre la autoridad civil y la administrativa, el apoyo normativo que brinda el artículo 188 de la Ley 136—, pero agregó que la autoridad civil no solo se ejerce sobre los ciudadanos, sino que tiene, además de esa expresión exógena, una manifestación endógena, es decir, el ejercicio, al interior de la propia administración, del poder de mando y dirección. Sobre el particular se puntualizó:

‘Los referentes normativos más cercanos que se tienen en el ordenamiento jurídico para comprender los conceptos de autoridad civil, política o administrativa, y que pueden ser empleados por vía analógica, están dados por la Ley 136 del 2 de junio de 1994 ‘Por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios’, donde el legislador previó: (...)

Como se logrará advertir, cada una de las modalidades de autoridad que tiene previstas la Ley 136 de 1994 viene caracterizada por el poder de decisión que algunos funcionarios, no todos, de la administración pública ostentan para distintos fines; la regla general es que son pocos los empleados públicos a quienes sus funciones les permiten el ejercicio de autoridad, determinada en algunos casos por un aspecto funcional, esto es por las competencias que constitucional o legalmente les hayan sido asignadas, y en otros por un criterio orgánico, pues será su ubicación en la estructura administrativa la que dirá si el servidor público está investido de autoridad o no.

‘Así, por ejemplo, la autoridad civil es caracterizada por el legislador porque el empleado público está investido de capacidad legal y reglamentaria para emplear el poder público ‘en función de mando’ con el propósito de desarrollar los altos fines perseguidos por la ley, y en caso de desacato por el destinatario de la respectiva orden, hacerse obedecer con el auxilio de la fuerza pública de ser necesario. De igual forma al ejemplificar el artículo 188 la autoridad civil cuando se ejerce el poder de nominación, bien para designar o ya para remover libremente a los empleados de su dependencia, o cuando se ejerce la potestad disciplinaria sobre los empleados, se logra entender que la autoridad civil tiene un reflejo endógeno y otro reflejo exógeno; por el primero se comprende el ejercicio de esa potestad intraorgánicamente, cuando el funcionario público la emplea respecto de los empleados bajo su dirección, o también cuando entra a disciplinarlos por la realización de una conducta tipificada en el ordenamiento disciplinario; y el reflejo exógeno de la autoridad civil es la manifestación de la voluntad de la administración teniendo como destinatarios a personas ajenas a la administración, como cuando a través de actos administrativos se imparten órdenes a terceros o se les imponen sanciones por no dar cumplimiento a esos mandatos de actuación o de abstención. (...)

‘Y, en lo atinente a la autoridad administrativa ella es definida en el artículo 190 de la Ley 136 de 1994, a través de la conceptualización de la dirección administrativa, de manera similar a la autoridad civil, con la diferencia de que no solo la tienen quienes ejercen el gobierno, sino que también está en cabeza de los gerentes o jefes de las entidades descentralizadas y los jefes de las unidades administrativas especiales, en tanto superiores de los correspondientes servicios municipales, así como en cabeza de los empleados oficiales que tengan competencia para ejecutar cualquiera de las funciones administrativas allí mencionadas (contratación, ordenar el gasto, decidir situaciones administrativas laborales e investigar faltas disciplinarias). Con todo, si se detallan los alcances de la autoridad administrativa frente a los de la autoridad civil, se podrá inferir que las competencias de la primera están inmersas en las competencias de la última, la que además puede proyectarse externamente, hacia los particulares, de modo que pueda recurrirse a la compulsión o a la coacción con el concurso de la fuerza pública’(2) (negrillas fuera de texto).

Recientemente la Sala Plena analizó una vez más el tema, y concluyó, retomando la historia de este concepto —sentencia del 11 de febrero de 2008, Exp. 11001-03-15-000-2007-00287-00—, que: ‘De las distintas nociones de autoridad civil que a lo largo de estos años ha empleado la Sala, no cabe duda, por lo inocultable, que se carece de un criterio unificado al respecto. Incluso, y peor aún, algunos de los sentidos utilizados son contradictorios en ciertas vertientes de su contenido. Por esta razón, se necesita consolidar el sentido y alcance de este concepto.

‘En primer lugar, la Sala recoge —para desistir en adelante de su uso—, aquel criterio que señala que ‘autoridad civil’ corresponde a aquella que no es ‘autoridad militar’, pues una noción como esta confunde, por ejemplo, a la ‘autoridad jurisdiccional’ o a la ‘política’ con la ‘civil’; y actualmente no cabe duda de que se trata de conceptos jurídicos con contenido y alcance distinto.

‘Esta idea es tan clara hoy día que resulta innecesario hacer más consideraciones explicativas al respecto, pues la obviedad de esta confusión es más que evidente.

‘En segundo lugar, también precisa la Sala que la ‘autoridad civil’ tampoco es el género que comprende a la ‘autoridad administrativa’, o lo que es igual, esta no es una especie de aquella; pues si bien es cierto que las diferencias entre ambas son difíciles de establecer y apreciar, ello no justifica que se confundan, pues, de ser así, se corre el riesgo de anular uno de dichos conceptos, pese a que en nuestra Constitución Política se usan claramente de manera autónoma.

‘En tal sentido, tenía razón esta Sala, en 1998, al decir que: ‘... resulta claro entonces que si el constituyente mencionó a la ‘jurisdicción’ y a la ‘autoridad administrativa’, en el Nº 2 del artículo 179, para efectos de establecer la prohibición, y hubiese querido que ambas categorías fueran parte también del ordinal 5º, así expresamente lo hubiera prescrito. Pero, al no hacerlo, le dijo claramente al intérprete que en materia de inhabilidades e incompatibilidades una es la autoridad jurisdiccional, otra es la autoridad civil, otra la autoridad militar, otra la autoridad administrativa y otra la autoridad política. Fuera de ese contexto, sin tener en cuenta la finalidad prohibitiva de la norma constitucional, y en un escenario jurídicamente poco relevante, resulta aceptable la tesis de que el Presidente de la República, los ministros, los jueces y fiscales, procuradores, gobernadores, inspectores de policía pasen por autoridades civiles, solo para distinguirlas de las militares y eclesiásticas, científicas, etc. (...)

‘‘Se concluye entonces que el numeral 5º del artículo 179 de la Carta prohíbe que los allegados de quienes ejerzan autoridad civil o política indicados en la norma sean congresistas. No sucede igual con los parientes de quienes ejerzan jurisdicción, autoridad militar, o administrativa, quienes sí pueden aspirar a ser elegidos como miembros del Congreso, por cuanto estos tipos de autoridad no están expresamente relacionados en esa norma superior prohibitiva’(3) (negrillas fuera de texto).

‘En tercer lugar, y ya en sentido positivo, considera la Sala que la remisión que se ha hecho al artículo 188 de la ley 136 de 1994, para construir en parte el concepto de autoridad civil —donde se incluye la potestad de nombrar y remover funcionarios, así como la de sancionarlos, e igualmente la potestad de mando e imposición sobre los particulares—, ha significado un recurso interpretativo válido, pues existiendo en la ley esta noción, que por cierto no contraviene la Constitución, resulta adecuado servirse de ella para entender que por lo menos en eso consiste la autoridad civil.

‘No obstante, también entiende la Sala que la labor de identificación y caracterización constante de lo que es autoridad civil, para efectos de la pérdida de investidura de los congresistas, es una tarea que demanda una labor permanente e inacabada de subsunción de las funciones y actividades asignadas por la ley o el reglamento a un cargo, dentro de los supuestos que esta corporación ha ido decantando, con el paso de los años, como noción más próxima y perfecta de lo que debe entenderse por autoridad civil.

“Estima la corporación que la autoridad civil, para los efectos del artículo 179.5 de la Constitución Política, es una especie de la autoridad pública —como lo es la jurisdiccional, la política, la militar, la administrativa, entre otras—, y consiste en el ejercicio de actos de poder y mando, que se desarrollan mediante típicos actos de autoridad, así como a través de la definición de la orientación de una organización pública, y de sus objetivos y tareas, la cual ejerce un servidor público o un particular que cumple función pública; poder que se expresa tanto sobre los ciudadanos y la comunidad en general —expresión exógena de la autoridad civil— como al interior de la organización estatal —expresión endógena de la autoridad civil—.

‘En esta medida, es claro que si bien el artículo 188 ayuda bastante en la tarea de hallar el sentido mismo de esta forma de autoridad, también es cierto que dicho concepto es algo más que eso, aunque la norma contiene el reducto mínimo de aquella. En tal caso, para la Sala, este tipo de autoridad hace referencia, además de lo que expresa dicha norma, a la potestad de dirección y/o mando que tiene un funcionario sobre los ciudadanos, lo que se refleja en la posibilidad —no necesariamente en el ejercicio efectivo— de impartir órdenes, instrucciones, o de adoptar medidas coercitivas, bien de carácter general o particular, de obligatorio acatamiento para estos.

‘En tal sentido, la autoridad civil suele expresarse a través de i) la toma de decisiones, o su injerencia efectiva en ellas, o ii) de la ejecución de las mismas. Las primeras deben denotar la idea de mando, poder, dirección, coordinación y control que se tiene sobre los ciudadanos, los bienes que posee o administra el Estado, o sobre los sectores sociales y económicos; pero no se trata de cualquier clase de decisión —las cuales adopta, incluso, un funcionario del nivel operativo de una organización, en la labor diaria que tiene a cargo—, sino de aquella que determinan originariamente el modo de obrar mismo del Estado. La segunda supone la realización práctica de las tareas que desarrolla la entidad, y su puesta en práctica demuestra el control que se tiene sobre la administración, los funcionarios y los ciudadanos destinatarios de las políticas que se trazan desde un vértice de la administración pública”.

(...).

Como si esto fuera poco, es indiscutible que los alcaldes también ejercen ‘autoridad política’, de la cual se dijo atrás que se trata de una clase de autoridad que goza de autonomía y por eso es distinta de la autoridad civil, de manera que los alcaldes realizan ambas formas de autoridad. La misma Ley 136 de 1994 define sus contornos:

‘ART. 189.—Autoridad política. Es la que ejerce el alcalde como jefe del municipio. Del mismo modo, los secretarios de la alcaldía y jefes de departamento administrativo, como miembros del gobierno municipal, ejercen con el alcalde la autoridad política.

‘Tal autoridad también se predica de quienes ejerzan temporalmente los cargos señalados en este artículo’ (negrillas fuera de texto)...”(4).

Lo anterior pone de manifiesto que en el sub lite también se configura este requisito, pues, como ya se indicó, los alcaldes en cumplimiento de sus funciones ejercen autoridad civil y política sobre sus administrados y dentro del ámbito de su jurisdicción, que por demás no controvierte la defensa.

Ahora, en relación con el tercer requisito para que se configure la causal endilgada, consistente en que la autoridad civil o política ocurra en la misma circunscripción en la cual deba efectuarse la elección, la Sala precisa lo siguiente:

El artículo 179 de la Constitución Política, en sus dos últimos incisos, consagra:

“Las inhabilidades previstas en los numerales 2º, 3º, 5º y 6º se refieren a situaciones que tengan lugar en la circunscripción en la cual deba efectuarse la respectiva elección. La ley reglamentará los demás casos de inhabilidades por parentesco, con las autoridades no contemplados en estas disposiciones.

Para los fines de este artículo se considera que la circunscripción nacional coincide con cada una de las territoriales, excepto para la inhabilidad consignada en el numeral 5”.

La salvedad que se hace en el inciso final del artículo 179 Constitucional, respecto de la inhabilidad consagrada en el numeral 5º, es precisamente porque las elecciones a nivel nacional se predican de los senadores, en tanto que las de los representantes a la Cámara lo son a nivel departamental, como lo dispone el artículo 176, ibídem(5), de ahí que para esta causal se exija que el ejercicio de la autoridad civil o política del pariente del congresista se ejerza dentro de la circunscripción territorial de la cual salió elegido, esto es, en el mismo departamento o en cualquiera de los municipios que lo integran.

Como lo ha reiterado la Sala en diversos pronunciamientos en que ha estudiado la causal bajo examen, lo que quiso el Constituyente con tal excepción, fue proteger el derecho a la igualdad de todos los candidatos y eliminar la posibilidad de que alguien obtuviera ventajas partidistas, por lo que prohibió que se presentaran a los comicios aspirantes afectados con ese tipo de relaciones, pues, resulta razonable y perfectamente entendible pensar que los familiares se ayuden entre sí, situación que iría en desmedro de la oportunidad que tienen los otros participantes de llegar al Congreso, en condiciones de igualdad material, es decir, en sana competencia por los votos(6); también en aras de preservar la ética pública, procurando evitar que se presente una influencia del funcionario a favor del aspirante, desviando el ejercicio de sus funciones hacia fines electorales, descuidando las tareas a su cargo y desvirtuando la naturaleza de la función pública por tratar de ayudar al candidato de la familia.

Frente a este presupuesto el congresista demandado afirma que la circunscripción electoral no es sinónimo de circunscripción territorial como división política, y que la circunscripción geográfica para efectos electorales no puede desconocer la autonomía propia de las entidades territoriales; que las divisiones territoriales que integran una entidad de mayor extensión no se entienden naturalmente como circunscripciones coincidentes, pues para que ello sea así la norma lo debe prever, como lo hicieron la Constitución y la Ley 5ª de 1992 para el ámbito nacional; que en la inhabilidad por parentesco no coinciden las circunscripciones nacionales con las territoriales, por lo que se debe predicar lo mismo respecto de las circunscripciones territoriales departamentales con las municipales; que el régimen de inhabilidades e incompatibilidades, en la medida en que impone límites al ejercicio de derechos, es de interpretación restrictiva, conforme al artículo 1º del Decreto 2241 de 1986; que por tal razón el municipio de Fundación (Magdalena) es una entidad territorial autónoma y diferente del departamento del Magdalena, por lo que no resulta coincidente con la circunscripción electoral de aquel.

Cabe resaltar que la Sala Plena de esta corporación, ha sido enfática en señalar que de acuerdo con el artículo 176 de la Constitución Política la Cámara de Representantes se elegirá en circunscripciones territoriales y circunscripciones especiales; y que para la elección de representantes a la Cámara cada departamento y el Distrito Capital de Bogotá conformarán una circunscripción territorial, de donde ha concluido que los municipios que integran un departamento hacen parte de la misma circunscripción territorial y, por ello está inhabilitado para inscribirse como representante a la Cámara quien tenga vínculos por matrimonio, unión permanente, o parentesco, en los términos señalados por la ley, con funcionarios que ejerzan autoridad civil o política en municipios del mismo departamento por el cual se inscribe (sent. mayo 28/2002 - exps. PI-033 y PI-034, C.P. Jesús María Lemos Bustamante).

Esta postura también fue recogida y ratificada en sentencia de 15 de febrero de 2011 por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, que ahora se prohija, en la cual se precisó:

“... 3.3. Tercer requisito. La autoridad civil o política se debe ejercer en la correspondiente ‘circunscripción territorial’.

También es necesario, para que se configure la prohibición a que se refiere el artículo 179.5 de la Constitución Política, que la autoridad civil ejercida por el pariente tenga lugar donde se lleva a cabo la elección del congresista.

Uno de los aspectos más debatidos en este proceso es precisamente este. Para el actor, la circunscripción territorial incluye el ejercicio de autoridad civil o política en un cargo, bien del orden departamental o bien del orden municipal —siempre que pertenezca al mismo departamento—; mientras que la parte demandada considera que solo se configura en cargos ejercidos en una entidad del orden departamental, no así municipal.

En este sentido, si concierne a un representante a la Cámara, se debe mirar que el poder o autoridad sea ejercido en el departamento o en alguno o varios de sus municipios. Y si se trata de un Senador, resulta aplicable lo dispuesto en los dos últimos incisos del artículo 179 de la Constitución Política, que disponen:

‘Las inhabilidades previstas en los numerales 2º, 3º, 5º y 6º se refieren a situaciones que tengan lugar en la circunscripción en la cual deba efectuarse la respectiva elección. La ley reglamentará los demás casos de inhabilidades por parentesco, con las autoridades no contemplados en estas disposiciones.

Para los fines de este artículo se considera que la circunscripción nacional coincide con cada una de las territoriales, excepto para la inhabilidad consignada en el numeral 5’ (negrillas fuera de texto).

Según estas disposiciones, para los fines de las inhabilidades allí consagradas, la circunscripción nacional coincide con cada una de las circunscripciones territoriales excepto para la prevista en el numeral 5º, que corresponde al caso examinado. Para la Sala, la norma aplicable es la primera parte del inciso inicial citado, según la cual “Las inhabilidades previstas en los numerales 2º, 3º, 5º y 6º se refieren a situaciones que tengan lugar en la circunscripción en la cual deba efectuarse la respectiva elección”. Esto significa que si lo prohibido por la Constitución se realiza en la circunscripción correspondiente —no importa el nivel de la entidad— entonces se configura la inhabilidad para ser congresista.

Además, esta norma se debe armonizar con los incisos primero y tercero del artículo 176 de la misma Constitución, que disponen, respectivamente, que: ‘La Cámara de Representantes se elegirá en circunscripciones territoriales, circunscripciones especiales y una circunscripción internacional’, y luego indica que: ‘Para la elección de representantes a la Cámara, cada departamento y el Distrito Capital de Bogotá, conformarán una circunscripción territorial’.

De esta manera, es claro que en el departamento de Risaralda la circunscripción, para efectos electorales de la elección de representantes a la Cámara, está conformada por el departamento, que desde luego alude a todo el territorio, con las entidades territoriales que lo componen. De este criterio ha sido la Sala Plena, quien manifestó al respecto —en un caso idéntico—, sentencia del 28 de mayo de 2002 —exps. acumulados PI-033 y PI-034— que:

‘De acuerdo con el artículo 176 de la Constitución la Cámara de Representantes se elegirá en circunscripciones territoriales y circunscripciones especiales. Para la elección de Representantes a la Cámara cada departamento y el Distrito Capital de Bogotá conformarán una circunscripción territorial. En consecuencia los municipios que integran un departamento hacen parte de la misma circunscripción territorial y por ello está inhabilitado para inscribirse como representante a la Cámara quien tenga vínculos por matrimonio, unión permanente, o parentesco, en los términos señalados por la ley, con funcionarios que ejerzan autoridad civil o política en municipios del mismo departamento por el cual se inscribe.

‘Por lo expuesto también debe accederse a la pérdida de investidura del congresista llamado por configurarse esta segunda causal’ (negrilla fuera de texto)

En este orden de ideas, debe distinguirse perfectamente, para comprender de manera adecuada el tema, que existen múltiples circunscripciones, algunas con fines o funciones puramente administrativas, otras con fines electorales(13). Las que interesan ahora son estas últimas, de las cuales las hay municipales, si se trata de elegir alcalde o concejales; departamental, si la elección es de gobernadores y diputados, además de representantes a la Cámara; o nacional, si se trata de elegir Presidente de la República o senadores. Incluso existen circunscripciones más particulares, como acontece con la elección de ediles. En fin, para estos efectos es necesario distinguir cada elección, y adoptar la noción de circunscripción de cada caso, siendo inadecuado usar para unos efectos el concepto creado para otros.

Este es el defecto de criterio en que incurre el demandado, porque considera que la circunscripción departamental, para los fines de la elección de representantes a la Cámara solo incorpora las entidades del orden departamental, y por eso cree que los municipios no hacen parte de ella. La Sala advierte un error de apreciación en esta perspectiva de análisis, porque confunde la noción de ‘entidad territorial departamental’ y ‘municipal’ con la noción de ‘circunscripción electoral territorial’ para los efectos de elegir representantes a la Cámara. Su visión consulta el alcance de esas expresiones pero para fines exclusivamente administrativos, no electorales, alcance que fue definido por la Constitución Política en forma diferente, puesto que el inciso tercero del artículo 176 de la Constitución Política reguló directa y claramente que:

“Para la elección de representantes a la Cámara, cada departamento (...) conformarán una circunscripción territorial” (negrillas fuera de texto).

Es decir, que el departamento en su conjunto es la circunscripción territorial, para estos efectos, y desde luego en él se incluyen los municipios que lo conforman. De no ser así, ¿dónde estarían los votantes para esa elección, teniendo en cuenta que los departamentos no tienen un territorio ni una población exclusiva y diferente a la de los municipios? El tema es claro, porque este artículo 176 definió directamente qué territorio comprende la circunscripción por la que se eligen los representantes a la Cámara, por ello es que una interpretación aislada de los dos incisos finales del artículo 179 de la constitución Política, resulta equivocada, pues obligatoriamente se deben armonizar con el artículo 176, que en forma puntual y precisa concreta lo que debe entenderse por circunscripción para estos efectos.

De manera que como ‘cada departamento (...) conformará una circunscripción territorial’, las prohibiciones de los numerales 2º, 3º, 5º y 6º del artículo 179 rigen si se realizan allí, en este caso, en cualquier parte o lugar del departamento respectivo, es decir, en uno o varios de sus municipios. Es por ello que, como la circunscripción la conforma todo el departamento, es decir, que este es un subconjunto del total de los electores del país, en forma de unidad independiente para la escogencia de ciertos cargos —en este caso representantes a la Cámara—, las inhabilidades e incompatibilidades contempladas en la Constitución rigen allí, de modo que lo que ella prohíbe comporta toda esa circunscripción, en este caso, ejercer autoridad civil o política.

Es así como la Sala entiende que la prohibición del numeral 5º del artículo 179 —criterio que se aplica para los numerales 2º, 3º y 6º— no se determina por el tipo, naturaleza o nivel al que pertenezca la entidad estatal en la cual labora o ejerce de cualquier modo la autoridad civil o política el cónyuge o pariente del aspirante a ser representante a la Cámara porque siempre la circunscripción nacional comprende las territoriales. Lo anterior porque la excepción a la regla general que se contempla en el último inciso del artículo 179 constitucional, en relación con la inhabilidad prevista en el numeral 5º, en el sentido de que para este caso no existe coincidencia entre las circunscripciones territorial con la nacional, aplica y se refiere, como el mismo inciso lo señala, para quienes se elige por circunscripción nacional, esto es los senadores.

Esto también significa que es posible postularse a ser representante a la cámara por un departamento, si el cónyuge o pariente del aspirante ejerce autoridad civil o política en otro, toda vez que no basta ejercer la función para inhibir la aspiración, sino que también es necesario que se cumpla el requisito de la territorialidad para que se configure la inhabilidad.

Las anteriores ideas, que tienen respaldo en la jurisprudencia de la Sala Plena, ya citada —y que, se insiste, regulan el mismo supuesto de este proceso—, también las avala la jurisprudencia mayoritaria de la Sección Quinta de esta corporación(14), en virtud de la cual, analizado el caso de un diputado cuyo régimen de inhabilidades aplicado fue directamente el artículo 179 de la Constitución Política, señaló:

‘... ya se vio cómo el régimen de inhabilidades aplicable a los diputados es el consagrado para los congresistas en el artículo 179 de la Constitución Nacional. Según el penúltimo inciso de esa norma las inhabilidades que consagra en sus numerales 2º, 3º, 5º y 6º se refieren a situaciones que tengan lugar en la circunscripción en la cual deba efectuarse la respectiva elección. Y, de acuerdo con la regla general consignada en su inciso final, para los fines de ese artículo, se considera que la circunscripción nacional coincide con cada una de las territoriales...’.

‘Aplicada esa regla general a nivel departamental, debe entenderse que la circunscripción departamental coincide con cada una de las municipales...’(15) (negrillas fuera de texto).

Retomando el anterior análisis, la misma Sección reiteró ese criterio en la sentencia del 17 de marzo de 2005 —Expediente 47001-23-31-000-2004-00014-01(3505)—, de suerte que:

‘El tribunal de primera instancia negó las pretensiones de la demanda en cuanto consideró, de una parte, que no se demostró mediante prueba idónea el parentesco alegado entre la diputada electa y el funcionario municipal y, de otra, que ese parentesco no la inhabilitaba, dado que tanto la circunscripción electoral municipal como la departamental tienen su ámbito entre los límites correspondientes a cada uno de ellos. Señaló que la circunstancia de que los municipios integren los departamentos no significa que sus circunscripciones electorales coincidan. Tampoco advirtió la violación de las normas de la Ley 200 de 1997, pues no se acreditó que la Señora Pérez Oñate hubiera ejercido funciones públicas.

(...).

‘Para establecer si la jurisdicción ejercida por el demandado en el distrito de Santa Marta implica su ejercicio en la circunscripción departamental del Magdalena, la Sala se remite al siguiente antecedente jurisprudencial, que data de fecha anterior a la vigencia de la norma que consagra la inhabilidad que aquí se analiza, pero que tiene aplicación en este caso, por las razones que se señalarán más adelante:

(...).

‘El pronunciamiento anterior tuvo lugar respecto a la elección de un diputado con anterioridad al año de 2001, razón por la cual en su caso no regían las inhabilidades consagradas en el artículo 33 de la Ley 617 de 2000, sino las consagradas para los representantes a la Cámara en el artículo 179 de la Constitución Política, por virtud del artículo 299 de la misma Carta, en cuyo numeral 2º se consagra la inhabilidad que aquí se alega’.

Luego, en la sentencia del 8 de septiembre de 2005, la Sección Quinta, consideró, sobre el caso de un Diputado cuyo régimen de inhabilidades e incompatibilidades no puede ser menos gravoso que el de los congresistas —art. 299, inciso 2º, C.P.—, que:

‘Así las cosas, en cuanto a diputados se refiere, para quienes su régimen de inhabilidades no podía ser menos estricto que el de los congresistas, es claro que esa equivalencia establecida por el constituyente entre la circunscripción nacional y las circunscripciones territoriales, descarta de plano la posibilidad de éxito de la tesis de la defensa, puesto que la celebración de un contrato con una entidad pública para ser ejecutado o cumplido en un municipio tiene la potencialidad de inhabilitar a ese contratista para aspirar a la duma departamental, ya que el sentido que a esa norma se le debe dar no es otro distinto al de que la circunscripción menor se asimila a la circunscripción mayor, sin que interese por lo mismo que el contrato deba ejecutarse o cumplirse solamente en una parte del departamento.

‘Esa equivalencia prevista por el constituyente era más que necesaria para dar eficacia a causales de inhabilidad como la estudiada, ya que por su conducto se logra cerrar el paso a interpretaciones como la aquí planteada, que de ser acogidas darían al traste con el sentido de las inhabilidades, al edificarse sobre supuestos físicamente imposibles de cumplir, puesto que a nadie se le puede ocurrir que, por ejemplo, un senador que celebra un contrato con el Estado, solamente queda inhabilitado si su lugar de ejecución o cumplimiento es en todo el territorio nacional, dado que es elegido por circunscripción nacional. La equivalencia busca hacer efectiva las causales de inhabilidad, haciendo inelegibles a candidatos que hayan contado con factores de poder derivados del Estado, tales como los recursos provenientes del erario a través de la contratación pública, que sin duda son una fuente importante de recaudo electoral’(16) (negrillas fuera de texto)

Este criterio se reiteró en la sentencia del 3 de marzo de 2006, a propósito del caso de un diputado elegido que había suscrito un contrato con un municipio siendo candidato. En tal evento se dispuso:

‘Las razones expresadas en la sentencia que se acaba de transcribir, son de aplicación en el presente caso y sirven para desvirtuar la afirmación de la demandada, en el sentido de que no puede tenerse como ejecutado el contrato en el respectivo departamento, porque la circunscripción municipal no coincide con la circunscripción departamental, pues como se sostuvo en la misma, el sentido que a esa norma se le debe dar no es otro distinto al de que la circunscripción menor se asimila a la circunscripción mayor, sin que interese que el contrato deba ejecutarse o cumplirse solamente en una parte del departamento, como ocurrió en el presente caso’(17) (negrillas fuera de texto).

En estos términos, la Sala Plena reiterará no solo su posición, ya citada, sino también la jurisprudencia de la Sección Quinta que ha valorado este tipo de casos de la misma manera. Esto significa que la ocurrencia de los hechos prohibidos en el numeral quinto del artículo 179 de la Constitución Política, por parte de un aspirante a la Cámara de Representantes, constituyen causal de inhabilidad así se configuren en cargos del nivel municipal...”.

De lo que ha quedado reseñado se concluye que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, que es la competente para dirimir las controversias relativas a la pérdida de investidura de congresistas, dejó plasmada su postura con antelación a la fecha en que se llevaron a cabo las elecciones en las que resultó elegido el congresista demandado por la circunscripción territorial del Magdalena, esto es, el 14 de marzo de 2010, circunstancia que enerva los argumentos de la parte demandada, en el sentido de que de manera abrupta la corporación cambió de criterio frente a la causal en estudio y de contera que se vulneraron los derechos a la igualdad, a la confianza legítima, a la seguridad jurídica, al debido proceso, al ejercicio de los derechos políticos y de acceso a los cargos de elección popular que se invocan en la contestación de la demanda.

Cabe resaltar que si bien es cierto que las providencias de la Sección Quinta a que se aludió en la sentencia de 15 de febrero 2011, a pie de páginas, no se dictaron en el marco de la acción de nulidad contra la elección de representantes a la Cámara, no lo es menos que las mismas tuvieron por objeto el examen de legalidad del acto de elección de diputados, y el alcance de la causal es el mismo en cuanto a la filosofía que inspira la tesis jurisprudencial que conduce a tener por sentado el criterio de que una porción de la circunscripción correspondiente inhabilita para todo el departamento, que es, precisamente, el que comparte la mayoría de los miembros de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en torno a la causal de inhabilidad de que trata este proceso, en el entendido de que no resulta lógico ni razonable que los municipios no se tengan como parte de un departamento.

Por último, es menester hacer énfasis en que fue la Sección Quinta del Consejo de Estado la que se apartó, en las decisiones a que se hizo mención en la contestación de la demanda, del criterio mayoritario de la Sala Plena, la que, se repite, es la competente para dirimir las controversias relacionadas con la pérdida de investidura de los congresistas, cuya jurisprudencia es la llamada a consultar para efectos de establecer las posibles inhabilidades e incompatibilidades con miras al acceso de tales cargos públicos de elección popular.

Por lo demás, en la búsqueda de precedentes jurisprudenciales que se hizo en el software de gestión de la corporación, en los últimos cuatro años y medio la Sección Quinta no se ha ocupado de la causal de inhabilidad consagrada en el artículo 179, numeral 5º, Constitucional, frente a acciones de nulidad de actos de elección de representantes a la Cámara, argumento este que también descarta la violación del principio de confianza legítima, seguridad jurídica, cuya protección reclaman la parte demandada y el Ministerio Público, además, es evidente que frente a la interpretación del requisito en comento no se han presentado criterios encontrados en la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, pues, por el contrario, como quedó visto, ha mantenido su postura jurisprudencial.

Ahora, cabe señalar que en un asunto similar, respecto de los principios de la confianza legítima, la buena fe, la seguridad jurídica y ausencia de dolo, a los cuales acudió el demandado para justificar su conducta, la que consideró ajustada a posiciones jurisprudenciales ejecutoriadas y en firme del Consejo de Estado, relacionadas con la causal en comento, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en sentencia de 21 de mayo de 2002 (Exp. PI-039, C.P. Juan Ángel Palacio Hincapié), discurrió de la siguiente manera:

“El principio de la confianza legítima ha sido estructurado teóricamente como ‘mecanismo para conciliar el conflicto entre los intereses público y privado, cuando la administración ha creado expectativas favorables para el administrado y lo sorprende al eliminar súbitamente esas condiciones’(7), y tiene como uno de sus presupuestos la necesidad de adoptar medidas por un periodo transitorio que adecuen la actual situación a la nueva realidad.

Para el caso presente, considera la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, que no puede invocarse como beneficio el mencionado principio, pues el mismo no significa que en aras de proteger un interés particular (el del demandado), se desconozca el interés general que encierran las inhabilidades y la institución de pérdida de investidura, que garantizan de una parte, la transparencia e integridad de los que los representan al pueblo en las instituciones políticas democráticas y de otra parte, reclama una sanción inmediata para aquellos que no son dignos de hacer parte de las mismas.

La Sala se aparta igualmente del argumento expuesto por el apoderado del demandado basado en la ausencia del dolo al acceder al llamado que se le hizo para ocupar el cargo de congresista para suplir la vacancia temporal, pues lo hizo luego de conocer el fallo de la Sección Quinta de esta corporación; y se aparta la Sala de esta apreciación, por cuanto la pérdida de investidura no está sancionando el hecho de haber accedido el señor Santos Galvis al llamado para suplir la vacante temporal del representante Tamayo Tamayo, sino haber participado en el proceso electoral de marzo de 1998 estando incurso en una causal de inhabilidad, participación con la cual aventajaría a otros candidatos, pues se beneficiaría de la influencia que podía ejercer con la imagen de autoridad política, civil y administrativa que ejerció.

(...).

En efecto, como lo ha dicho esta Sala Plena(8), en cada juzgamiento se actualiza la actividad del juez, la misma no está supeditada a delimitados enfoques o posiciones reinantes en algún momento de la historia, por lo que si surgen cambios en la percepción de los hechos o que los mismos se adapten a una nueva visión del entorno social, económico o cultural, ello hace parte de la misma labor y la decisión del juez debe dar cuenta de ello, como ocurre en el presente caso.

En cuanto al argumento de la buena fe, cabe anotar que si bien existen ciertas situaciones en las que obrar de buena fe, crea derechos, sanea vicios o suprime nulidades, existen conductas que no obstante se encuentran ceñidas a la buena fe, no logran purgar el quebrantamiento de la Constitución o la ley ni exoneran al agente de la consecuencia jurídica que se ha establecido para reprimirla.

En el presente caso la alegada conducta de buena fe del demandado no hace desaparecer la existencia de la inhabilidad de la que ha dado cuenta la Sala ni lo puede exonerar de la sanción prevista por el precepto constitucional, pues como se consideró en apartes anteriores al estudiar el concepto de la confianza legítima, el régimen de inhabilidades y la institución de la pérdida de investidura están consagrados en defensa de la prevalencia del interés general en el que se funda nuestro Estado social de derecho...”.

Respecto de la confianza legítima y la seguridad jurídica, la ya citada sentencia de 15 de febrero de 2011, precisó:

“... El principio de confianza legítima es un principio general del derecho de reciente incorporación en nuestro país, que tiene anclaje constitucional, aunque no normativo preciso, y se inspira, en buena medida, en la manera como jurídicamente se abordan una serie de problemáticas relacionadas con las decisiones, actuaciones, hechos y omisiones de la administración que sorprenden a los ciudadanos, porque varían la decisión que previsiblemente se espera de ella, a juzgar por los antecedentes en relación con casos similares.

Desde este punto de vista, la confianza legítima se inspira en el deber que tiene la administración de observar sus propias decisiones, en relación con los casos futuros, siempre que compartan entre sí las mismas condiciones y supuestos de configuración. En buena medida, este principio, introducido primero por la doctrina colombiana —que lo trasladó del derecho español, y este, a su vez, lo incorporó del alemán— se apoya en la seguridad jurídica, sin confundirse con ella, pues cada uno tiene su propio contenido. Lo que acontece es que casi siempre la confianza legítima genera seguridad jurídica, y por eso se tiende a asimilarlos, pero equivocadamente. De hecho, no es extraño que en el caso concreto el demandado aduzca que los conceptos jurídicos en los que se apoyó para la decisión de postularse a la Cámara de Representantes le produjeron ‘seguridad jurídica’ y ‘confianza’.

Sin embargo, los fundamentos jurídicos de este principio, de reciente introducción en nuestro país —pero en realidad en casi todos los países de nuestro sistema jurídico, excepto Alemania que ya avanzó mucho en ello— son bastante discutibles, toda vez que para muchos también se apuntala en el principio que prohíbe ir contra los actos propios, e incluso en el principio de la buena fe. Pero al margen de esta discusión, lo cierto es que este nuevo principio no es ninguno de los anteriores sino uno autónomo, que busca su independencia de aquellos, llenándose de contenido propio y necesitado de buscar espacios en los cuales pueda desplegar su contenido jurídico.

Precisamente, los presupuestos que se le reconocen a la confianza legítima son: i) que se esté en presencia de una decisión administrativa o de una conducta o comportamiento concreto suyo; ii) la contradicción o diferencia de ella con decisiones anteriores, que han recibido soluciones diferentes, y que sirven de referencia para la comparación; o también la existencia de una comunicación o consentimiento de la administración para ejecutar algo y la posterior negación o contradicción de la misma; iii) la existencia de supuestos fácticos y/o jurídicos comunes y similares entre la decisión o actuación anterior y la nueva; y iv) la necesidad de que tanto las decisiones o actuaciones administrativas anteriores y la que se juzga sean de contenido individual.

Cuando se constatan estos supuestos, surge la posibilidad de enjuiciar una situación concreta a la luz del principio de la confianza legítima. No obstante, no basta esto, es necesario corroborar otras condiciones, por ejemplo, v) que la confianza del ciudadano efectivamente sea legítima, es decir, que debe fundarse en un comportamiento o actos de la administración que generen esa convicción, y por ende que esté desprovista de dolo, negligencia o descuido del administrado en la formación de una decisión favorable(9). Así pues, es perfectamente posible que la obtención de un derecho con trampa cumpla las condiciones señaladas atrás(10), no obstante no merece protección porque no es legítima esa confianza.

vi) También se requiere que la confianza creada provenga de la autoridad de quien se exige la observancia del comportamiento precedente, es decir, que la confianza la debe generar la entidad de quien se exige su respeto.

Varias formas adopta esta alternativa —aunque su admisibilidad aún se discute mucho—, entre otras las siguientes: que la autoridad haya manifestado expresamente al ciudadano que puede hacer, gozar o tener determinado derecho, no obstante luego lo niega o revoca; que la autoridad haya decidido uno más casos idénticos, pero en otro evento niega la misma solución; que la entidad tolere una situación, hecho o comportamiento que implica gozar de un derecho u oportunidad, durante un lapso determinado, y luego actúa contra su tolerancia declarando ilegal la actuación(11).

Aplicadas estas ideas al caso concreto, la Sala advierte enormes diferencias en relación con la teoría de la confianza legítima, pues de entrada se aprecia que no aplica, sencillamente porque los conceptos jurídicos en los que el demandado se apoya para aducir que confiaba en su contenido, y que por eso le produjeron seguridad jurídica y tranquilidad personal, no provienen de esta corporación sino del Consejo Nacional Electoral. Y es sabido que los actos de confianza deben proceder de la entidad de quien se reclama su respeto y observación, lo que no ocurre aquí.

Ahora, si se alega que el Consejo Nacional Electoral emitió su concepto fundamentado en una providencia de la Sección Quinta del Consejo de Estado —que resolvió un caso similar—, y que por ende esta corporación indirectamente debe respetar su criterio, entonces se requiere precisar lo siguiente:

i) Que el principio de confianza legítima no se creó para mantener los precedentes judiciales, sobre los cuales se conserva en el ordenamiento el criterio de que es posible variarlos, previa fundamentación de las razones para ello(12).

ii) Que en gracia de discusión cuando existen criterios divergentes al interior de una misma entidad, no es posible encasillarse en uno de ellos, y desconocer los otros, para alegar la confianza legítima, ya que a todas luces se trata de un lectura parcial de la filosofía de una institución alrededor de un mismo tema. Esto es lo que acontecería en este caso, dado que el Consejo Nacional Electoral habría omitido tener en cuenta que la misma Sección Quinta del Consejo de Estado ha decidido casos similares de manera distinta a la que conceptuó, sencillamente porque no estudió esos otros conceptos.

Inclusive, no tuvo en cuenta la posición de la Sala Plena en este mismo asunto, que es a quien le corresponde resolver los procesos de pérdida de investidura, en cuyo evento habría encontrado providencias —citadas atrás— que estiman lo contrario al concepto emitido.

En conclusión, ni siquiera en gracia de discusión el principio de la confianza legítima es aplicable al asunto sub iudice, por las razones expuestas...”.

Tales consideraciones, que ahora se prohíjan, resultan aplicables al caso sub examine, teniendo en cuenta que el aquí demandado también consideró que su conducta se ajustó a los precedentes jurisprudenciales del Consejo de Estado - Sección Quinta; y además, sirven de fundamento para desestimar la solicitud de la agente del Ministerio Público a favor de una aplicación condicionada del criterio actual de la corporación, con base en los principios invocados de buena fe, confianza legítima, seguridad jurídica y el principio “pro homine”, los cuales, a juicio de la Sala, no han sido quebrantados, dado que la tesis de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo frente a la inhabilidad analizada está acorde con los mandatos constitucionales y legales que la regulan.

De manera que dicho presupuesto también se configura en este caso, toda vez que el ejercicio de autoridad civil y política por parte del señor Libardo Sucre García Nassar, alcalde del municipio de Fundación y padre del demandado, ocurrió en la misma circunscripción territorial en la que resultó elegido este, teniendo en cuenta que el municipio en mención forma parte del departamento del Magdalena.

En relación con el cuarto y último requisito para que se estructure la causal consagrada en el numeral 5º del artículo 179 Constitucional, esto es, tiempo durante el cual opera la inhabilidad, la jurisprudencia de esta Sala ha dicho que si bien no se expresa un término dentro del cual opera la prohibición contenida en la causal de inhabilidad en mención, de acuerdo con la composición gramatical debe entenderse que la misma se configura si se acredita que el pariente del Congresista demandado, ejerció autoridad civil o política el día de las elecciones, que para el evento sub lite lo fue el 14 de marzo de 2010, fecha en que se llevaron a cabo las elecciones de los senadores y representantes a la Cámara para el periodo constitucional 2010-2014.

En efecto, en sentencia de 22 de marzo de 2007 (exps. acumulados 4001, 4005, 4006, 4007, 4009 y 4010, C.P. María Nohemí Hernández Pinzón), la Sección Quinta señaló:

“... Justamente, cuando cualquiera de las formas de autoridad ha estado directamente en manos del congresista la inhabilidad se extiende a los doce meses anteriores a la fecha de la elección, de seguro porque el lapso del tiempo ayudará a desvanecer la plusvalía que en términos electorales significa para el ex funcionario haber contado con el ejercicio de autoridad y a través de ello de factores de poder derivados del Estado y que le brindan a su titular una atracción electoral que vulnera el derecho a la igualdad de todos los aspirantes a llegar por las vías democráticas al poder político. Cuando el ejercicio de esa autoridad no ha estado en cabeza del congresista sino en manos de su cónyuge o compañero (a) permanente o en cualquiera de sus parientes en tercer grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil, el constituyente opta por reducir notablemente el término de la inhabilidad, tal como acontece en la causal de inhabilidad del numeral 5º, llevándolo únicamente al día de las elecciones, lo cual se infiere del tiempo en que se conjuga el verbo ejercer.

Ciertamente, al decir la causal 5ª en su parte respectiva que la relación conyugal, de compañero (a) permanente o de parentesco debe darse ‘con funcionarios que ejerzan autoridad civil o política’, está revelando que la conjugación del verbo ejercer está en presente y que ese tiempo coincide con el de las elecciones puesto que se armoniza con el encabezado del artículo 179 Constitucional que expresa: ‘No podrán ser congresistas’, de tal manera que la prohibición inmersa en la causal estudiada se desarrolla única y exclusivamente el día de las elecciones, ya que se es congresista en ese día, porque es al cabo de la jornada electoral cuando se configura el evento constitutivo del derecho así el acto administrativo que declara la elección sobrevenga días después, pues se trata de un acto meramente declarativo de una decisión popular asumida el día de las elecciones...”.

En este caso, está demostrado que el padre del demandado antes, durante y después del día de su elección, ejerció autoridad civil y política, si se tiene en cuenta que desde el 1º de enero de 2008 ha fungido, ininterrumpidamente, como alcalde del municipio de Fundación (Magdalena), conforme consta en la copia auténtica del acta de posesión, visible a folios 59 a 61, y la certificación expedida el 22 de marzo de 2011, por el secretario del interior del departamento del Magdalena (fl. 63).

Ahora, si bien es cierto que para el 14 de marzo de 2010, fecha en la cual se realizaron las elecciones, el padre del demandado estaba en uso de sus vacaciones, que fueron concedidas mediante Resolución 041 de 22 de febrero de 2010, entre el 23 de febrero y el 15 de marzo de ese año, no lo es menos que de acuerdo con el artículo 106 de la Ley 136 de 1994, si la falta es temporal, con excepción de la suspensión, el alcalde “encargará de sus funciones a uno de los secretarios o quien haga sus veces. Si no pudiere hacerlo, el secretario de gobierno o único del lugar asumirá las funciones mientras el titular se reintegra o encarga a uno de sus secretarios. El (...) encargado deberá adelantar su gestión de acuerdo con el programa del alcalde elegido por voto popular y quedará sujeto a la ley estatutaria del voto programático”.

De lo anterior, forzoso es concluir que en las faltas temporales, con la excepción ya anotada, el alcalde mantiene las facultades que la Constitución y la ley le otorgan, por lo que tampoco resulta de recibo este argumento que adujo el demandado en su defensa.

Es preciso resaltar que para la configuración de la causal en estudio es irrelevante el resultado de la votación obtenida por el congresista demandado. Basta la existencia de parentesco con un funcionario que ejerza autoridad civil o política en la respectiva circunscripción territorial, pues la finalidad del establecimiento de la inhabilidad es evitar el desequilibrio que eventualmente pueda presentarse a favor de determinado candidato, en razón de tal vínculo.

Empero, en este caso, a no dudarlo, el vínculo de parentesco existente entre el demandado y el alcalde de Fundación, fue decisivo en la votación obtenida para alcanzar la curul, si se tiene en cuenta que del total de votos obtenidos por el demandado (19.058), 5.108 provienen del municipio de Fundación, cifra esta altamente representativa, pues, por ejemplo, en Santa Marta, capital del departamento del Magdalena, solo obtuvo 1.609 votos. Es decir, que fue precisamente en el referido municipio donde alcanzó la mayor votación en todo el departamento.

Las consideraciones precedentes ponen de manifiesto que en el caso sub examine se configura la causal de inhabilidad endilgada al Congresista demandado, razón por la que se decretará la pérdida de su investidura, como efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

FALLA:

DECRÉTASE la pérdida de investidura del representante a la Cámara Libardo Enrique García Guerrero.

COMUNÍQUESE esta decisión a la mesa directiva de la Cámara de Representantes, al Consejo Nacional Electoral y al Ministerio del Interior.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 16 de noviembre de 2011».

(2) Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 8 de mayo de 2007, Expediente 00016.

(3) Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de junio 9 de 1998, Expediente AC-5779.

(4) A esta misma conclusión llegó la Sala Plena, en la sentencia del 15 de mayo de 2001, Expediente AC-12300, al señalar, sobre la naturaleza de las funciones que ejercen los alcaldes locales de Bogotá, lo que con mayor razón aplica a los alcaldes del resto del país, que: “De la lectura de las anteriores funciones y de lo prescrito en los artículos 5º y 61 que enlista a los alcaldes locales como ‘autoridades’, no puede menos que colegirse que estos están revestidos de la autoridad política, civil y administrativa de que trata el numeral 2º del artículo 179 de la Carta Política.

En efecto, basta comparar los conceptos que sobre las distintas clases de autoridad ha definido el legislador y ha precisado esta corporación, para inferir que los alcaldes locales están revestidos de autoridad política, pues una de sus atribuciones es ‘cumplir y hacer cumplir la Constitución, la ley, las demás normas nacionales aplicables, los acuerdos distritales y locales y las decisiones de las autoridades distritales’, como lo señala el numeral 1º del citado artículo 86 del Decreto 1421 de 1993.

Así mismo, los alcaldes locales ejercen autoridad civil, como se colige de las funciones asignadas en el citado artículo 86 en los numerales 6º, 7º, 9º, 10º, 11º y 12º, en las que claramente se observa que son atribuciones con capacidad de autonomía y facultad sancionatoria.

Además, dichos servidores públicos, por virtud de los decretos distritales 533 de 1993 y 176 del 1998, fueron delegados para contratar determinados proyectos a cargo del Fondo de Desarrollo Local; es decir, les fue conferida la facultad de ordenación del gasto.

Tienen pues los alcaldes locales poder de orden, dirección o imposición sobre los ciudadanos, lo que permite establecer, sin más disquisiciones, que evidentemente ejercen ‘autoridad civil y administrativa’.

De otra parte, los alcaldes locales, al tenor del inciso final del artículo 84, tienen el carácter de funcionarios de la administración distrital y estarán, por expreso mandato de este precepto, sometidos al régimen dispuesto para ellos.

De conformidad con el artículo 125 del Decreto 1421 de 1993, los servidores públicos vinculados a la administración tienen el carácter de empleados públicos, con excepción de los trabajadores de la construcción y el sostenimiento de obras públicas que son trabajadores oficiales.

Según la prueba que obra en el expediente, el senador encartado se desempeñó en su calidad de empleado público como alcalde local de Bosa, hasta el día 6 de febrero de 1998, y las elecciones para Congreso de la República —periodo 1998-2002— se realizaron el 8 de marzo de 1998, por lo que cabe concluir que está incurso en la inhabilidad consagrada en el numeral 2º del artículo 179 de la Constitución Política, ya que dentro de los 12 meses anteriores a la elección, ejerció, como empleado público, un cargo con autoridad política civil y administrativa, y por tal virtud incurrió en la causal de pérdida de investidura consagrada en el numeral 1º del artículo 183 de la Constitución al infringir el régimen de inhabilidades, lo que impone decretar la pérdida de su investidura como Senador de la República” (negrillas fuera de texto)

Del mismo modo, en la sentencia de 21 de mayo de 2002, Expediente PI-039, señaló la misma Sala que: “Entonces, con fundamento en las anteriores precisiones y bajo el anterior marco normativo, resulta diáfano concluir que el alcalde de un municipio, por las funciones que le han sido asignadas, ejerce autoridad política, civil y administrativa, sobre sus administrados y dentro del ámbito de su jurisdicción.

Y como corolario de lo antedicho, por razón del ejercicio del cargo de Alcalde del municipio de Piedecuesta Santander, el señor Miguel Ángel Santos Galvis ejerció autoridad política, civil y administrativa en el respectivo municipio, en el periodo comprendido entre el 1º de enero de 1995 y el 31 de diciembre de 1997, esto es dentro de los doce meses anteriores a la fecha en que se llevaron a cabo las elecciones (mar. 8/98), en las que resultó elegido el representante a la Cámara Gerardo Tamayo Tamayo por la circunscripción electoral de Santander” (negrillas fuera de texto)

(5) “ART. 176.—La Cámara de Representantes se elegirá en circunscripciones territoriales, circunscripciones especiales y una circunscripción internacional.

(...).

Para la elección de representantes a la Cámara, cada departamento y el Distrito Capital de Bogotá conformarán una circunscripción territorial...”.

(6) Sobre el particular, dijo Sala Plena de lo Contencioso Administrativo —sentencia de 13 de junio de 2000, Radicación AC-252— que “En consecuencia, lo que pretende la institución constitucional es impedir que la influencia sobre el electorado proveniente del poder del Estado, se pueda utilizar en provecho propio (art. 179.2) o en beneficio de los parientes o allegados (art. 179.5), pues tal circunstancia empañaría el proceso político electoral, quebrantando la igualdad de oportunidades de los candidatos”.

En la misma perspectiva, se dijo en la sentencia de Sala Plena de 16 de septiembre de 2003 —Radicación 2003-0267(PI)— que: “Consecuente con lo anterior, la Sala precisa que solo el ejercicio de competencias que posean la virtualidad de vulnerar los valores e intereses jurídicos protegidos con la causal de inhabilidad, esto es, el principio de igualdad de los candidatos ante la elección y la libertad de los electores a decidir su voto, están comprendidas en la prohibición. Como corolario de lo expuesto, resulta claro que el ejercicio de las funciones de dirección administrativa, definidas en el artículo 190 de la Ley 136 de 1994, constituye por excelencia el tipo de función que puede dar lugar a la configuración de la inhabilidad prevista en el artículo 179.2 de la Constitución Política”.

(13) Sobre el concepto de circunscripción expresó la Sección Quinta las siguientes consideraciones, que se comparten ahora: “Debe precisarse que el concepto de circunscripción se refiere a la división de un territorio para efectos de concretar derechos, adelantar funciones y competencias. De hecho, la circunscripción electoral es aquel territorio en donde debe realizarse una elección, por lo que delimita, desde el punto de vista territorial, las localidades donde pueden sufragar válidamente los ciudadanos. Así, al tenor de lo dispuesto en el artículo 176 de la Constitución los representantes a la Cámara se eligen en circunscripciones territoriales y especiales. Dentro de estas últimas se encuentran las que establece la ley para asegurar la representación ‘de los grupos étnicos y de las minorías políticas y de los colombianos residentes en el exterior’” (sent. oct. 24/2002, Exp. 11001-03-28-000-2002-0014-01 (2904), criterio reiterado en la sent. ene. 20/2004, Exp. 11001-03-15-000-2003-1024-01(PI))

En el mismo horizonte, la sentencia del 2 de octubre de 2008 —Exp. 07001-23-31-000-2007-00086-02— retomó este concepto, pero agregó en el sentido indicado hasta ahora que: “Esa división electoral, en que se fragmenta el territorio nacional, que se repite tiene por fin el ejercicio de los derechos políticos, tiene de particular que es exacta, esto es la circunscripción departamental comprende a todo el departamento y la circunscripción municipal, por supuesto, hace referencia a toda la extensión del municipio. De ahí que cuando el legislador empleó esa expresión para fijar el régimen de inhabilidades, lo hizo con el propósito de determinar su ámbito de actuación de manera puntual o precisa, esto es que debía coincidir con una determinada circunscripción electoral, no con una división territorial; y es por ello que, igualmente, bajo la vigencia del texto original de la causal de inhabilidad del numeral 7º del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, que mantuvo su contenido material pese a la enmienda de la Ley 177 de 1994, las demandas de nulidad electoral propuestas respecto de distintas circunscripciones electorales, así los candidatos se inscribieran por el mismo partido o movimiento político para participar en las mismas elecciones, no prosperaban, tal como lo demuestra la siguiente jurisprudencia de la Sala...”.

(14) No obstante, existen providencias de la misma Sección que han decidido lo contrario. Tal es el caso de la sentencia de 18 de septiembre de 2003 —Exp. 11001-03-28-000-2002-0007-01(2889-2907)—: “Dentro de este orden de ideas, se concluye que los senadores no están inhabilitados para ejercer tal cargo cuando su cónyuge o su compañero permanente, o uno de sus familiares en los grados señalados ejerza autoridad civil o política en una circunscripción departamental o municipal; con mayor razón, un representante a la cámara menos aún va a estar inhabilitado cuando su cónyuge o compañero permanente o uno de sus familiares en los grados de parentesco señalados ejerza autoridad política o civil en un municipio, así el municipio geográficamente esté ubicado en el mismo departamento por cuya circunscripción electoral fue elegido como representante.

‘Ciertamente, la circunscripciones electorales departamental y municipal son diferentes según la regla general, y además, como lo precisó el mandato constitucional, dicha inhabilidad debe tener ‘lugar en la circunscripción en la cual deba efectuarse la respectiva elección’, y la elección del representante se produce en toda la circunscripción departamental y no en la circunscripción municipal, como es bien sabido”.

(15) Sentencia de esta Sección del 14 de diciembre de 2001, Expediente 2773.

(16) Expedientes 18001-23-31-000-2003-00396-02 y 18001-23-31-000-2003-00399-02 (3.660), C.P. María Nohemí Hernández Pinzón.

(17) Sección Quinta, Sentencia de 3 de marzo de 2006, Expediente 18001-23-31-000-2003-00384-01(3661).

(7) Corte Constitucional Sentencia T-617 de 1995 y SU-250 de 1998.

(8) Cfr. Sentencia de marzo 19 de 2002, Expediente 0155-01, C.P. Reinaldo Chavarro Buriticá.

(9) Javier García Luengo señala a este respecto, comentando una sentencia del Tribunal Supremo de España, que la confianza necesita que “... venga generada por una actividad objetivamente de la administración capaz de producirla y no por la mera convicción psicológica del interesado...” y también agrega que “‘ha de ser aplicado no tan solo cuando se produzca cualquier tipo de convicción psicológica en el particular beneficiado, sino más bien cuando se basa en signos externos producidos por la administración lo suficientemente concluyentes para que le induzcan razonablemente a confiar en la legalidad de la actuación administrativa...” El principio de protección de la confianza legítima en el derecho administrativo, Ed. Civitas, Madrid, pág. 48.

(10) Tal es el caso de una licencia de construcción que se concede, pero luego se revoca, atendiendo a la información falsa aportada por el interesado, quien luego no puede alegar que a otras personas le han concedido la licencia para construcciones similares.

(11) En el caso de los vendedores ambulantes que ocupan irregularmente el espacio público, y que son desalojados abruptamente por la administración, que durante muchos años toleró su permanencia en determinados lugares de la ciudad, la Corte Constitucional ha protegido su derecho al trabajo, aplicando el principio de la confianza legítima.

(12) Javier García Luengo señala al respecto que “la argumentación del TS al rechazar, en este caso, la aplicación del principio de protección de la confianza y del principio de igualdad ante la ley, ya que frente a la interpretación administrativa pasmada en prácticas precedentes debe imponerse, en el caso concreto, la judicial, nos parece enteramente plausible, pues lo contrario sería admitir una protección de la confianza que, generada por la propia conducta administrativa, vincularía no solo a la administración, sino también al poder judicial, alterando los procedimientos establecidos para la creación normativa por parte de la administración y, lo que es más grave, los principios constitucionales que regulan las relaciones entre las leyes y las normas generadas por la administración” —ob. cit., págs. 84 a 85—.