Sentencia 2011-00527 de mayo 2 de 2013

 

Sentencia 2011-00527 de mayo 2 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “A”

Ref.: 110010325000201100527 00

Número interno: 2024 - 2011

Consejero Ponente:

Dr. Alfonso Vargas Rincón

Actor: Hernán Murillo Saavedra

Autoridades Nacionales

Bogotá, D.C., dos de mayo de dos mil trece.

EXTRACTOS: «Considera.

El problema jurídico gira en torno a establecer la legalidad de los actos demandados proferidos por la Procuraduría General de la Nación, por medio de los cuales impuso, al señor Héctor Murillo Saavedra, sanción de suspensión del cargo de Alcalde del Municipio de Purificación (Tolima) por el término de un mes.

Para lo cual formula los siguientes cargos:

Desviación del poder y falsa motivación.

Previo al estudio de fondo, es necesario precisar que esta no es una tercera instancia y por tanto no hay lugar a reabrir el debate probatorio. El análisis de esta jurisdicción se limita a verificar que la actuación de la Procuraduría General de la Nación se haya adelantado de conformidad con las normas legales y constitucionales y, que se hayan respetado los derechos del investigado.

El señor Hernán Murillo Saavedra formula como cargos contra los actos acusados, fueron proferidos con desviación de poder y falsa motivación, toda vez que la Procuraduría General de la Nación desconoció que se habían delegado las etapas pre y post contractuales, por tanto la responsabilidad recaía sobre los delegatarios.

Además manifestó que para efectos del pago de seguridad social se designó un interventor y un tesorero, por tanto era a ellos a quienes debía exigirse el cumplimiento de tal obligación, situación que no fue estimada por el ente investigador.

No obstante, contrario a lo afirmado, se observa que la entidad demandada en decisión de primera instancia, no sólo tuvo en cuenta el argumento de defensa alegado, sino que con base en la normativa lo desestimó, bajo las siguientes consideraciones:

“ (…) la norma consagra tal obligación de verificación es en cabeza de la parte contratante que, en el presente caso, es el Municipio de Purificación, representado legalmente no por el interventor ni por el tesorero sino por el señor Alcalde de acuerdo con lo previsto en el numeral 5° del artículo 269 de la Ley 80 de 1993 (…)”.

Sobre la posibilidad de delegación de tal función, expresó:

“(…) El artículo 12 de la Ley 80 de 1993 es claro al establecer qué aspectos de la contratación se pueden delegar, dentro de los cuales no están los deberes de verificar y hacer que los contratistas cumplan con las obligaciones legales respecto a los sistemas de salud y pensiones; segundo lugar, el numeral 5° del artículo 26 de la misma Ley 80 de 1993, también es suficientemente claro al expresar que la responsabilidad del manejo de la actividad contractual es del representante legal y que no podrá trasladarla a otro organismo ni entidad y, en tercer lugar, en ninguno de los actos administrativos de delegación contractual expedidos por el alcalde de purificación, aparece, obviamente por improcedente, delegados los deberes de verificar y hacer que los contratistas cumplan con las obligaciones legales respecto a los sistemas de salud y de pensiones (…)”.

De lo anterior se concluye, que de manera minuciosa la entidad estudió el argumento esgrimido y lo desestimó, al considerar que la delegación realizada no lo eximía de su obligación de verificar la ejecución y el cumplimiento del contrato, de conformidad con lo establecido en el numeral 5 del artículo 26 y el artículo 12 de la Ley 80 de 1993, así como del artículo 23 del Decreto 1703 de 2002.

Señaló el demandante que no tuvo en cuenta la Procuraduría que la falta de pago de los aportes a los sistemas de salud y pensiones, obedeció a engaños por parte del contratista, quien hizo creer al interventor y al tesorero que había cumplido con su obligación.

Sobre el particular es importante resaltar que la entidad demandada practicó y posteriormente valoró la prueba que solicitó el actor, con la finalidad de establecer las supuestas maniobras engañosas del contratista, consistente en realizar visita especial a la oficina de talento humano de la Alcaldía del Municipio de Purificación(1), por lo que en el fallo de primera instancia, se indicó:

“(…) Esta afirmación no encuentra ningún sustento probatorio dentro del expediente, porque después de practicar visitas a las diferentes oficinas de la Alcaldía de Purificación, no se encontró documento o actuación por parte del contratista que así lo indique (…)”.

Lo que conlleva a determinar que el actor no logró probar que el contratista engañó a la administración para evadir el pago de los aportes en salud y pensiones, como lo afirmó.

Adicionalmente, se observa que tal y como lo estableció la Procuraduría y de conformidad con la ley, el encargado de velar por el cumplimiento del contrato es el representante legal de la entidad, que en este caso es el Alcalde del Municipio de Purificación, por lo que pese a la presentación de constancias por parte del contratista en las que, según el actor, afirmó haber realizado el pago de aportes, debía constatar que efectivamente los hubiera efectuado.

Ahora bien, expuso el actor que el contrato de prestación de servicios Nº 004 de 2004 no requería que se llevara a cabo el proceso de liquidación contractual, sino únicamente que se verificara su ejecución.

Previo a resolver dicha inconformidad, es preciso recordar que esta no es una tercera instancia, por tanto no es oportuno reabrir el debate de los hechos que dieron origen a la investigación, no obstante en aras de garantizar los derechos del investigado, entenderá esta Sala, que lo pretendido por el actor es que se verifique que la entidad demandada haya tenido en cuenta tal argumento de defensa. Así las cosas, se observa que la Procuraduría lo examinó y desestimó, en los siguientes términos:

“(…) Para el despacho está claro que tal obligación de verificación se debe cumplir durante toda la ejecución del contrato. Pero además, el legislador, previendo posibles incumplimientos a tal deber, reforzó los mecanismos para evitar la evasión de los indicados aportes con la expedición de la Ley 789 de 2002, que en su artículo 50 estableció el deber de verificar el cumplimiento de tales obligaciones a cargo del contratista, también al momento de liquidar los correspondiente contratos. Pero como no todos los contratos requieren de liquidación, como el del presente caso, entonces, no en todos se tiene esta segunda oportunidad de verificación y descuento de los aportes faltantes (…)”(2).

Por otra parte, señaló el actor que los aportes efectuados al sistema de seguridad social, en virtud del contrato Nº 004 de 2004, se encuentran ajustados a derecho, por cuanto los pagos se realizaron una vez se dedujeron los descuentos establecidos por ley, razón por la cual se efectuaron sobre la base de dos salarios mínimos legales.

Para efecto de decidir, se tiene lo siguiente:

El artículo 23 del Decreto 1703 de 2002 regula las cotizaciones al sistema de seguridad social en contratación no laboral, en los siguientes términos:

“(…) Para efectos de lo establecido en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, en los contratos en donde esté involucrada la ejecución de un servicio por una persona natural o jurídica de derecho público o privado, tales como contratos de obra, de arrendamiento de servicios, de prestación de servicios, consultoría, asesoría y cuya duración sea superior a tres (3) meses, la parte contratante deberá verificar la afiliación y pago de aportes al Sistema de Seguridad Social en Salud.

En el evento en que el ingreso base de cotización no corresponda con el valor mensual izado del contrato, siempre que estén pactados pagos mensuales, el contratante deberá requerir al contratista para que justifique la diferencia. Si esta diferencia no tiene justificación válida, deberá descontar del pago de un (1) mes, lo que falte para completar el equivalente a la cotización del doce por ciento (12%) sobre el cuarenta (40%) del valor bruto del contrato, dividido por el tiempo de duración del mismo, en períodos mensuales, para lo cual se entiende que el 60% restante corresponden a los costos imputables al desarrollo de la actividad contratada. En ningún caso se cotizará sobre una base inferior a dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

(…) Para los efectos del presente artículo se entiende por “valor bruto”, el valor facturado o cobrado antes de aplicarle los recargos o deducciones por impuestos o retenciones de origen legal (…)”.

La norma transcrita es aplicable al asunto concreto, pues la obligación del pago de aportes en seguridad social se originó por la celebración de un contrato de prestación de servicios.

Dicha disposición es clara al estipular que la cotización se hará sobre el 40% del valor bruto del contrato, dividido en mensualidades por el tiempo de su duración, y señala que debe entenderse por valor bruto el que se cobre antes de aplicar los descuentos de ley, lo que implica que, como lo determinó la entidad demandada, el actor debía verificar que el contratista pagara los aportes sobre el 40% del valor bruto del contrato.

Indica el artículo transcrito, en el inciso final del párrafo segundo, que en ningún caso se podrá cotizar sobre una base inferior a dos salarios mínimos legales, lo cual quiere decir, que si al momento de realizar la operación anteriormente descrita el resultado mensual se encuentra por debajo de los dos salarios, debe pagarse sobre esa base, sin embargo, cuando el resultado sea mayor, debe cotizarse sobre éste, como ocurrió en el presente asunto.

Finalmente, el demandante manifestó que no se tuvieron en cuenta las circunstancias que originaron la investigación para determinar la levedad o gravedad de la falta y la graduación de la sanción.

El artículo 43 de la Ley 734 de 2002 establece cuáles son los criterios para determinar la gravedad o levedad de la falta, los cuales fueron tenidos en cuenta al momento de proferir fallo, como se observa en el aparte denominado como fundamentación de la calificación de la falta, en el que se estableció:

“De acuerdo con los numerales 4º y 5º del artículo 43 de la Ley 734 de 2002, los cargos imputados a cada uno de los encartados en este proceso, Hernán Murillo Saavedra y Jorge Aníbal Nieto Salazar, son graves, dado que, en sus calidades de directivos del ente territorial omitieron el cumplimiento de claros deberes consagrados en la ley por “inobservancia del cuidado necesario que cualquier persona del común imprime a sus actuaciones”, como es apenas normal, leer las cláusulas del contrato que se estaba ejecutando donde claramente se expresa que era obligación del contratista cotizar a los regímenes de salud y pensiones durante la vigencia del contrato. Las enrostradas faltas sin duda tienen trascendencia social en tanto por ellas, los sistemas de salud y pensiones se vieron privados de recursos indispensables para la financiación de los mismos”.

Del párrafo transcrito se pone en evidencia que la Procuraduría General de la Nación con fundamento en los criterios determinados por el artículo 43 de la citada ley, dictaminó la gravedad de la conducta desplegada, en razón a la calidad que ostentaba, esto es, directivo, y a la trascendencia social y el perjuicio causado con la falta.

En relación con la graduación de la sanción, se observa que la entidad demandada realizó un análisis detallado de las circunstancias particulares de la comisión de la falta. En efecto, en el fallo de primera instancia, con base en los artículos 44 y 46 de la Ley 734 de 2002 estableció que al tratarse de una falta grave culposa la sanción correspondiente era la de suspensión, y determinó un término de dos meses de acuerdo a lo estipulado en el literal J) del artículo 47 de la citada ley, sin embargo, en la decisión de segunda instancia la Procuraduría rectificó la sentencia al disminuir la sanción al término de un mes, con fundamento en los siguientes argumentos:

“(…) En el fallo impugnado se le impuso al señor Hernán Murillo Saavedra la sanción de suspensión en el ejercicio del cargo durante dos (2) meses y como quiera que el despacho ha considerado que por el primer cargo no es posible deducirle responsabilidad disciplinaria, será necesario reducir dicho monto a un (1) mes, término mínimo establecido en el artículo 46 inciso 2 de la Ley 734 de 2002.

Ello por considerar que en su contra no se aprecian causales que agraven la conducta (…)”.

Por las razones expuestas, el cargo formulado no está llamado a prosperar.

Vulneración del debido proceso, del derecho de presunción de inocencia y de defensa.

Alega el actor que dentro del proceso disciplinario no se valoraron las pruebas legalmente practicadas y allegadas al proceso, y que la entidad demandada no le garantizó el derecho a controvertirlas.

El artículo 128 del Código Único Disciplinario sobre el particular señala que el fallo debe basarse en las pruebas legalmente recaudadas y aportadas al proceso. En el mismo sentido el numeral 4 del artículo 92 de la citada ley establece que el investigado tiene derecho a solicitar o aportar pruebas y, a controvertirlas.

En el asunto concreto, el 09 de agosto de 2007, la Procuraduría Provincial de Chaparral formuló pliego de cargos en contra de los señores Héctor Murillo Saavedra y Jorge Aníbal Nieto Salazar, en el que ordenó requerirlos para que presentaran o solicitaran las pruebas que consideraran conducentes para su defensa(3). El 27 de septiembre de la misma anualidad, el señor Murillo ejerció ese derecho en los siguientes términos(4):

“(…) solicito que mediante visita a las dependencias de la Administración, se arrimen al proceso todos los actos administrativos que demuestran que para la época de reproche se encontraba delegada la etapa precontractual y post, en el Municipio de Purificación.

Pido que mediante visita a las dependencias de la Administración, se arrimen los manuales de funciones, actas de nombramiento y posesión de los diferentes cargos (algunos de los cuales ya relacione) que se encontraban vinculados en la verificación, ejecución y pago referidos al contrato objeto del reproche.

Pido que mediante visita a las dependencias de la administración se determinen las maniobras engañosas realizadas por el contratista según lo expuesto en este escrito y el éxito del engaño”.

Ante esta petición, el 14 de diciembre de 2007 se profirió providencia en la que se decretaron las pruebas pedidas, con excepción de la primera, por haberse determinado que ya reposaba en el expediente(5).

Las citadas pruebas y las demás, fueron valoradas de manera amplia y suficiente por la entidad demandada. En efecto, se demostró mediante acta de posesión, que el actor fungía como Alcalde Municipal de Purificación (Tolima) al momento de los hechos(6), que el 05 de enero de 2004 celebró contrato de prestación de servicios en tal calidad con el señor Edwin Medina Prada(7), que mediante las resoluciones 0-0207 de 16 de junio de 2003 y 0-0124 de 31 de mayo de 2004(8) se delegaron las etapas precontractual, la adjudicación, suscripción y liquidación de varios contratos entre los cuales se encontraba el Nº 004 de 2004, que de acuerdo a los comprobantes allegados el contratista realizó aportes al sistema de seguridad social en salud por una base inferior a la determinada por la ley y, en pensiones sólo efectuó los pagos durante tres meses(9).

Adicionalmente, manifestó el demandante que no se le respetó el derecho de controvertir las pruebas.

Al respecto, el artículo 138 del Código Único Disciplinario contenido en la Ley 734 de 2002, textualmente dispone:

“Los sujetos procesales podrán controvertir las pruebas a partir del momento en que tengan acceso a la actuación disciplinaria”.

De conformidad con la norma, el señor Murillo tenía la oportunidad de controvertir pruebas desde el 09 de marzo de 2006, fecha en la cual se profirió providencia en la que se ordenó iniciar la indagación preliminar en su contra, la cual le fue notificada mediante edicto fijado el 27 del mismo mes y año.

En ese orden de ideas, no es de recibo la afirmación realizada por el actor, toda vez que según se observa en la actuación adelantada no se le impidió ejercer su derecho, por el contrario, le fueron notificados todos los autos del proceso. Así, el 31 de agosto de 2007 se expidió citación(10) para que se presentara ante la Personería Municipal con el fin de realizar notificación personal del pliego de cargos, providencia en la cual se ordenó requerir a los investigados para que presentaran y solicitaran pruebas, y una vez se decidió sobre la procedencia de éstas se fijó edicto el 03 de enero de 2008 para conocimiento de los investigados(11).

La entidad demanda garantizó el derecho de defensa del investigado durante toda la actuación disciplinaria, pues solicitó pruebas, presentó descargos(12), se le corrió traslado para que presentara alegatos de conclusión, no obstante, guardo silencio de acuerdo a constancia secretarial de 01 de agosto de 2008(13) e intervino dentro del trámite del proceso disciplinario.

Manifestó el demandante que se vulneró el principio de buena fe, por cuanto este no fue desvirtuado por parte del ente investigador. Empero como quedó establecido la Procuraduría General de la Nación desestimó cada uno de los argumentos presentados con fundamento en las pruebas recaudadas.

La afirmación de que solo procede la sanción disciplinaria cuando se encuentre demostrada la responsabilidad del investigado y el daño causado, lo que en su caso no ocurrió, como se observa, fue desvirtuada teniendo en cuenta que dentro de la actuación disciplinaria fue analizada y probada la responsabilidad del Alcalde del Municipio de Purificación, lo que llevó a la imposición de la sanción.

En relación con el daño causado, se toman como propias las consideraciones realizadas en el fallo de primera instancia, en las que se estableció que el actor con su conducta afectó su deber funcional de velar por el cumplimiento del contrato y desconoció los principios que rigen la administración.

En las anteriores condiciones, se concluye que dentro del trámite del proceso disciplinario se respetó el debido proceso y los derechos de defensa, contradicción y presunción de buena fe, y se decidió con fundamento en las pruebas legalmente practicadas. Por tal razón habrán de denegarse las súplicas de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

DENIÉGANSE las súplicas de la demanda instaurada por el señor Hernán Murillo Saavedra contra la Procuraduría General de la Nación, mediante la cual pretendía la nulidad de la Resolución 0024 de 31 de octubre de 2008, proferida por la Procuraduría Provincial de Chaparral y de la Resolución de 12 de marzo de 2009, expedida por la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

Cópiese, notifíquese y una vez en firme este proveído, archívense las presentes diligencias cúmplase.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha».

 

(1) Folio 218. Cuaderno 1.

(2) Fallo de primera instancia de 31 de octubre de 2008. Folios 277 – 305. Cuaderno 2.

(3) Folio 182. Cuaderno 1.

(4) Folios 197 – 199. Cuaderno 1.

(5) Folios 201 – 204. Cuaderno 1.

(6) Folios 74 – 76. Cuaderno 1.

(7) Folios 382 y 383. Cuaderno 2.

(8) Folios 411 – 414. Cuaderno 2.

(9) Folios 60 – 71 y 96 - 118. Cuaderno 1.

(10) Folio 188. Cuaderno 1.

(11) Folio 209. Cuaderno 1.

(12) Folios 197 – 199. Cuaderno 1.

(13) Folio 274. Cuaderno 2.