Sentencia 2011-00523 de julio 25 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera Ponente:

Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia

Rad.: 73001233100020110052301 (19547)

Actor: Israel Otálora Arias

Demandado: Municipio de Ibagué

Acción de nulidad

Fallo

Bogotá, D.C., veinticinco de julio de dos mil trece.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala

Atendiendo a los términos del recurso de apelación interpuesto por el demandado, corresponde decidir sobre la legalidad de los artículos 10 del Acuerdo 12 de 2006 y 1º del Acuerdo 19 de 2008, ambos expedidos por el Concejo Municipal de Ibagué.

El municipio sostiene que las normas demandadas se ajustan a la legalidad porque se expidieron con base en el artículo 3º del Decreto Reglamentario 57 de 2006 y si bien dicho artículo fue anulado, la sentencia fue posterior a la expedición de los actos cuestionados.

Al respecto la Sala precisa lo siguiente:

El artículo 89 (num. 89.1) de la Ley 142 de 1994 dispone:

“ART. 89.—Aplicación de los criterios de solidaridad y redistribución de ingresos. Las comisiones de regulación exigirán gradualmente a todos quienes prestan servicios públicos que, al cobrar las tarifas que estén en vigencia al promulgarse esta Ley, distingan en las facturas entre el valor que corresponde al servicio y el factor que se aplica para dar subsidios a los usuarios de los estratos 1 y 2. Igualmente, definirán las condiciones para aplicarlos al estrato 3.

Los concejos municipales están en la obligación de crear “fondos de solidaridad y redistribución de ingresos”, para que al presupuesto del municipio se incorporen las transferencias que a dichos fondos deberán hacer las empresas de servicios públicos, según el servicio de que se trate, de acuerdo con lo establecido en el artículo 89.2 de la presente ley. Los recursos de dichos fondos serán destinados a dar subsidios a los usuarios de estratos 1, 2 y 3, como inversión social, en los términos de esta ley. A igual procedimiento y sistema se sujetarán los fondos distritales y departamentales que deberán ser creados por las autoridades correspondientes en cada caso.

89.1. Se presume que el factor aludido nunca podrá ser superior al equivalente del 20% del valor del servicio y no podrán incluirse factores adicionales por concepto de ventas o consumo del usuario. Cuando comiencen a aplicarse las fórmulas tarifarias de que trata esta ley, las comisiones sólo permitirán que el factor o factores que se han venido cobrando, se incluyan en las facturas de usuarios de inmuebles residenciales de los estratos 5 y 6, y en las de los usuarios industriales y comerciales. Para todos estos, el factor o factores se determinará en la forma atrás dispuesta, se discriminará en las facturas, y los recaudos que con base en ellos se hagan, recibirán el destino señalado en el artículo 89.2 de esta ley.

(...)” (resalta la Sala)

El numeral 89.1 del artículo 89 de la Ley 142 de 1994 crea un factor máximo de subsidioo de aporte solidario para los usuarios de los servicios públicos domiciliarios pertenecientes a los estratos socioeconómicos 1, 2 y 3. Ese factor corresponde al 20% del valor del servicio público y se incluye en la factura de cobro del respectivo servicio.

En Sentencia C-252 de 1997, la Corte Constitucional declaró exequible el artículo 89.1 de la Ley 142 de 1994. Al efecto, señaló que “el criterio de "solidaridad y redistribución", se actualiza con ocasión del pago de los servicios que corresponde hacer a los consumidores de los estratos 5 y 6, a los cuales en las facturas respectivas se les liquida el valor del servicio más un factor adicional, no superior al 20%, que se destina a los “fondos de solidaridad y redistribución de ingresos”. El objetivo de los mencionados fondos, que se crean en cada municipio por parte de los concejos municipales, no es otro que el de financiar en alguna medida los subsidios que absorben parte de la tarifa que deben cancelar los usuarios de los estratos 1, 2 y 3”.

El artículo 2º de la Ley 632 de 2000, “por la cual se modifican parcialmente las leyes 142, 143 de 1994, 223 de 1995 y 286 de 1996”, dispuso:

“ART. 2º—Subsidios y contribuciones para los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo. Las entidades prestadoras de estos servicios deberán alcanzar los límites establecidos en el artículo 99.6 de la Ley 142 de 1994, en materia de subsidios, en el plazo, condiciones y celeridad que establezca, antes del 28 de febrero de 2001, la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico. En ningún caso, el período de transición podrá exceder el 31 de diciembre del año 2005 ni el desmonte de los subsidios realizarse en una proporción anual inferior a la quinta parte del desmonte total necesario.

En todo caso, una vez superado el período de transición aquí establecido no se podrán superar los factores máximos de subsidios establecidos en la Ley 142 de 1994.

Para las entidades prestadoras de estos servicios, el factor a que se refiere el artículo 89.1 de la Ley 142 de 1994 se ajustará al porcentaje necesario para asegurar que el monto de las contribuciones sea suficiente para cubrir los subsidios que se apliquen, de acuerdo con los límites establecidos en dicha ley, y se mantenga el equilibrio. Las entidades prestadoras destinarán los recursos provenientes de la aplicación de este factor para subsidios a los usuarios atendidos por la entidad, dentro de su ámbito de operaciones. El Gobierno Nacional establecerá la metodología para la determinación de dicho equilibrio”. (resalta la Sala)

De esta forma, el artículo 2º de la Ley 632 de 2000 precisó que con posterioridad al 31 de enero de 2005 no se podrán superar los factores máximos de subsidios establecidos en la Ley 142 de 1994, dentro de los cuales está el 20% para los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo.

Por Decreto 57 de 2006, el Gobierno Nacional reglamentó el artículo 2º de la Ley 632 de 2000. El artículo 3º del citado decreto dispuso:

“ART. 3º—Nivel mínimo del factor de aporte solidario. Para cada uno de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, el nivel mínimo del factor de aporte solidario a que hace referencia el artículo 89.1 de la Ley 142 de 1994, será el que se define a continuación:

Usuarios residenciales de estrato 5: (50%)

Usuarios residenciales de estrato 6: (60%)

Usuarios comerciales: (50%)

Usuarios industriales: (30%)

PAR.—Ante la ausencia de criterios de asignación por parte del Alcalde respectivo, según lo dispuesto en el artículo 6º del Decreto 565 de 1996, la persona prestadora repartirá entre los usuarios por ella atendidos los subsidios provenientes de los recursos derivados de la aplicación del factor de aporte solidario, aplicando al interior de cada municipio el mismo porcentaje a usuarios pertenecientes al mismo estrato. En todo caso deberá mantenerse una proporción mínima de 1.25 veces el porcentaje aplicado al estrato 1 en relación con el estrato 2, y de 2.67 veces el porcentaje aplicado al estrato 2 en relación con el estrato 3, sin superar en ningún caso los topes máximos de subsidios señalados por la ley.

El otorgamiento de subsidios al estrato 3 deberá sujetarse a las condiciones y requisitos que para el efecto establezca la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, de acuerdo con lo señalado en el artículo 99.7 de la Ley 142 de 1994” (resalta la Sala)

Del texto de las normas demandadas —artículo 10 del Acuerdo 12 de 2006 y 1º del Acuerdo 19 de 2008—, se desprende que su fundamento inmediato es el Decreto 57 de 2006.

Así, el artículo 10 del Acuerdo 12 de 2006 prevé:

“ART. 10.—Factores de aporte solidario servicio de acueducto y alcantarillado: Los factores de aporte solidario para los suscriptores de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado en la ciudad de Ibagué, en la clase de uso residencial de estratos 5 y 6 y las clases de uso industrial y comercial a aplicar a partir de la fecha, son(3):

Estrato o clase de uso% cargo fijo% costo variable% aplicado a tasas de uso de agua y tasas retributivas
Estrato alto400%60%60%
Estrato medio alto120%50%50%
Uso comercial50%50%50%
Uso industrial70%40%30%

El factor de aporte solidario para el costo variable de todos los estratos y uso se aplica para todo el consumo.

PAR.—Factores de aporte solidario servicio de aseo. Los factores de aporte solidario para los suscriptores del servicio público domiciliario de aseo, se someterá a la presente disposición en concordancia con lo ordenado en la materia por la comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico CRA y las disposiciones contractuales que rigen la prestación del Servicio de aseo en la ciudad de Ibagué”.

Y, el artículo 1º del Acuerdo 19 del 13 de agosto de 2008, que modifica el anterior, señala:

“ART. 1º—Modifícase el artículo 10 del Acuerdo 12 de junio 1º de 2006 el cual quedará así:

ART. 10.—Factores de aporte solidario servicio de acueducto y alcantarillado: Los factores de aporte solidario para los suscriptores de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado en la ciudad de Ibagué, en la clase de uso residencial de estratos 5 y 6 y las clases de uso industrial y comercial a aplicar a partir de la fecha, son:

 Servicio público domiciliario
AcueductoAlcantarillado
EstratoCargo fijoConsumoCargo fijoConsumo
Estrato 6400%110%400%110%
Estrato 5130%80%130%80%
Comercial70%70%70%70%
Industrial70%65%70%65%

 

El factor de aporte solidario para el costo variable de todos los estratos y uso se aplica para todo el consumo.

PAR.—Factores de aporte solidario servicio de aseo. Los factores de aporte solidario para los suscriptores del servicio público domiciliario de aseo, se someterán a la presente disposición en concordancia con lo ordenado en la materia por la comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico CRA y las disposiciones contractuales que rigen la prestación del servicio de aseo en la ciudad de Ibagué”.

Es evidente que el artículo 10 del Acuerdo 12 de 2006 respetó los topes del artículo 3º del Decreto 57 de 2006 pero desconoció el tope máximo del 20% consagrado en la Ley 142 de 1994 y ratificado por la Ley 632 de 2000.

Además, el artículo 1º del Acuerdo 19 de 2008 desconoció no solo el tope máximo legal sino los distintos topes que fijó el Decreto 57 de 2006, pues, mientras éste los fijó entre el 30% y el 60%, el Acuerdo lo hizo entre el 65% y el 110%.

Y, aun cuando el artículo 10 del Acuerdo 12 de 2006 acató los porcentajes mínimos fijados en el artículo 3º del Decreto 57 de 2006, debe tenerse en cuenta que la Sala anuló la última norma, porque el Gobierno Nacional no tenía facultad para establecer los porcentajes mínimos del factor de subsidio(4). Sobre el particular, la Sala precisó:

“(...).

Si bien el artículo 2º de la Ley 632 de 2000 dispuso que debía lograrse y mantenerse un equilibrio entre el monto de las contribuciones y los subsidios mediante el ajuste del porcentaje que fuera necesario, dicho ajuste y, por ende, el equilibrio debían determinarse por una metodología que establecería el Gobierno Nacional. Sin embargo, el Gobierno, mediante la norma demandada, ajustó directamente el nivel mínimo del factor sin estar facultado para ello.

Conforme a las normas legales invocadas, al gobierno le correspondía establecer una metodología, esto es, un conjunto de métodos o procedimientos, para calcular el ajuste al porcentaje del factor con el fin de lograr y mantener el equilibrio entre las contribuciones y los subsidios, pero no le correspondía ajustar directamente ese porcentaje.

(...).

De acuerdo con lo anterior, el Gobierno Nacional fijó la metodología ordenada por el artículo 2º de la Ley 632 de 2000 en el Decreto 1013 de 2005 y dispuso que era el Concejo Municipal o Distrital el ente encargado de definir el porcentaje de aporte solidario necesario para lograr y mantener el equilibrio entre las contribuciones y los subsidios según el procedimiento reseñado. En consecuencia, menos podía obviar esa metodología y establecer, sin ningún parámetro y sin estar facultado para ello, los porcentajes mínimos del factor. Tampoco se advierte que el artículo 3º demandado conforme con el Decreto 1013 de 2005 una unidad normativa o se complementen. Si bien, mediante el Decreto 57 de 2006, el gobierno estableció unas “reglas” para la aplicación del factor de aporte solidario, y ello podría hacer parte de la facultad para fijar la “metodología”, esta facultad no lo autorizaba para señalar el porcentaje de la contribución, como en efecto lo hizo en el artículo 3º.

(...).

Además, no debe perderse de vista que el “factor” es un impuesto para cuyo establecimiento debe respetarse el principio de legalidad tributaria, conforme al cual, corresponde al Congreso de la República establecer contribuciones fiscales y, excepcionalmente contribuciones parafiscales, en las condiciones que establezca la Ley (C.P., 150-12). El principio de legalidad es ratificado por el artículo 338 ibídem que señala que en tiempo de paz, solamente el Congreso, las asambleas departamentales y los concejos distritales y municipales pueden imponer contribuciones fiscales o parafiscales. La ley, las ordenanzas y los acuerdos deben fijar, directamente, los sujetos activos y pasivos, los hechos y las bases gravables, y las tarifas de los impuestos.

Significa lo anterior que sólo los órganos de representación popular pueden establecer los impuestos y definir los elementos esenciales de los mismos.

Pero en este caso, el ejecutivo, so pretexto del ejercicio de la potestad reglamentaria, definió el porcentaje del factor de aporte solidario o de la contribución de solidaridad sin tener competencia para ello, ya que sólo había sido facultado para fijar una metodología. Es evidente, en consecuencia, la incompetencia del Gobierno Nacional para expedir la norma demandada. Prospera el cargo de nulidad”. (resaltado la Sala).

Como consecuencia de la nulidad de la norma reglamentaria, operó la pérdida de la fuerza ejecutoria del artículo 10 del Acuerdo 12 de 2006 y del artículo 1º del Acuerdo 19 del 13 de agosto del 2008, puesto que desapareció su fundamento de derecho, tal como se prevé en el artículo 66 del Código Contencioso Administrativo que dispone:

Pérdida de fuerza ejecutoria. Salvo norma expresa en contrario, los actos administrativos serán obligatorios mientras no hayan sido anulados o suspendidos por la jurisdicción en lo contencioso administrativo, pero perderán su fuerza ejecutoria en los siguientes casos:

“1. Por suspensión provisional

2. Cuando desaparezcan los fundamentos de hecho o de derecho

(...)”.

Al analizar la exequibilidad del artículo 66 del Código Contencioso Administrativo, respecto de la causal 2, y con fundamento en la jurisprudencia del Consejo de Estado, la Corte Constitucional precisó(5):

“El decaimiento de un acto administrativo que se produce cuando las disposiciones legales o reglamentarias que le sirven de sustento, desaparece del escenario jurídico. Cuando se declara la inexequibilidad de una norma legal en que se funda un acto administrativo se produce la extinción y fuerza ejecutoria del mismo, pues si bien es cierto que todos los actos administrativos son obligatorios mientras no hayan sido anulados o suspendidos por la jurisdicción en lo contencioso administrativo, también lo es que la misma norma demandada establece que “salvo norma expresa en contrario", en forma tal que bien puede prescribirse la pérdida de fuerza ejecutoria frente a la desaparición de un presupuesto de hecho o de derecho indispensable para la vigencia del acto jurídico, que da lugar a que en virtud de la declaratoria de nulidad del acto o de inexequibilidad del precepto en que este se funda, decretado por providencia judicial, no pueda seguir surtiendo efectos hacia el futuro, en razón precisamente de haber desaparecido el fundamento legal o el objeto del mismo. (resalta la Sala)

Así, cuando desaparece el fundamento del acto administrativo, que es una circunstancia sobreviniente a su expedición y existencia, dicho acto deja de tener efectos hacia el futuro.

Por su parte, el Consejo de Estado ha sostenido que la figura del decaimiento del acto administrativo no impide el juicio de legalidad del mismo, en tanto que éste debe realizarse según las circunstancias vigentes al momento de su expedición y el decaimiento sólo opera hacia el futuro, por lo que la desaparición del fundamento jurídico del acto no afecta su validez(6).

En tal virtud, la presunción de legalidad de que gozan los actos administrativos sólo puede ser desvirtuada por el juez del acto, de suerte que el ‘decaimiento’ de éste no trae aparejado el juicio de validez del mismo.

Por lo anterior, esta causal de pérdida de ejecutoria del acto administrativo no impide que éste pueda ser demandado ni que desaparezcan los fundamentos de la demanda que se haya interpuesto contra el mismo, dado que permanece incólume su presunción de legalidad. Al respecto, la Sala ha precisado(7):

“(...) el decaimiento de un acto administrativo se produce cuando desaparecen las condiciones de hecho y/o de derecho que le permitieron nacer a la vida jurídica y mantener su fuerza ejecutoria. Este fenómeno jurídico genera que el acto administrativo pierda dos de sus propiedades: La ejecutividad y, de contera, la ejecutoriedad, y no su existencia(8).

Por lo anterior, esta causal de pérdida de ejecutoria del acto administrativo no impide que el acto pueda ser demandado ni conlleva que desaparezcan los fundamentos de la demanda que se haya interpuesto contra el mismo, dado que permanece incólume su presunción de legalidad.

(...).

De otra parte, la derogación de normas es un fenómeno jurídico que hace referencia a la temporalidad de la ley, mediante la cual se deja sin efecto jurídico una normativa, lo que conlleva que pierda su vigencia. Este es el fenómeno que ocurrió en el presente caso en virtud de la nueva codificación que en materia tributaria realizó el Concejo Municipal de Manizales.

En todo caso, se reitera que tanto la figura de la derogación como el decaimiento del acto administrativo, no impiden el juicio de legalidad del mismo” (resalta la Sala)

En este orden de ideas, si bien cuando se expidieron los actos acusados estaba vigente el Decreto 57 de 2006 y con posterioridad dicha norma fue anulada, ello no significa que los actos demandados sean ilegales por ese hecho, como lo entendió el tribunal, pues, se reitera, dejaron de producir efectos.

Tampoco que sean legales, como lo cree el demandado, dado que los citados actos tuvieron como fundamento, además, las leyes 142 de 1994 (art. 89 [num. 89.1]) y 632 de 2000 (art. 2º), conforme con las cuales el factor máximo de subsidio para los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo es del 20% y este tope fue desconocido por las normas acusadas, motivo suficiente para que se declare su nulidad por violación de la ley.

De otra parte, frente al argumento de que es improcedente decretar la suspensión provisional de los efectos de los actos acusados como consecuencia de la nulidad del Decreto 57 de 2006, la Sala precisa que no hay lugar a realizar ningún análisis sobre el particular, dado que en este proceso no se decretó la suspensión provisional de los efectos de los actos demandados. Por el contrario, dicha medida fue negada por el a quo(9), decisión que quedó ejecutoriada por no haber sido apelada.

En cuanto al planteamiento según el cual el artículo 16 de la Ley 962 de 2005(10) prohíbe establecer tarifas por servicios o realización de funciones que la ley no contemple, observa la Sala que, como quedó anotado, la tasa correspondiente fue creada por la Ley 57 de 1985, cuya constitucionalidad fue reconocida por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-099 del 31 de enero de 2001. Adicionalmente, la Ley 962 de 2005 no es aplicable a los municipios por no pertenecer a la Administración Pública Nacional(11).

Las razones expuestas serían suficientes para confirmar la sentencia apelada. Sin embargo, teniendo en cuenta que los municipios pueden fijar los factores de aporte solidario dentro de los límites máximos fijados en la ley, previa revocatoria del fallo apelado, la Sala negará la nulidad de los acuerdos demandados, siempre y cuando se entienda que conforme con los artículos 89 [num. 89.1] de la Ley 142 de 1994 y 2º de la Ley 632 de 2000, el factor de aporte solidario para los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo será el 20% del valor del respectivo servicio.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

REVÓCASE la sentencia de 30 de marzo de 2012 del Tribunal Administrativo del Tolima. En su lugar dispone:

NIÉGASE la nulidad de los artículos 10 del Acuerdo 12 de 2006 y 1º del Acuerdo 19 de 2008, expedidos por el Concejo Municipal de Ibagué, siempre y cuando se entienda que el factor de aporte solidario para los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo será el 20% del valor del respectivo servicio.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia fue considerada y aprobada en sesión de la fecha».

(3) Acuerdo 12 de 2006.

(4) Sentencia de 25 de marzo de 2010, exp. 16078, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas.

(5) Sentencia C-069 de 1995.

(6) Se reitera el criterio expuesto, entre otras, en sentencias del 10 de marzo de 2011, exp. 13857, C.P. Ruth Stella Correa Palacio, Sección Tercera; 10 de mayo de 2012, exp. 353-01, C.P. María Claudia Rojas Lasso, Sección Primera; 12 de octubre de 2006, exp. 14438, C.P. Juan Ángel Palacio Hincapié, Sección Cuarta; 3 de agosto de 2000, exp. 5722, C.P. Olga Inés Navarrete, Sección Primera y del 3 de febrero de 2010, exp. 19526, C.P. Ruth Stella Correa, Sección Tercera.

(7) Sentencia del 12 de abril de 2012, exp. 18238, C.P. William Giraldo Giraldo.

(8) Luis Enrique Berrocal Guerrero. Manual del Acto Administrativo, Pérdida de Fuerza Ejecutoria, 5ª Edición, Bogotá D.C., pág. 445-446.

(9) Auto de 19 de septiembre de 2011 (fl. 27 exp.).

(10) ART. 16.—Cobros no autorizados. Ningún organismo o entidad de la Administración Pública Nacional podrá cobrar, por la realización de sus funciones, valor alguno por concepto de tasas, contribuciones, formularios o precio de servicios que no estén expresamente autorizados mediante norma con fuerza de ley o mediante norma expedida por autoridad competente, que determine los recursos con los cuales contará la entidad u organismo para cumplir su objeto.

(11) Conformada por la Presidencia de la República, los ministerios y los departamentos administrativos como organismos principales de la administración; por las superintendencias y los establecimientos públicos como organismos adscrito, y por las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta como organismos vinculados a la administración.