Sentencia 2011-00530 de noviembre 14 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Rad.: 25000232400020110053001 (AP)

Consejero ponente:

Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa

Actor: Otoniel Camargo Rodríguez

Demandado: Ministerio de la Protección Social

Naturaleza: acción popular

Bogotá, D.C., veintiséis de septiembre de dos mil trece.

Se decide el recurso de apelación interpuesto por el actor popular en contra de la sentencia del 15 de marzo de 2012 proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual se dispuso lo siguiente:

Primero: deniéganse las pretensiones de la demanda.

Segundo: notifíquese esta sentencia a las partes en la forma prevista en el artículo 173 del Código contencioso Administrativo, aplicable a la actuación por remisión del artículo 44 de la Ley 472 de 1998.

Tercero: en caso de no ser apelada, remítase copia a la Defensoría del Pueblo de conformidad con lo establecido en el artículo 80 de la Ley 472 de 1998, y archívese el expediente.

Cuarto: sin costas en esta instancia.

Antecedentes

1. La demanda

El 12 de septiembre de 2011, Otoniel Camargo Rodríguez interpuso demanda de acción popular contra el Ministerio de la Protección Social para la defensa del derecho colectivo a la moralidad administrativa(1).

1.1. Pretensiones

En la demanda se solicitaron las siguientes declaraciones:

PRIMERA: Que se declare la nulidad del “acuerdo de participación entre el Fondo Rotatorio Regional para la adquisición de productos estratégicos para la salud pública OPS/OMS 93 de 2010 entre la República de Colombia-Ministerio de la Protección Social y la Organización Panamericana de la Salud OPS/OMS”, por ser contrario a lo dispuesto por el numeral 2º del artículo 2ºº de la Ley 1150 de 2007.

SEGUNDA: Que como consecuencia de los anterior, se declare la nulidad de la compra reembolsable 105 de 2010.

TERCERA: Que como consecuencia de lo anterior, se ordene al Ministerio de la Protección Social realizar las gestiones necesarias para obtener la restitución o devolución de los recursos girados a la OPS/OMS y que no se hayan ejecutado a la fecha de la respectiva sentencia.

CUARTA: Que como consecuencia de lo anterior, se ordene al Ministerio de la Protección Social se abstenga de realizar desembolsos a la OPS/OMS para la adquisición de productos que, como parte de sus funciones legales, debe comprar el propio Ministerio de la Protección Social con recursos propios o de aquellos que le asignen los presupuestos públicos.

QUINTA: Que como consecuencia de lo anterior, se ordene al Ministerio de la Protección Social abstenerse de emitir cualquier otra compra reembolsable a la OPS/OMS o cualquier otro organismo internacional de cooperación, asistencia o ayuda internacional.

SEXTA: Que como consecuencia de lo anterior, se ordene al Ministerio de la Protección Social cumplir estrictamente lo dispuesto en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, especialmente lo ordenado por el numeral 2º del artículo 2ºº de la Ley 1150 de 2007, tal como lo venía haciendo hasta antes de la celebración del Acuerdo de Participación 93 de 2010 y la Compra Reembolsable 105 de 2010.

1.2. Fundamentos fácticos y jurídicos

En el cuadragésimo segundo consejo directivo de la Organización Panamericana de la Salud, OPS, se estableció el Fondo Rotatorio Regional para la Adquisición de Productos Estratégicos de Salud Pública con el fin de ayudar a los Estados miembros firmantes de un acuerdo en la adquisición de los suministros esenciales de salud pública a precios asequibles.

El 29 de enero de 2010, el Ministerio de la Protección Social y la Organización Panamericana de la Salud, OPS, suscribieron el Acuerdo 93 por medio del cual se determinaron las bases para la participación de aquel en el Fondo Rotatorio Regional para la adquisición de productos estratégicos de salud pública establecido por esta.

En la letra d) de la cláusula tercera del acuerdo, el Ministerio de la Protección Social se comprometió a transferir a la Organización Panamericana de la Salud, OPS, los recursos necesarios para las adquisiciones que se efectuaran a través del Fondo.

Cuando el Ministerio adquirió dicha obligación vulneró el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública en particular el inciso 3º del artículo 20 de la Ley 1150 de 2007 que prohíbe a las entidades públicas celebrar contratos o convenios para la administración o gerencia de sus recursos propios o de aquellos que les asignen los presupuestos públicos con organismos de cooperación, asistencia o ayuda internacional.

En el marco del Acuerdo 93 del 29 de enero de 2010, el mismo día de su celebración, el Ministerio de la Protección Social suscribió la orden de compra reembolsable 105 con el propósito de que la Organización Panamericana de la Salud, OPS, adquiriera para ella, según unas especificaciones técnicas, los insumos para prevenir, diagnosticar, tratar y controlar las enfermedades de interés en salud pública.

Como valor total de la compra reembolsable se fijó la suma de trece mil setecientos setenta y un millones quinientos cincuenta y tres mil seiscientos noventa pesos ($ 13.771.553.690), cuyo 7.4% correspondería al empaque, flete y seguro y el 3%, a los servicios administrativos prestados por la Organización Panamericana de la Salud, OPS.

Según lo previsto en la orden de compra reembolsable antes mencionada, la Organización Panamericana de la Salud, OPS, tenía la obligación de tramitar la adquisición de los bienes solicitados por el ministerio, gestionar la entrega oportuna de los insumos por parte del proveedor, así como la de incluir dentro de los acuerdos con el proveedor seleccionado el deber de suministrar en la rotulación de empaques, envases y embalajes la información mínima.

A la fecha de la presentación de la demanda, en desarrollo de la compra reembolsable 105, se había contratado con proveedores nacionales e internacionales la compra de insumos por el monto de siete millones quinientos treinta mil quinientos noventa dólares de los Estados Unidos (US$ 7.530.590).

Hasta antes de la suscripción del Acuerdo 93 y de la compra reembolsable 105 de 2010, el Ministerio de la Protección Social escogía los proveedores con arreglo a lo establecido en el numeral 2º del artículo 2º de la Ley 1150 de 2007, esto es, a través del procedimiento de subasta inversa previsto en la modalidad de selección abreviada.

1.3. Solicitud de medidas cautelares

En la demanda y en un escrito adjunto(2), con el fin de hacer cesar y prevenir nuevas vulneraciones a la moralidad administrativa por parte del Ministerio de la Protección Social al permitir que la OPS escoja los proveedores de unos bienes de salud pública en oposición con lo ordenado en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, particularmente en el numeral 2º del artículo 2ºº de la Ley 1150 de 2007, el actor popular solicitó las siguientes medidas cautelares: i) ordenar al Ministerio de la Protección Social suspender la ejecución del Acuerdo 93 de 2010, de la compra reembolsable 105 de 2010 y de cualquier otra orden de compra reembolsable que se encuentre vigente; ii) prohibir al Ministerio de la Protección Social suscribir nuevas órdenes de compra reembolsables con la OPS para la adquisición de bienes de salud pública; y iii) ordenar al Ministerio de la Protección Social solicitar la devolución de los recursos propios girados a la OPS en virtud de la compra reembolsable 105 de 2010 o de cualquier otra orden de compra reembolsable.

2. Auto admisorio

Mediante auto del 12 de septiembre de 2011(3), el Tribunal Administrativo de Cundinamarca resolvió no decretar las medidas cautelares solicitadas por el actor popular, al considerar que la norma presuntamente transgredida por el Ministerio de la Protección Social al contratar con la OPS no contempla ninguna prohibición al respecto, sino que señala las modalidades de selección objetiva del contratista.

Así mismo, el Tribunal admitió la demanda y ordenó tramitarla conforme al procedimiento previsto en la ley; por su parte, el actor popular interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación contra esta decisión(4), los cuales fueron resueltos de forma desfavorable mediante auto del 27 de septiembre de 2011(5).

3. Contestación de la demanda

Mediante escrito del 10 de noviembre de 2011, el Ministerio de la Protección Social contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones formuladas(6).

La entidad demandada señaló que la moralidad administrativa es el derecho que tiene la comunidad a que el patrimonio público sea manejado de acuerdo a la legislación vigente, con la diligencia y cuidados propios de un buen funcionario (L. 472/98, art. 4º), así como el principio que debe regir la actividad administrativa para garantizar la primacía del interés general y el desarrollo de los fines del ordenamiento jurídico (C.N., art. 209).

En consecuencia, la vulneración o amenaza del derecho colectivo a la moralidad administrativa, así como la actuación inmoral de la Administración se configuran cuando concurren dos presupuestos: la transgresión del ordenamiento jurídico y la mala fe del funcionario o particular, es decir, el favorecimiento de sus intereses personales o los de terceros en perjuicio del bien común.

Ahora bien, el actor popular únicamente basó sus argumentos en que el Ministerio de la Protección Social al suscribir el Convenio 93 y la compra reembolsable 105 de 2010 vulneró el derecho colectivo a la moralidad administrativa, pues transgredió el mandato del numeral 2º del artículo 2º de la Ley 1150 de 2007 y la prohibición del inciso 3º del artículo 20 de la misma.

En contraste con lo sostenido por el actor popular, tanto el inciso 2º del artículo 20 de la Ley 1150 de 2007 como el artículo 85 del Decreto 2474, reglamentario de aquella, permiten que los contratos o convenios celebrados con personas extranjeras de derecho público u organismos de derecho internacional cuyo objeto sea el desarrollo de programas de promoción, prevención y atención en salud se sometan a los reglamentos de tales entidades, a los tratados internacionales marco y a los convenios suscritos entre las partes.

Como el Convenio 93 y la compra reembolsable 105 de 2010 se suscribieron con la finalidad de cumplir las competencias en salud por parte de la Nación en particular la de adquirir, distribuir y garantizar el suministro oportuno de los biológicos del Plan Ampliado de Inmunizaciones (PAI), los insumos críticos para el control de vectores y los medicamentos para el manejo de los esquemas básicos de enfermedades transmisibles y de control especial, establecida en el numeral 13 del artículo 42 de la Ley 715 de 2001, no era obligatorio observar las reglas de la modalidad de selección abreviada previstas en el numeral 2º del artículo 2º de la Ley 1150 de 2007.

La entidad demandada sostiene que el convenio y la orden de compra reembolsable realizados con la OPS permitían asegurar la disponibilidad de insumos estratégicos para salud, garantizar que la calidad de los productos adquiridos correspondiera a los estándares internacionales y reducir los precios de los medicamentos en un 50%.

Debido a que el Convenio 93 y la compra reembolsable 105 de 2010 no transgredieron la Ley 1150 de 2007 y a que el actor popular ni siquiera planteó la posibilidad de que la entidad demandada hubiese actuado de mala fe en su celebración, las pretensiones formuladas no tienen vocación de prosperidad.

4. Audiencia de pacto de cumplimiento

Mediante auto del 13 de enero de 2012(7), el Tribunal Administrativo de Cundinamarca fijó fecha y hora para la realización de la audiencia de pacto de cumplimiento prevista en el artículo 2º7 de la Ley 472 de 1998, la cual se declaró fallida(8).

5. Período probatorio y alegatos de conclusión

Mediante auto del 1 de febrero de 2012, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca ordenó tener como pruebas todos los documentos aportados por las partes en la demanda y en la contestación y ordenó correr traslado a éstas y al Ministerio Público para que presentaran sus respectivos alegatos de conclusión(9).

5.1. La entidad demandada presentó en tiempo sus alegatos de conclusión, en los que reiteró todos los argumentos expuestos en la contestación de la demanda(10).

5.2. El actor popular presentó en tiempo sus alegatos de conclusión(11) en los que expuso, en primer lugar, que el Ministerio de la Protección Social incurrió en la violación directa del Estatuto General de Contratación Pública debido a que eludió su obligación de contratar a través del mecanismo de la selección abreviada, incurrió en la prohibición del inciso 3º de la Ley 1150 según el cual los organismo internacionales no pueden administrar recursos de las entidades estatales e inobservó el principio de transparencia y el deber de selección objetiva contenidos en los artículos 24 y 29 de la Ley 80 de 1993.

En segundo lugar, el actor popular alegó que la entidad demandada incurrió en una indebida aplicación de la ley al señalar que el fundamento legal del Acuerdo 93 de 2010 lo constituyeron la Ley 24 de 1959, que faculta al Gobierno Nacional para contratar con organismos internacionales la asistencia técnica o el suministro de elementos requeridos en la ejecución de sus programas de desarrollo, así como la Ley 62 de 1973, que hace referencia al sistema de inmunidades y reconoce personería jurídica a la OMS, sin tener en cuenta que las mismas quedaron derogadas con la expedición del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. Adicionalmente señala que si dichas normas continúan vigentes en el ordenamiento jurídico, al juez le es dable inobservarlas por vía de la excepción de inconstitucionalidad.

En tercer lugar, el Ministerio de la Protección Social transgredió los principios de igualdad, moralidad e imparcialidad previstos en el artículo 209 de la Constitución Política, así como la libre competencia económica contemplada en el artículo 333 también de la Constitución al impedir que las empresas importadoras, fabricantes y comercializadoras de los productos de salud pública participaran en un procedimiento de selección abreviada de los contratistas.

En cuarto lugar, sostiene que la entidad demandada no puede alegar motivos de conveniencia para inaplicar las normas que regulan la contratación estatal como son las relativas al procedimiento de selección abreviada de contratistas cuyo único factor de evaluación es el menor precio ofrecido o a la urgencia manifiesta como causal de la contratación directa pues estaría actuando de manera arbitraria.

Por otra parte, señaló que de las cláusulas de la compra reembolsable 105 de 2010 sobre valor y forma de pago así como la de obligaciones a cargo de la OPS/OMS se desprende que la entidad demandada transfiere sus recursos propios para que el organismo internacional haga la contratación en su lugar y de conformidad con la normatividad de ese organismo. El ministerio sostiene que dicha intermediación genera ventajas al Estado colombiano en materia de precios, calidad y oportunidad sin allegar ninguna prueba que soporte tal afirmación.

Así mismo, advirtió que la OPS es un organismo de cooperación, asistencia y ayuda internacional que actúa como oficina regional en las Américas de la OMS y, en consecuencia, al ministerio le estaba prohibido celebrar con aquella un contrato para la administración o gerencia de sus recursos.

Finalmente, sostuvo que la suscripción del acuerdo y de la orden de pago reembolsable constituyen una renuncia a la soberanía nacional en la medida en que el Estado colombiano renuncia a la gestión de sus recursos propios, al ejercicio del control fiscal, disciplinario y penal de quienes realizan la administración de los recursos públicos en razón a la inmunidad diplomática de la cual gozan los miembros de la OPS y también, a la administración de justicia pues cualquier controversia debe someterse al criterio de un tribunal de arbitramento.

5.3. Por su parte, el Ministerio Público solicitó denegar las súplicas de la acción popular en razón a que el Ministerio de la Protección Social y la OPS, cuya naturaleza de organismo internacional fue ratificada por el Estado colombiano a través de la Ley 19 de 1959, suscribieron el acuerdo y la orden de pago reembolsable con fundamento en lo preceptuado en el inciso 2º del artículo 20 de la Ley 1150 de 2007 y en el artículo 85 del Decreto 2474 de 2008 que facultan a las partes a ejecutar los contratos cuyo objeto sea el desarrollo de programas de promoción, prevención y atención en salud de conformidad con los reglamentos de tales entidades internacionales(12).

6. Sentencia de primera instancia

En sentencia del 15 de marzo de 2012, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca resolvió negar las pretensiones de la demanda con fundamento en los siguientes argumentos(13):

La Ley 472 de 1998 establece en su artículo 30 que la carga de la prueba corresponde al actor popular, quien está en la obligación de probar la verificación de los presupuestos para la prosperidad de la acción popular, a saber, una acción u omisión de la parte demandada, la amenaza o vulneración de un derecho o interés colectivo y la relación de causalidad entre la conducta de la administración y la afectación cierta o contingente del derecho o interés colectivo.

En el proceso está plenamente acreditado que el Ministerio de la Protección Social celebró el Acuerdo 93 de 2010 por medio del cual se determinaron las bases de su participación en el Fondo Rotatorio Regional para la Adquisición de Productos Estratégicos de Salud Pública establecido por la OPS, así como la suscripción de la orden de compra reembolsable 105 de 2010 para la adquisición, a través del Fondo, de los insumos esenciales para prevenir, diagnosticar, tratar y controlar las enfermedades de interés en salud pública según especificaciones técnicas.

Por el contrario, no se demostró que la conducta del Ministerio de la Protección Social consistente en suscribir el acuerdo y la compra reembolsable haya transgredido los postulados del numeral 2º del artículo 2º de la ley antes mencionada sobre el deber de escoger al contratista con arreglo a la modalidad de selección abreviada y del inciso 3º del artículo 20 de la Ley 1150 de 2007 sobre la prohibición de celebrar convenios para la administración o gerencia de sus recursos propios o de aquellos que le asigne el presupuesto público con organismos de cooperación, asistencia o ayuda internacional y, por consiguiente, ocasionado un daño cierto o contingente del derecho colectivo a la moralidad administrativa.

El Ministerio de la Protección Social no estaba obligado a seleccionar al proveedor de los insumos esenciales en salud pública de conformidad con la modalidad de selección abreviada establecida en el numeral 2º del artículo 2º de la Ley 1150 de 2007 en razón a que las disposiciones del Estatuto General de la Contratación Pública que regulan de manera especial la celebración de contratos o convenios con personas extranjeras de derecho público u organismo de derecho internacional, particularmente el artículo 20 de la Ley 1150 de 2007 y el artículo 85 del decreto 2474 de 2008, se prefieren a las que regulan de manera general las modalidades de selección de los contratistas de la administración.

Por otra parte, la Sala de Consulta y Servicio Civil, mediante el concepto del 20 de junio de 2008, delimitó el alcance de la disposición de carácter especial, esto es del artículo 20 de la Ley 1150 de 2007, y señaló que los contratos o acuerdos que se suscriban con personas extranjeras de derecho público o con organismos internacionales, cuando se trate de los eventos de los incisos 1º y 2º, podrán sujetarse íntegramente a las reglas de dichos organismos o a las del estatuto de contratación estatal, según el querer de las partes.

La entidad demandada tampoco transgredió la prohibición del inciso 3º del artículo 20 de la Ley 1150 de 2007, puesto que basta observar el objeto para el cual se suscribieron el Acuerdo 93 y la compra reembolsable 105 de 2010 para concluir que no se trataba de entregarle a la OPS la administración o gerencia de sus recursos propios del ministerio ni de los asignados por el presupuesto público, sino de desarrollar un programa de promoción, prevención y atención en salud en el marco del cual la OPS recibía una suma de dinero con el único fin de adquirir los insumos esenciales en salud pública que no con el de administrar libremente el dinero.

Finalmente, el a quo consideró que la vulneración o amenaza de un derecho o interés colectivo requiere tanto de la transgresión del ordenamiento jurídico como de la mala fe de la administración, y como quiera que el actor popular no probó que el Ministerio de la Protección Social hubiese suscrito el acuerdo y la orden de compra reembolsable violentando la Ley 1150 de 2007, ni con el propósito de satisfacer un interés personal o de terceros, es dable concluir que su actuación respetó la moralidad administrativa.

9. Recurso de apelación

El actor popular se alzó contra lo así resuelto mediante escrito del 9 de abril de 2012 en el que expuso las siguientes razones de inconformidad(14):

El recurrente sostiene que como el fundamento legal para la celebración e interpretación del Acuerdo 93 de 2010 lo constituyeron las leyes 24 de 1959 y 62 de 1973, lo cual consta en la cláusula primera del citado acuerdo, el Tribunal debió determinar si dichas leyes aún seguían vigentes en el ordenamiento jurídico y en consecuencia, si constituían una excepción a la aplicación del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública o si era procedente inaplicarlas por vía de la excepción de inconstitucionalidad.

La selección del contratista que suministró los bienes esenciales en salud pública debió sujetarse a las normas del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, esto es, a través del mecanismo de selección abreviada, procedimiento de subasta inversa, establecido en el artículo 2º de la Ley 1150 de 2007, como lo venía haciendo el Ministerio de la Protección Social hasta antes de suscribir el Acuerdo 93 y la compra reembolsable 105 de 2010.

El apelante considera que el Ministerio de la Protección Social obró de mala fe cuando suscribió un acuerdo con un organismo internacional con el objeto de que éste posara como intermediario en la compra de los insumos esenciales en salud pública, pues esto implicó el pago de un 10.4% del valor del contrato, suma ésta que hubiera podido utilizarse en la compra de más medicamentos.

El recurrente señala que los supuestos de hecho contenidos en el artículo 20 de la Ley 1150 no se cumplieron en el presente caso, pues ni el Acuerdo 93 ni la compra reembolsable 105 de 2010 constituyen una cooperación, asistencia o ayuda internacional gracias a la cual las partes obren conjuntamente para la consecución de un mismo fin, sino que para la OPS es un negocio que le representa un lucro correspondiente al 10.4% del valor del contrato y para el Ministerio de la Protección Social es un instrumento para cumplir con sus obligaciones en materia de salud pública.

Fue el Tribunal quien encuadró la actuación del Ministerio de la Protección Social bajo el supuesto de hecho del inciso 2º del artículo 20 de la Ley 1150, según el cual los acuerdos celebrados con organismo de derecho internacional cuyo objeto sea el desarrollo de programas de promoción, prevención y atención en salud podrán someterse a los reglamentos de tales entidades, sin advertir que en realidad estaba frente a un contrato de intermediación comercial que debía sujetarse a las normas del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.

Por el contrario, el Ministerio de la Protección Social, mediante la suscripción del acuerdo y de la compra reembolsable, entregó unos recursos propios con el fin de que la OPS los utilizara en la compra de los insumos esenciales en salud pública incurriendo en la prohibición expresa del inciso 3º del artículo 20 de la Ley 1150 de 2007.

Vale decir que en la exposición de motivos de la Ley 1150 de 2007, el legislador señaló que la finalidad del artículo 20, relacionado con la contratación con organismos de cooperación, asistencia o ayuda internacional, era establecer unos requisitos estrictos para evitar que se eludiera la aplicación del Estatuto General de Contratación Estatal, así como evitar el manejo y ejecución de recursos públicos por parte de éstas entidades.

Por otro lado, el apelante sostuvo que las cláusulas séptima, octava y novena del acuerdo impugnado, las cuales tratan respectivamente sobre auditoría, privilegios e inmunidades y resolución de conflictos, constituyen una renuncia a la soberanía del Estado colombiano prevista en el preámbulo de la Constitución Política y en sus artículos 2º, 3º y 9º, ya que implican renunciar a la gestión de sus recursos propios, al ejercicio de cualquier control fiscal por parte de la Contraloría General de la República sobre la administración de los recursos públicos, al ejercicio del control disciplinario y penal sobre quienes administran los recursos públicos, e incluso al ejercicio del control judicial pues, los eventuales conflictos serían resueltos por un tribunal de arbitramento.

10. Actuación en segunda instancia

El recurso de apelación interpuesto por el actor popular fue concedido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 19 de abril de 2012(15) y fue admitido por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado el 14 de mayo de 2012(16).

Mediante auto del 12 de junio de 2012, la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado corrió traslado a las partes por el término de diez (10) días para alegar en conclusión y dio traslado por diez (10) días más para que el Ministerio Público emitiera concepto(17). La parte demandante guardó silencio y el Ministerio de la Protección Social reiteró cada uno los argumentos que había expuesto en otras etapas del proceso(18).

Por su parte, el Ministerio Público solicitó que la sentencia de primera instancia en la que se denegaron las pretensiones de la demanda sea confirmada, con base en las siguientes razones(19):

El objeto del Acuerdo 93 de 2010 celebrado entre el Ministerio de la Protección Social y la OPS es establecer las bases para la participación de aquel en el Fondo Rotatorio Regional para la Adquisición de Productos de Salud Pública establecido por éste, razón por la cual no es dable concluir que se haya incurrido en la prohibición del inciso 3º de la Ley 1150 de 2007 según la cual las entidades estatales no podrán celebrar contratos o convenios para la administración o gerencia de sus recursos propios o de aquellos que les asignen los presupuestos públicos, con organismos de cooperación, asistencia o ayuda internacional.

La obligación del Ministerio de la Protección Social de transferir a la OPS el valor de los insumos esenciales en salud pública que se pretendían adquirir a través del Fondo tiene una finalidad determinada que en ningún caso implica la administración o gerencia de los recursos del Estado.

En contraste con la tesis del actor popular, el acuerdo y la compra reembolsable impugnados son una excepción a la aplicación del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública puesto que el inciso 2º del artículo 20 de la Ley 1150 de 2007 permite que los convenios celebrados con organismo de derecho internacional cuyo objeto sea el desarrollo de programas de promoción, prevención y atención en salud se sometan a los reglamentos de tales entidades.

En este orden de ideas, las partes estaban facultadas para estipular que el fundamento legal del Acuerdo 93 de 2010 fuera las leyes 24 de 1959 y 62 de 1973.

Por otro lado, vale decir que el 10.4% del valor del contrato está destinado en un 7.4% al empaque, al flete y al seguro, y el restante 3% corresponde al porcentaje que la OPS descuenta a cada una de las compras realizadas por los países miembros con el propósito de destinarlo a una cuenta de capitalización que se utilizará para la adquisición de insumos estratégicos en situaciones declaradas de emergencia de un Estado miembro.

II. Consideraciones

Para adoptar la presente decisión, la Sala revisará en primer lugar su competencia (punto 1); luego, determinará el objeto de la apelación y los poderes del juez de lo contencioso administrativo en las acciones populares (punto 2). Posteriormente, con base en las pruebas aportadas al proceso, la Sala analizará el caso concreto (punto 3) a fin de establecer los hechos probados (punto 3.1); si efectivamente se acreditó la vulneración de las disposiciones señaladas y la amenaza o violación de los derechos colectivos invocados como transgredidos (punto 3.2). Finalmente, la Sala se pronunciará sobre el incentivo económico de que trataban los artículos artículo 39 y 40 de la Ley 472 de 1998 (punto 4).

1. Competencia

De conformidad con lo establecido en el artículo 15 de la Ley 472 de 1998, corresponde a la jurisdicción de lo contencioso administrativo conocer de las acciones populares originadas en “actos, acciones u omisiones de las entidades públicas”. Además, en atención a lo previsto en el artículo 13 del Acuerdo 99 de 1999 con las modificaciones introducidas por el artículo 1 del Acuerdo 55 de 2003, corresponde a la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado conocer en segunda instancia de las acciones populares incoadas contra entidades del orden nacional referidas a asuntos contractuales o mediante las cuales se pretenda la protección del derecho colectivo a la moralidad administrativa.

2. Objeto de la apelación

El recurso interpuesto por el actor contra la decisión tomada por el a quo tiene por fin que esta se revoque y, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda, porque:

i) El Tribunal no revisó si las leyes 24 de 1959 y 62 de 1973 que sirvieron de fundamento legal para la celebración e interpretación del Acuerdo 93 de 2010 estaban o no vigentes al momento de la firma del referido acuerdo y, por lo tanto, constituían una excepción a la aplicación del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública o si era procedente inaplicarlas por vía de la excepción de inconstitucionalidad.

ii) La selección del contratista que suministró los bienes esenciales en salud pública debió sujetarse a las normas del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, esto es, a través del mecanismo de selección abreviada, procedimiento de subasta inversa, establecido en el artículo 2º de la Ley 1150 de 2007, como lo venía haciendo el Ministerio de la Protección Social hasta antes de suscribir el Acuerdo 93 y la compra reembolsable 105 de 2010, pues a juicio del actor, los supuestos de hecho contenidos en el inciso 2º del artículo 20 de la Ley 1150 no se cumplieron en el presente caso, pues ni el acuerdo ni la compra reembolsable constituyen una cooperación, asistencia o ayuda internacional gracias a la cual las partes obren conjuntamente para la consecución de un mismo fin.

iii) Así mismo, el apelante consideró que el Ministerio de la Protección Social obró de mala fe al suscribir un acuerdo con un organismo internacional con el objeto de que éste posara como intermediario en la compra de los insumos esenciales en salud pública, pues esto implicó el pago de un 10.4% del valor del contrato, suma ésta que hubiera podido utilizarse en la compra de más medicamentos. En este orden de ideas, el Ministerio de la Protección Social entregó unos recursos propios con el fin de que la OPS los utilizara en la compra de los insumos esenciales en salud pública incurriendo en la prohibición expresa del inciso 3º del artículo 20 de la Ley 1150 de 2007.

iv) Por último, el apelante sostuvo que las cláusulas séptima, octava y novena del acuerdo impugnado, las cuales tratan respectivamente sobre auditoría, privilegios e inmunidades y resolución de conflictos, constituyen una renuncia a la soberanía del Estado colombiano prevista en el preámbulo de la Constitución Política y en sus artículos 2º, 3º y 9º, ya que implican renunciar a la gestión de sus recursos propios, al ejercicio de cualquier control fiscal por parte de la Contraloría General de la República sobre la administración de los recursos públicos, al ejercicio del control disciplinario y penal sobre quienes administran los recursos públicos, e incluso al ejercicio del control judicial pues, los eventuales conflictos serían resueltos por un tribunal de arbitramento.

Cabe resaltar que en el recurso de apelación si bien el actor popular reiteró lo dicho en la demanda respecto de la moralidad administrativa como derecho vulnerado, lo cierto es que también incluyó argumentos nuevos en relación con las normas supuestamente violadas por la entidad demandada y la mala de fe de ésta, argumentos que no fueron expuestos en la demanda, situación que también se presentó con el escrito de alegatos de conclusión presentado en segunda instancia.

Así las cosas, resulta de gran importancia para la solución del presente caso determinar: i) si en la acción popular impera el principio dispositivo o el inquisitivo; ii) si en virtud del principio de congruencia, el juez se encuentra limitado en su actividad a los hechos y pretensiones de la demanda o si puede ir más allá en consideración a los intereses que se protegen.

i) Principio dispositivo y principio inquisitivo en la acción popular

Los principios dispositivo e inquisitivo, en virtud de los cuales, respectivamente, el juez debe limitarse a lo pedido por el demandante o debe participar activamente, con sus propias iniciativas, en el desarrollo del proceso, han dado lugar a que la Sección Tercera del Consejo de Estado busque manifestaciones de cada uno de ellos en los diferentes artículos de la Ley 472 de 1998. En relación con el principio inquisitivo ha dicho:

“(…) [E]l proceso se encuentra guiado por un principio de oficiosidad según el cual, promovida una acción popular es obligación del juez impulsarla y producir decisión de mérito (L. 472/98, art. 5º), y cuyas manifestaciones en la Ley son, entre otras, las siguientes: si no se determinan en la demanda los posibles responsables de la amenaza o vulneración a los derechos colectivos, corresponderá al juez determinarlos (L. 472/98, art. 14); el juez puede decretar medidas cautelares de oficio en cualquier estado del proceso para prevenir daños inminentes o para cesar el que se hubiere causado (L. 472/98, art. 25); de la misma forma, el juez puede ordenar o practicar cualquier prueba conducente, incluidas estadísticas de fuentes que ofrezcan credibilidad y conceptos a manera de peritaje dictados por entidades públicas (L. 472/98, art. 28); además (como el mayor poder concedido al juez), en la sentencia podrá ordenar conductas de hacer o no hacer a las autoridades administrativas, condenar al pago de perjuicios y exigir las conductas necesarias para volver las cosas a su estado anterior cuando fuera físicamente posible (L. 472/98, art. 34)(20).

Acerca del principio dispositivo, en la misma sentencia se precisó:

“A pesar de que las anteriores disposiciones son manifestaciones claras de un sistema inquisitivo, no se puede perder de vista que se encuadran en un claro marco dispositivo, que tiene como principal manifestación la de que únicamente a petición de parte se inicia la acción popular (L. 472/98, art. 17), mediante demanda que debe cumplir unos requisitos especiales (L. 472/98, art. 18), sin los cuales debe ser inadmitida y, de no ser corregida, rechazada (L. 472/98, art. 20); de esta forma, es el particular quien fija el objeto del litigio mediante los hechos y las |pretensiones contenidas en la demanda, en desarrollo de un sistema dispositivo”(21).

En observancia de lo anterior, la Sala concluye que en la acción popular se presenta una coexistencia de los principios referidos, en virtud de la cual, una vez iniciado el proceso y fijados los elementos fáctico y jurídico de la demanda por parte del actor popular, el juez queda suficientemente investido para decretar de oficio pruebas y medidas cautelares en procura de la protección de los derechos colectivos, dentro de los límites que le impone el principio de congruencia, como a continuación se pasa a explicar(22).

ii) Principio de congruencia

Para la Sala es claro que el juez no puede ir más allá de lo que constituye la esencia del proceso y que no es posible exceder lo que la lógica jurídica indica sobre los extremos de la litis en relación con los temas que debe resolver, como respecto de las medidas que habrá de tomar. No obstante, también es claro que el juez no se encuentra atado, como en un proceso ordinario, a los hechos y pretensiones de la demanda, habida cuenta de que los intereses que están en juego son los de la colectividad.

En relación con la aplicación del principio de congruencia a las acciones populares, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha dicho:

“El principio de congruencia de la sentencia, previsto en el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil, según el cual, debe existir coherencia entre la petición formulada por el actor y la decisión adoptada por el juez, tiene un alcance menos restringido en relación con la acción popular, entre otras cosas, porque en tanto acción de naturaleza constitucional, desborda el límite del interés particular, para perseguir la protección integral de un derecho de rango superior y de interés general para la colectividad. Una vez se presenta la acción popular, se enerva cualquier interés particular que pudiera tener el actor en favor del colectivo, al punto que una vez aceptada la demanda no puede ser desistida por el demandante. En el mismo sentido, el juez popular adquiere la facultad de fallar a partir de los hechos planteados en la demanda, pero conforme a lo probado dentro del proceso, sin que su decisión final se limite a la apreciación particular que el actor popular vierte en sus pretensiones, justamente para garantizar la protección del derecho. Así, el artículo 34 de la Ley 472 de 1998, abre la posibilidad al juez constitucional, de ampliar o superar la causa petendi, mediante fallos extra y ultra petita, siempre que, con ello se garantice la protección real del derecho vulnerado. Como se nota, el juez popular está revestido de amplias facultades, para definir la protección del derecho, prevenir la amenaza o vulneración y, procurar la restauración del daño en caso de que éste se produzca, tal como lo ha advertido esta Sala en diferentes pronunciamientos. Lo anterior, sin exceder las fronteras mismas surgidas de los hechos de la demanda, en tanto es a partir del debate de éstos que se garantiza el derecho de contradicción y el derecho de defensa. Esto quiere decir que, si bien el juez constitucional puede apartarse en cierto modo del petitum no está autorizado para salirse del radio de acción definido por los hechos y pruebas que soportan sus pretensiones(23). (Subrayado fuera de texto)

La causa petendi y el petitum integran la estructura misma del proceso y tratándose de la acción popular, dentro de un ejercicio jurídico y lógico, en una labor serena de ponderación entre la protección de los intereses colectivos y el derecho de defensa de las entidades demandadas, tal estructura resulta susceptible de una interpretación extensiva, que alcance a cobijar hechos y declaraciones a los cuales se pueda ampliar lo pedido por el actor popular en la demanda, en consideración a que guardan identidad de naturaleza y propósito con lo expuesto y exigido en el libelo introductorio.

En ese sentido, ha dicho la Sala:

“¿Cuál es la causa petendi dentro de la demanda de acción popular? es la situación específica que pone de presente el demandante, que supuestamente amenaza o vulnera los derechos colectivos; se trata de la relación hechos — amenaza o vulneración, como situación concreta en donde se evidencia que se pone en peligro o se causa un agravio a los intereses de naturaleza colectiva.

De esta forma, la causa petendi no se refiere solamente a la vulneración de los derechos colectivos enunciados expresamente, sino también a aquellos que se deduzcan de la lectura de la demanda, sobre los cuales se ordenará su protección en la sentencia, obviamente, si su vulneración se encuentra plenamente demostrada, por lo cual se garantiza el derecho al debido proceso de las partes (en especial el derecho de defensa de los demandados); tampoco se encuadra en unas pretensiones concretas, porque cuando la Ley 472 de 1998, en su artículo 34, regula el contenido de la sentencia, no suscribe ésta a las medidas señaladas por el demandante en su libelo, sino a aquellas que el juez considere necesarias para la protección y garantía de los derechos colectivos”(24).

En consecuencia, respecto de hechos no contemplados en la demanda, ha dicho la Sala que se pueden estudiar dentro del proceso, cuando resulte claro:

— Que están directamente relacionados con los hechos planteados en el libelo;

— Que están debidamente probados y;

— Que hayan sido objeto de contradicción por los demandados(25).

Así las cosas, la Sala considera que en atención a la naturaleza de la acciones populares, a su origen constitucional y la clase de derechos e intereses que se pretende proteger, el juez de la acción popular tiene una serie de deberes previstos en la ley en virtud de los cuales está obligado a hacer prevalecer el derecho sustancial sobre el procesal y a impulsar oficiosamente el proceso(26), lo que en casos como estos, en principio, lo habilitaría a pronunciarse sobre todos los argumentos aducidos por el actor en las distintas etapas del proceso con las restricciones arriba mencionadas y siempre y cuando, claro está, ello no implique la vulneración del debido proceso y las garantías procesales de la entidad demandada.

3. Caso concreto

3.1. Hechos probados

De conformidad con el artículo 30 de la Ley 472 de 1998(27), que recoge para las acciones populares la regla general que en materia probatoria comprende el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil(28) y en materia civil el artículo 1757 del Código Civil(29), la carga de la prueba corresponde al demandante, en este caso al actor popular, lo cual le imponen la obligación de formular la demanda, impulsar el proceso en sus diversas etapas y, fundamentalmente, aportar todas las pruebas necesarias, pertinentes y conducentes para el éxito de la acción.

Adicionalmente, debido al doble carácter de las acciones populares, esto es, tanto preventivo como remedial, respecto de los derechos colectivos, para el actor popular se genera el deber de probar la amenaza o vulneración que se alega en la demanda y que dichas situaciones sean reales, directas, inminentes, concretas y actuales, es decir, no se puede tratar de meras hipótesis(30).

En este orden de ideas, analizado el acervo probatorio que obra en el expediente, la Sala encuentra acreditados los siguientes hechos:

i) Que el 29 de enero de 2010 se firmó el Acuerdo 93 de Participación en el Fondo Regional para la Adquisición de Productos Estratégicos de Salud Pública OPS/OMS entre la República de Colombia-Ministerio de la Protección Social y la Organización Panamericana de la Salud OPS/OMS(31).

Según lo previsto en dicho acuerdo, el referido Fondo fue creado con el fin de ayudar a los Estados miembros en la adquisición de suministros esenciales de salud pública de calidad a precios asequibles, pues el fondo “(…) favorece la reducción de los costos de adquisición de los productos estratégicos de salud pública debido a las ventajas potenciales derivadas de la economía de escala y además contribuirá a mejorar la disponibilidad de dichos productos en los Estados miembros de la OPS/OMS”.

ii) Que dicho acuerdo se firmó con fundamento en las Leyes 24 de 1959 y 62 de 1973 y en el acuerdo básico firmado entre las Naciones Unidas, la organización Internacional del Trabajo, la organización de las Naciones Unidas para la Agricultura y la Alimentación, la Organización de Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura, la Organización de Aviación Civil Internacional, la Organización Mundial de la Salud y el Gobierno de Colombia.

iii) Que el mencionado acuerdo tiene como objeto “Establecer las bases para la participación de Colombia-Ministerio de Protección Social, en fondo Rotatorio para la Adquisición de Productos Estratégicos de Salud Pública establecido por la OPS/OMS”; y que su suscripción generó obligaciones para ambas partes, entre las que cabe resaltar: para el Gobierno de Colombia-Ministerio de la Protección Social, “(…) transferir a la OPS/OMS los fondos necesarios para las adquisiciones que se efectúen a través del fondo, de conformidad con el reglamento del fondo; y para el fondo, “a) Administrar el Fondo y establecer sus mecanismos operativos y administrativos; b) Establecer las listas de productos a ser adquiridos a través del fondo; c) Evaluar periódicamente el funcionamiento del fondo, modificando sus mecanismos operativos y administrativos según la OPS/OMS lo estime necesario”.

iv) Que en el marco del Acuerdo 93 de 2010 se celebró entre el Ministerio de la Protección Social y la OPS/OMS la compra reembolsable 105 de 2010 cuyo objeto es la “Adquisición de insumos para prevención, diagnóstico, tratamiento y control de enfermedades de interés en salud pública, según especificaciones técnicas”(32). Dicho compra se realizó amparada en los recursos de la vigencia fiscal del año 2010 y tuvo vigencia hasta el 30 de junio de 2011(33).

v) Que el Ministerio de la Protección Social encontró viable jurídicamente la contratación con la OPS/OMS, por el mecanismo de compra reembolsable, para la adquisición de insumos para la prevención, diagnóstico, tratamiento y control de enfermedades de interés en salud pública de conformidad con el estudio previo y cuadro de insumos elaborado por la Dirección General de Salud Pública con base en lo siguiente:

En primer lugar, que de conformidad con lo previsto en el artículo 42 numeral 13 de la Ley 715 de 2001 es responsabilidad del Ministerio de la Protección Social el suministro oportuno y regular de los mecanismos para el manejo de los esquemas básicos de enfermedades transmisibles y de control especial; y que para ello, resulta necesario que dicho ministerio adquiera vacunas antirrábicas, pruebas rápidas de diagnóstico, medicamentos, insecticidas, larvicidas, toldillos y repelentes que garanticen la disponibilidad y suministro oportuno de dichos insumos a los departamentos y distritos en riesgo. Por otra parte, a juicio del ministerio, dicha compra también encuentra fundamento en el Plan Nacional de Salud Pública 2007-2010, que fue adoptado mediante el Decreto 3039 de 2007 y que estableció como responsabilidades de los actores del sector salud “adquirir y distribuir, directamente o a través de terceros, los biológicos del programa ampliado de inmunizaciones, PAI, y los medicamentos e insumos críticos para las condiciones priorizadas que defina el Ministerio de la Protección Social”.

Adicionalmente, la entidad demandada justificó el mecanismo de la compra reembolsable al encontrar aplicable al caso concreto lo previsto en el apartado a) del artículo 20 de la Ley 1150 de 2007 y en el inciso 4º del artículo 85 del Decreto 2474 de 2008, esto es, que los contratos y convenios celebrados con personas extranjeras de derecho público u organismos de derecho internacional cuyo objeto sea el desarrollo de programas de promoción, prevención y atención en salud, podrán someterse a los reglamentos de tales entidades.

vi) Que el valor de la compra reembolsable 93 de 2010 fue de trece mil setecientos setenta y un millones quinientos cincuenta y tres mil seiscientos noventa pesos ($ 13.771.553.690) y que dicho valor comprendió: el precio de los insumos, un 7.4% por concepto de empaque, flete y seguro y un 3% correspondiente a los costos administrativos conforme a los establecido en las facturas proforma emitidas por la OPS/OMS(34).

3.2. Disposiciones legales supuestamente violadas

La Sala debe entrar a determinar si el Acuerdo 93 de participación en el Fondo Regional para la Adquisición de Productos Estratégicos de Salud Pública OPS/OMS, que se firmó el 29 de enero de 2010 entre la República de Colombia-Ministerio de la Protección Social y la Organización Panamericana de la Salud OPS/OMS, y la compra reembolsable 105 de 2010 resultan contrarios al ordenamiento jurídico vigente para el momento de los hechos, pues, a juicio del actor, la selección del contratista que suministró los bienes esenciales en salud pública debió sujetarse a las normas del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, esto es, al mecanismo de selección abreviada, procedimiento de subasta inversa, establecido en el artículo 2º de la Ley 1150 de 2007 y, al no hacerlo, el ministerio vulneró el inciso 3º del artículo 20 de la Ley 1150 de 2007, que prohíbe a las entidades públicas celebrar contratos o convenios para la administración o gerencia de sus recursos propios o de aquellos que les asignen los presupuestos públicos con organismos de cooperación, asistencia o ayuda internacional.

Para dilucidar este problema jurídico, lo primero que se debe analizar es i) el alcance del artículo 20 de la Ley 1150 de 2007; para, posteriormente, establecer ii) cuál es la legislación aplicable al caso concreto.

i) Alcance del artículo 20 de la Ley 1150 de 2007

Sobre el particular, esta Corporación tuvo oportunidad de pronunciarse a través de la Sala de Consulta y Servicio Civil, en los siguientes términos:

“Al referirse a la contratación con organismos internacionales, el artículo 20 de la ley 1150 de 2007 —por medio de la cual se introducen medidas para la eficiencia y la transparencia en la Ley 80 de 1993— dispuso:

“ART. 20.—De la contratación con organismos internacionales. Los contratos o convenios financiados en su totalidad o en sumas iguales o superiores al cincuenta por ciento (50%) con fondos de los organismos de cooperación, asistencia o ayudas internacionales, podrán someterse a los reglamentos de tales entidades. En caso contrario, se someterán a los procedimientos establecidos en la Ley 80 de 1993. Los recursos de contrapartida vinculados a estas operaciones podrán tener el mismo tratamiento.

Los contratos o convenios celebrados con personas extranjeras de derecho público u organismos de derecho internacional cuyo objeto sea el desarrollo de programas de promoción, prevención y atención en salud; contratos y convenios necesarios para la operación de la OIT; contratos y convenios que se ejecuten en desarrollo del sistema integrado de monitoreo de cultivos ilícitos; contratos y convenios para la operación del programa mundial de alimentos; contratos y convenios para el desarrollo de programas de apoyo educativo a población desplazada y vulnerable adelantados por la Unesco y la OIM; los contratos o convenios financiados con fondos de los organismos multilaterales de crédito y entes gubernamentales extranjeros, podrán someterse a los reglamentos de tales entidades.

Las entidades estatales no podrán celebrar contratos o convenios para la administración o gerencia de sus recursos propios o de aquellos que les asignen los presupuestos públicos, con organismos de cooperación, asistencia o ayuda internacional.

PAR. 1º—Los contratos o acuerdos celebrados con personas extranjeras de derecho público, podrán someterse a las reglas de tales organismos.

PAR. 2º—Las entidades estatales tendrán la obligación de reportar la información a los organismos de control y al Secop relativa a la ejecución de los contratos a los que se refiere el presente artículo.

PAR. 3º—En todo proyecto de cooperación que involucre recursos estatales se deberán cuantificar en moneda nacional, los aportes en especie de la entidad, organización o persona cooperante, así como los del ente nacional colombiano. Las contralorías ejercerán el control fiscal sobre los proyectos y contratos celebrados con organismos multilaterales”.

El inciso primero de la norma en comento plantea dos situaciones a saber:

(i). Si dichos contratos o convenios son financiados en una proporción inferior al cincuenta por ciento con fondos de los organismos internacionales, se sujetaran a lo previsto en la Ley 80 de 1993.

(ii). Si los contratos o convenios son financiados en su totalidad o en sumas iguales o superiores al cincuenta por ciento con fondos de los organismos de cooperación, asistencia o ayudas internacionales, pueden someterse a los reglamentos de tales entidades y en consecuencia sustraerse de las disposiciones de la Ley 80 de 1993.

De manera más universal que lo que hacía el artículo 13 de la Ley 80 de 1993, tanto en el evento señalado en el aparte (ii), como en los considerados en el inciso segundo del mencionado artículo 20 y en su parágrafo primero, la Ley 1150 dispone que los contratos o acuerdos que se suscriban con personas extranjeras de derecho público o con organismos internacionales, podrán sujetarse íntegramente a las reglas de dichos organismos. De lo cual se infiere que en estos últimos eventos las partes del contrato están facultadas para sujetar el acto jurídico a las disposiciones del estatuto de contratación estatal o a las propias de los organismos internacionales intervinientes”(35).

Esta Subsección comparte la posición de la Sala de Consulta y Servicio Civil, en consecuencia, considera oportuno precisar que la regla general según la cual, los contratos celebrados por las entidades estatales están sometidas a los procedimientos establecidos en la Ley 80 de 1993 encuentra algunas excepciones previstas por el propio legislador.

En este sentido, la Ley 1150 de 2007 estableció unas excepciones a esa regla general cuando se trate de contratación con organismos internaciones. Dichas excepciones están previstas en los incisos primero y segundo del artículo 20 de la referida ley y obedecen a dos categorías distintas. Así, el primer inciso hace referencia al origen de los recursos; mientras el segundo inciso, que es el que interesa para el caso concreto, hace alusión al objeto contractual, de tal manera que los contratos que se enmarquen en cualquiera de las dos categorías antes descritas podrán someterse a los reglamentos de las personas de derecho público u organismos de derecho público con quien se contrate, o al estatuto de contratación estatal, según lo decidan las partes contratantes. 

Adicionalmente, cabe señalar que la previsión del inciso 2º del citado artículo 20 guarda una estrecha relación con el funcionamiento de nuestro sistema normativo, pues el Estado colombiano en ejercicio de su soberanía, a través de instrumentos internacionales, ha pactado la competencia para la regulación de distintas materias, evento éste al que no puede contraponerse la legislación interna. 

Nuestro sistema normativo se estructura entonces a partir de la interacción de los principios de jerarquía y competencia. Así, la jerarquía implica la existencia de un orden de prevalencia entre las distintas clases de normas que forman parte del nuestro ordenamiento; y por su parte, el principio de competencia significa que la regulación de una determinada materia se le atribuye a un ente dotado con potestad normativa y, por tanto, se excluye a otros entes también titulares de dicha potestad de regular la misma materia, ya sean entes supranacionales, nacionales, o territoriales.

La Constitución Colombiana establece el fundamento del principio de jerarquía en su artículo 4º y señala a la misma Constitución como la norma con el máximo rango jerárquico normativo.

Ahora bien, las normas de derecho internacional, que fueron objeto de una especial regulación en los artículos 9º y 224 a 227 de la Constitución, también forman parte de nuestro sistema normativo siempre que hayan sido debidamente incorporadas al mismo y, en virtud del principio de competencia, no podrán ser modificadas por las leyes nacionales.

Además, la excepción mencionada también encontraba fundamento en el artículo 85 del Decreto 2474 de 2008, vigente para la época de los hechos, según el cual, “Los contratos o convenios financiados con fondos de los organismos multilaterales de crédito, entes gubernamentales extranjeros o personas extranjeras de derecho público, así como aquellos a los que se refiere el inciso 2º del artículo 20 de la Ley 1150 de 2007, se ejecutarán de conformidad con lo establecido en los tratados internacionales marco y complementarios, y en los convenios celebrados, o sus reglamentos, según el caso. En los demás casos, los contratos o convenios en ejecución al momento de entrar en vigencia la Ley 1150 de 2007 continuarán rigiéndose por las normas vigentes al momento de su celebración hasta su liquidación, sin que sea posible adicionarlos ni prorrogarlos”. (Negrilla propia).

ii) Legislación aplicable al caso concreto

A fin de establecer cuál es la legislación aplicable al caso concreto, la Sala debe determinar si los supuestos de hecho de la demanda se enmarcan dentro de las hipótesis previstas en el inciso segundo del artículo 20 de la Ley 1150 de 2007. Esto es, en primer término, si la Organización Mundial de la Salud y la Organización Panamericana de la Salud son personas extranjeras de derecho público u organismos internacionales; y en segundo lugar, si el acuerdo y la compra reembolsable suscritos por el Ministerio de la Protección Social tienen como objeto el desarrollo de programas de promoción, prevención y atención en salud. 

Dentro de los organismos especializados de que trata el artículo 57 de la Carta de las Naciones Unidas(36), se encuentra la Organización Mundial de la Salud como el ente encargado de generar los mayores grados de salud para todos los pueblos del mundo, tal como lo señala el texto constitucional de dicha Organización(37).

Para el cumplimiento de dicha finalidad, se le asignaron al organismo diversas funciones relacionadas, entre otras cosas, con la dirección y coordinación de actividades relativas a la sanidad internacional y la colaboración con los Estados, las agrupaciones profesionales y otro tipo de organizaciones con el fin de fortalecer sus estrategias y servicios en materia de salud(38).

Respecto de la vinculación de sus estados miembros, la misma se produce, en virtud de lo dispuesto por el artículo 4º de la Constitución de la OMS(39), con la suscripción de dicho texto conforme a los procedimientos de ratificación establecidos internamente por el Estado firmante y a lo dispuesto por el artículo 79 del mismo(40). Colombia figura como país suscriptor del mencionado texto constitucional desde el 22 de junio de 1946, fecha en que fue promulgado. Su entrada en vigencia se produjo el día 7 de abril de 1948.

Para el desarrollo de sus actividades, fueron creados constitucionalmente tres órganos denominados Asamblea Mundial de la Salud, Consejo Ejecutivo y Secretaría(41). El primero de ellos se constituye en el principal órgano de gobierno al interior de la Organización Mundial de la Salud, por cuanto se le ha encomendado la fijación de las políticas de la organización, la creación de los comités que considere necesarios para el desempeño de las funciones de la misma, su dirección financiera, la elección del consejo directivo, entre otras(42).

La asamblea, se encuentra conformada por las representaciones de los países miembros, constituidas a su vez por tres delegados, de entre los cuales se elegirá un presidente de delegación.

Por su parte, el consejo directivo está compuesto por 34 miembros elegidos por un número igual de Estado miembros, de acuerdo a la determinación que tome la Asamblea Mundial de la Salud respecto de los países que cuentan con derecho a elegir un miembro del Consejo(43). En cuanto a su naturaleza, dicho órgano se erige como el principal encargado de ejecutar las directrices fijadas por la Asamblea, poner a consideración de esta el plan de trabajo de la organización y las demás propuestas que por iniciativa propia impulsen y asesorarla respecto de los temas que le sean asignados o con relación a aquellos que, como consecuencia de convenios, acuerdos o reglamentos, sean de competencia de la OMS, entre otras labores(44).

Finalmente, la Secretaría de la Organización Mundial de la Salud, encabezada por el director general de la misma, es el órgano técnico y administrativo del organismo especializado(45).

La actuación de los órganos a los que se ha hecho referencia se encuentra guiada por una serie de principios referidos a la importancia de la salud como valor fundamental para el desarrollo, el bienestar y la felicidad de los pueblos del mundo, los cuales se están señalados en el preámbulo de su texto constitucional(46).

Respecto de la Organización Panamericana de la Salud(47), cabe señalar que fue fundada en 1902 y nacida en el seno del sistema interamericano de cooperación internacional encabezado por le OEA, es la primera agencia internacional de salud pública establecida en el mundo. Su actividad consiste, primordialmente, en cooperar con los Estados miembros de la Organización, con el concurso de otros Estados que actúan en calidad de participantes, observadores o asociados, con el fin de elevar progresivamente los estándares de salud en el continente americano.

Dicho organismo opera a través de la actividad desplegada por los diversos profesionales y técnicos en materia de salud vinculados a su oficina central, a las 28 oficinas ubicadas en algunos de los países miembros y sus 3 centros especializados, bajo la orientación de los valores de equidad, respeto, excelencia, solidaridad e integridad(48).

En principio, fue conocida como Organización Sanitaria Internacional y más adelante como Organización Sanitaria Panamericana. En 1958 adoptó su denominación actual, tras su vinculación a la Organización Mundial de la Salud (1949), con lo cual se constituyó en oficina regional de esta última para las américas, y después de haber sido reconocida como organismo especializado de la Organización de Estados Americanos (1950).

La Constitución de la Organización Panamericana de la Salud(49) reconoce como propósitos de la misma la promoción y combinación de esfuerzos de los países del hemisferio occidental con miras a combatir las enfermedades, mejorar los niveles de salud física y mental y alargar la expectativa de vida de las personas(50).

Como órganos de la agencia en mención fueron reconocidos la Conferencia Sanitaria Panamericana, el consejo directivo, el comité ejecutivo de dicho consejo y la Oficina Sanitaria Panamericana(51). La primera de los mencionados, constituye el órgano principal de gobierno al interior de la organización, por cuanto cuenta con la facultad de definir las políticas y planes de la misma. Así las cosas, es la Conferencia Sanitaria Panamericana la encargada de encausar hacia los objetivos antes señalados las actividades de los demás órganos que componen la Organización Panamericana de la Salud(52).

El organismo en comento cuenta con la participación de 35 países miembros, 3 participantes y 2 observadores. Dentro de los primeros encontramos a Colombia, Estado que está vinculado a la Organización Panamericana de la Salud desde el 21 de junio de 1933 y dentro del cual se adelantan actualmente varios proyectos destinados al mejoramiento de las condiciones sanitarias del entorno y a la promoción de la educación en salud en el marco de emergencias y desastres, entre otras cosas.

Por último, el Fondo Rotatorio Regional para Suministros Estratégicos de Salud Pública(53), también conocido como el Fondo Estratégico, es un mecanismo creado al interior de la Organización Panamericana de la Salud en el año 2000, con el propósito de promover la adquisición de suministros estratégicos de salud pública de calidad y a costos razonables por parte de los países miembros. Todo lo anterior, con el fin de reducir las tasas de mortalidad y morbilidad de la población de la región y de combatir las enfermedades transmisibles cuyo contagio se incrementa como consecuencia de los desplazamientos poblacionales. 

Ahora bien, no obstante el hecho de que las funciones del fondo estratégico se dirigen principalmente a los cometidos antes señalados, éste también cuenta con funciones dirigidas a prestar asistencia y asesoría técnica a los países miembros en materia de diseño de planes de adquisición de los suministros a los que antes se hizo referencia y a facilitar la comunicación entre aquellos y los proveedores, para garantizar la disponibilidad, asequibilidad y calidad de dichos suministros.

Con relación a la manera en que se ejercen dichas funciones, el Fondo Estratégico, después de que el país solicitante evalúa sus necesidades desde diversos puntos de vista, presta asesoría técnica al mismo respecto de la planificación de adquisiciones y la gestión de suministros de salud pública.

Más adelante, el Estado miembro puede adquirir los suministros estratégicos de salud pública por conducto del fondo, siempre que dichos productos cumplan con los requerimientos que para el efecto han sido dispuestos por éste y provengan de un proveedor que ha sido seleccionado por el Fondo en atención a la calidad de sus suministros, sus precios de oferta y su comportamiento precedente.

Vista la naturaleza jurídica tanto de la OMS, como de la OPS y del Fondo Rotatorio Regional, resulta necesario analizar el objeto del Acuerdo 93 suscrito entre la República de Colombia-Ministerio de la Protección Social y el Fondo Rotatorio para la Adquisición de Productos Estratégicos de Salud Pública perteneciente a la OPS/OMS y la compra reembolsable 105 de 2010. El primero de ellos, tiene como objeto establecer las bases para la participación de Colombia-Ministerio de Protección Social en dicho fondo. Por su pare(sic), la compra reembolsable 105 de 2010, que se celebró en el marco del acuerdo mencionado, tiene por objeto la “Adquisición de insumos para prevención, diagnóstico, tratamiento y control de enfermedades de interés en salud pública, según especificaciones técnicas”.

La Sala encuentra que con fundamento los artículos 28(54) y 29(55) del Código Civil, se debe acudir al criterio de interpretación gramatical, de conformidad con el cual se consulta el diccionario de la Real Academia de la Lengua, donde aparece como primera acepción de “adquisición”, la de “acción de adquirir”(56) y, su vez, el verbo adquirir, según el mismo diccionario, significa (segunda acepción), “comprar”(57).

Ahora bien, ¿cuál era la finalidad de dicha compra o adquisición de insumos?. Sin lugar a dudas, se trataba de que el Estado Colombiano pudiera disponer, en condiciones que le fuesen favorables, tanto económicas como técnicas, de ciertos bienes que resultan necesarios para garantizar la prestación del servicio de salud en determinadas zonas del país. En otras palabras, el Ministerio de la Protección Social celebró el mencionado acuerdo y la correspondiente compra reembolsable con el fin de adquirir, por intermedio de dicho Fondo, debido a ciertas ventajas que en el últimas implican la defensa del patrimonio público, una serie de bienes e insumos necesarios para cumplir sus obligaciones en materia de salud en el territorio nacional.

Así las cosas, no le asiste duda a la Sala en cuanto a que el fin último del acuerdo y la compra reembolsable referidos, suscritos por el Ministerio de la Protección Social, no es otro que cumplir con sus deberes legales en cuanto a la promoción, prevención y atención en salud.

Nuestro ordenamiento jurídico establece el derecho a la salud y a la seguridad social en el artículo 48 de la Constitución Política. Así, se define la seguridad social como “(…) un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad en los términos que establezca la ley. Se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social (...)”.

En desarrollo de ese mandato constitucional, se expidió la Ley 100 de 1993 que reglamentó el Sistema General de Seguridad Social en Salud, sus fundamentos, organización y funcionamiento desde la perspectiva de una cobertura universal.

Por otra parte, la Corte Constitucional ha señalado en múltiples oportunidades que de conformidad con el artículo 49 Superior, la salud tiene una doble connotación: como derecho y como servicio público(58), y ha precisado que todas las personas deben acceder a él en condiciones de igualdad y que al Estado le corresponde organizar, dirigir, reglamentar y garantizar su prestación atendiendo los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad.

El derecho a la salud también encuentra fundamento en el derecho internacional. Así, por ejemplo, la Organización de Naciones Unidas (ONU) a través de la Organización Mundial de la Salud, establece que “la salud es un estado de completo bienestar físico, mental y social y no solamente la ausencia de afecciones o enfermedades (…) el goce del grado máximo de salud que se pueda lograr es uno de los derechos fundamentales de todo ser humano sin distinción de raza, religión, ideología política o condición económica o social (…) considerada como una condición fundamental para lograr la paz y la seguridad”.

Así mismo, la Declaración Universal de Derechos Humanos, dispone que “toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios (…)”.

En igual sentido, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 1966, aprobado por la Ley 74 de 1968, dispone en el numeral primero del artículo 12 que “Los Estados partes en el presente pacto reconocen el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental”, y en el numeral segundo añade que “entre las medidas que deberán adoptar los Estados partes en el Pacto a fin de asegurar la plena efectividad de este derecho, figurarán las necesarias para… d) La creación de condiciones que aseguren a todos asistencia médica y servicios médicos en caso de enfermedad.” (Negrilla propia)

Por su parte, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales en su Observación General No. 14, aprobada en el año 2000, señala que “la salud es un derecho humano fundamental e indispensable para el ejercicio de los demás derechos humanos…8. El derecho a la salud no debe entenderse como un derecho a estar sano. El derecho a la salud entraña libertades y derechos…En cambio, entre los derechos figura el relativo a un sistema de protección de la salud que brinde a las personas oportunidades iguales para disfrutar del más alto nivel posible de salud. 9. El concepto del “más alto nivel posible de salud”, a que se hace referencia en el párrafo 1 del artículo 12, tiene en cuenta tanto las condiciones biológicas y socioeconómicas esenciales de la persona como los recursos con que cuenta el Estado. Existen varios aspectos que pueden abordarse únicamente desde el punto de vista de la relación entre el Estado y los individuos; en particular, un Estado no puede garantizar la buena salud ni puede brindar protección contra todas las causas posibles de la mala salud del ser humano. Así, los factores genéticos, la propensión individual a una afección y la adopción de estilos de vida malsanos o arriesgados suelen desempeñar un papel importante en lo que respecta a la salud de la persona. Por lo tanto, el derecho a la salud debe entenderse como un derecho al disfrute de toda una gama de facilidades, bienes, servicios y condiciones necesarios para alcanzar el más alto nivel posible de salud. … 13. La lista incompleta de ejemplos que figura en el párrafo 2 del artículo 12 sirve de orientación para definir las medidas que deben adoptar los Estados. En dicho párrafo se dan algunos ejemplos genésicos de las medidas que se pueden adoptar a partir de la definición amplia del derecho a la salud que figura en el párrafo 1 del artículo 12, con la consiguiente ilustración del contenido de ese derecho, según se señala en los párrafos siguientes:… Apartado d) del párrafo 2 del artículo 12. El derecho a establecimientos, bienes y servicios de salud. 17” La creación de condiciones que aseguren a todos asistencia médica y servicios médicos en caso de enfermedad”. (apartado d) del párrafo 2 del artículo 12), tanto física como mental, incluye el acceso igual y oportuno a los servicios básicos preventivos, curativos y de rehabilitación, así como la educación en materia de salud; programas de reconocimientos periódicos; tratamiento apropiado de enfermedades, afecciones, lesiones…” (Negrilla propia).

En este orden de ideas, el deber el Estado Colombiano de proporcionar todos los bienes, medios y servicios necesarios y desarrollar todas las políticas públicas tendientes a garantizar la prestación efectiva y eficiente del derecho a la salud resulta incuestionable, más aún, cuando dicho derecho hoy en día es reconocido por la jurisprudencia constitucional como derecho fundamental de forma autónoma(59).

Así las cosas, a la Sala no le asiste duda alguna acerca de que el Acuerdo 93 suscrito entre el Estado Colombiano y el Fondo Regional para la Adquisición de Productos Estratégicos de Salud Pública de la OMS/OPS y la compra reembolsable 105 de 2010 tenían dentro de sus finalidades que el Estado Colombiano pudiera disponer, a un precio competitivo, de vacunas antirrábicas, pruebas rápidas de diagnóstico, medicamentos, insecticidas, larvicidas, toldillos y repelentes.

Es decir, se trataba de adquirir una serie de bienes e insumos que le permitieran cumplir con sus obligaciones legales en cuanto a la garantía del derecho a la salud y la prestación de este servicio, más aún, cuando la propia Ley 715 de 2001 (art. 42) atribuye a la Nación la dirección del sector salud y del Sistema General de Seguridad Social en Salud en el territorio nacional, y para ello, le asigna una serie de competencias, entre las que cabe resaltar la de adquirir, distribuir y garantizar el suministro oportuno de los biológicos del Plan Ampliado de Inmunizaciones (PAI), los insumos críticos para el control de vectores y los medicamentos para el manejo de los esquemas básicos de las enfermedades transmisibles y de control especial, 

Por todo lo expuesto, la Sala considera que no la asiste razón al actor popular al señalar que la prohibición prevista en el inciso 3º del artículo 20 de la Ley 1150 de 2007, consistente en que las entidades estatales no pueden celebrar contratos o convenios para la administración o gerencia de sus recursos propios o de aquellos que les asignen los presupuestos públicos, con organismos de cooperación, asistencia o ayuda internacional, fue vulnerada por el Ministerio de la Protección Social al suscribir el Acuerdo 93 de 2010 y la compra reembolsable 105 del mismo año, simplemente porque dicha prohibición no resulta aplicable al caso concreto, pues los hechos analizados por la Sala se encuadran plenamente en una de las hipótesis previstas en la regla especial contenida en el inciso 2º del artículo 20 de la Ley 1150 de 2007.

iii) Otras disposiciones presuntamente vulneradas

Aunque se trató de argumentos que no fueron expuestos en la demanda, sólo en los alegatos de conclusión y en el recurso de apelación presentados por la parte actora, en virtud de los poderes del juez de la acción popular a los que se hizo referencia en apartados anteriores, éstos serán objeto de pronunciamiento por la Sala.

El demandante señaló como transgredidos los principios de transparencia, selección objetiva, igualdad, moralidad, imparcialidad y libre concurrencia económica, pues a su juicio, el Ministerio de la Protección Social al contratar la compra de los bienes e insumos a los que ya se ha hecho referencia debió hacerlo a través del mecanismo de selección abreviada previsto en el numeral 2º del artículo 2º de la Ley 1150 de 2007.

En opinión de la Sala no le asiste razón al demandante, en tanto, tal y como quedó demostrado en el apartado anterior, las modalidades de selección establecidas en dicha disposición no resultan aplicables al caso concreto, pues en virtud de lo previsto en el inciso segundo del artículo 20 de la misma ley, en determinados tipos de convenios o contratos, como los que se han sometido a juicio de la Sala en esta oportunidad, las partes están habilitadas para escoger si se someten a los reglamentos de las personas de derecho público u organismos de derecho público con quien se contrate, o al estatuto de contratación estatal, y en este caso, el Estado Colombiano optó por someterse a los reglamentos de la OMS y la OPS establecidos para el efecto.

Por otra parte, en el recurso de apelación, el demandante también sostuvo que las cláusulas séptima(60), octava(61) y novena(62) del acuerdo impugnado, las cuales tratan respectivamente sobre auditoría, privilegios e inmunidades y resolución de conflictos, constituyen una renuncia a la soberanía del Estado colombiano prevista en el preámbulo de la Constitución Política y en sus artículos 2º, 3º y 9º, ya que implican renunciar a la gestión de sus recursos propios, al ejercicio de cualquier control fiscal por parte de la Contraloría General de la República sobre la administración de los recursos públicos, al ejercicio del control disciplinario y penal sobre quienes administran los recursos públicos, e incluso al ejercicio del control judicial pues, los eventuales conflictos serían resueltos por un tribunal de arbitramento.

Nuevamente la Sala considera que se equivoca el actor popular al considerar que el Acuerdo 93 de 2010 es violatorio de la Constitución. En primer lugar, porque en virtud de lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 270 de 1996, también ejercen función judicial los particulares cuando actúan como conciliadores o árbitros habilitados por las partes, ello significa que el Estado Colombiano al pactar que las controversias o conflictos que surjan como consecuencia del acuerdo y el contrato celebrados no está renunciando a su soberanía, ni al derecho de acceso a la administración de justicia.

Por otra parte, la Sala no entiende el alcance que el demandante pretende darle a las cláusulas antes transcritas, pues bajo ninguna interpretación podría entenderse que éstas implican para el Estado Colombiano una renuncia a que sus órganos de control, como son la Contraloría General de la República, la Procuraduría General de la Nación, o la Fiscalía General de la Nación y los jueces de la república no ejerzan sus funciones; todo lo contrario, en un Estado de derecho como el nuestro, donde impera el principio de separación de poderes, el Ejecutivo, bajo ninguna circunstancia podría privar a dichos órganos de llevar a cabo las investigaciones pertinentes y establecer las sanciones a las que haya lugar en el evento en que se acredite la responsabilidad fiscal, disciplinaria, o penal de un servidor público por causas relacionadas con el ejercicio de sus funciones.

3.3. La amenaza o violación del derecho colectivo invocado como transgredido

Antes de estudiar el contenido del derecho que se señala como violado, esto es la moralidad administrativa, la Sala considera oportuno hacer algunas precisiones sobre la noción de derechos e intereses colectivos.

La acción popular es, por definición, el mecanismo de protección judicial de los intereses de grupo con objeto indivisible o derechos colectivos en sentido estricto: los intereses colectivos y los intereses difusos(63). Según la jurisprudencia constitucional estas categorías hacen referencia “a derechos o bienes indivisibles, o supraindividuales, que se caracterizan por el hecho de que se proyectan de manera unitaria a toda una colectividad, sin que una persona pueda ser excluida de su goce por otras personas”(64).

En el marco de las sociedades contemporáneas los derechos e intereses colectivos son sin duda una manifestación de la dimensión social del hombre, de su pertenencia a una comunidad, de su vida como miembro de un grupo, esto es, como parte de la sociedad.

Así las cosas, los derechos e intereses colectivos pueden definirse como aquellos derechos que pertenecen a la comunidad y que tienen como finalidad garantizar que las necesidades colectivas se satisfagan(65).

Ahora bien, resulta pertinente hacer algunas precisiones conceptuales. En primer lugar, si bien algún sector de la doctrina distingue entre las nociones de interés colectivo y derecho colectivo(66), lo cierto es que nuestro ordenamiento jurídico los trata como sinónimos o expresiones equivalentes.

Igual discusión se presenta respecto de los conceptos de derechos o intereses difusos y derechos o intereses colectivos, pues algunos sectores de la doctrina también sostienen que dichas categorías aluden a dos fenómenos distintos. En efecto, mientras que “el titular de un interés difuso es una comunidad más o menos determinada según las circunstancias fácticas en que ésta se encuentre y el tipo de interés difuso objeto de protección; en cambio, el titular de intereses colectivos, será una comunidad de personas determinada e identificable bajo algún principio de organización”(67).

Así las cosas, los derechos o intereses colectivos aluden en estricto sentido a un interés particular predicable de un determinado grupo, como por ejemplo, las asociaciones de vecinos o de defensores del medio ambiente. Por el contrario, los intereses o derechos difusos son aquellos respecto de los cuales no es posible predicar titularidad individual o grupal, sino comunal, noción considerada cercana al concepto de interés público; así, por ejemplo, los intereses de un conjunto de propietarios ribereños que potencialmente pueden verse afectados por los desperdicios tóxicos que una empresa deposite en el río, serán intereses difusos(68).

Así mismo, los intereses difusos también son definidos como el género, mientras los colectivos son considerados la especie. Es decir, los difusos se identifican con bienes que se refieren a todos y cada uno de los componentes de la sociedad, y los colectivos se refieren a componentes que identifican agrupaciones determinadas(69).

Por su parte, esta Corporación ha querido acoger esta distinción doctrinal, señalando que los intereses o derechos difusos son aquellos que no están en cabeza de una asociación que los proteja, mientras los colectivos sí lo están(70).

No obstante lo anterior, la propia Corte Constitucional ha establecido que dicha diferenciación doctrinaria carece de relevancia constitucional en el caso colombiano. En este sentido, se ha reiterado que “la Constitución de 1991 no distingue como lo hace la doctrina, entre intereses colectivos e intereses difusos, para restringir los primeros a un grupo organizado y los segundos a comunidades indeterminadas, pues ambos tipos de intereses se entienden comprendidos en el término “colectivos”. Las acciones populares protegen a la comunidad en sus derechos colectivos y por lo mismo, pueden ser promovidas por cualquier persona a nombre de la comunidad cuando ocurra un daño a un derecho o interés común”(71).

La parte actora alegó que el Ministerio de la Protección Social, mediante los hechos, actos y omisiones, de los que se dio cuenta en los antecedentes de esta providencia, vulneró el derecho colectivo a la moralidad administrativa. Pasa entonces la Sala a estudiar el contenido del referido derecho.

La moralidad administrativa hace parte del enunciado de derechos o intereses colectivos susceptibles de ser protegidos a través de la acción popular, al tenor de lo establecido en el artículo 88 de la Constitución Política y del artículo 4º (letra b) de la Ley 472 de 1998. Sin embargo, cabe recordar que la Ley 472 no trajo definición alguna acerca de la moralidad administrativa, a pesar de que en los antecedentes de la misma se advierte que hubo intención de hacerlo(72).

Con el fin de definir la moralidad administrativa y así establecer el objeto de protección de las acciones populares, la jurisprudencia de esta Corporación ha desarrollado una intensa construcción conceptual a partir del análisis de sus relaciones con la legalidad, así como con fenómenos como el de la corrupción, la mala fe, la ética, el recto manejo de bienes y recursos del Estado y la lucha contra propósitos torcidos o espurios, entre otros(73).

Ahora bien, lo cierto es que el Consejo de Estado también ha resaltado la dificultad de definir en abstracto la noción de moralidad administrativa, ante lo cual se ha establecido que su alcance y contenido será determinado por el Juez en el caso concreto “de conformidad con las condiciones fácticas, probatorias y jurídicas que rodean la supuesta vulneración o amenaza endilgada”(74).

Por otra parte, resulta importante señalar que a la luz de la Constitución Política, la moralidad administrativa ostenta naturaleza dual. En efecto, funge como principio de la función administrativa (Constitución Política, artículo 209 y Ley 489 de 1998, artículo 3) y como derecho colectivo. En el primer caso, esto es como principio, orienta la producción normativa infra-constitucional e infra-legal a la vez que se configura como precepto interpretativo de obligatoria referencia para el operador jurídico; y como derecho o interés colectivo, alcanza una connotación subjetiva, toda vez que crea expectativas en la comunidad susceptibles de ser protegidas a través de la acción popular, y así lo ha reconocido esta corporación en fallos anteriores(75).

Así las cosas, la jurisprudencia constitucional y contencioso administrativa ha señalado que el derecho colectivo a la moralidad administrativa puede resultar vulnerado o amenazado cuando se verifiquen varios supuestos.  

En primer lugar, resulta necesario que se pruebe la existencia de unos bienes jurídicos afectados y su real afectación. Al entender de esta Sala dichos bienes jurídicos comprenderían la buena fe, la ética, la honestidad, la satisfacción del interés general, la negación de la corrupción, la legalidad, entre otros; y habrá lugar a que se configure de forma real su afectación, si se prueba el acaecimiento de una acción u omisión, de quienes ejercen funciones administrativas, con capacidad para producir una vulneración o amenaza de dichos bienes jurídicos, que se genera a causa del desconocimiento de ciertos parámetros éticos y morales sobre los cuales los asociados asienten en su aplicación”(76)

Al respecto, la Corte Constitucional ha establecido que la moralidad administrativa no se predica únicamente del “fuero interno de los servidores públicos sino que abarca toda la gama del comportamiento que la sociedad en un momento dado espera de quienes manejan los recursos de la comunidad y que no puede ser otro que el de absoluta pulcritud y honestidad”(77).

En segundo término, la jurisprudencia constitucional y contencioso administrativa han reiterado que la vulneración a la moralidad administrativa supone generalmente el quebrantamiento del principio de legalidad(78). En este sentido, el Consejo de Estado ha establecido que: 

“(…) En efecto, cuando se habla de moralidad administrativa, contextualizada en el ejercicio de la función pública, debe ir acompañada de uno de los principios fundantes del Estado social de derecho, como lo es el de legalidad, que le impone al servidor público o al particular que ejerce función administrativa, como parámetros de conducta, además de cumplir con la Constitución y las leyes, observar las funciones que le han sido asignadas por ley, reglamento o contrato, por ello en el análisis siempre está presente la ilegalidad como presupuesto sine qua non, aunque no exclusivo para predicar la vulneración a la moralidad administrativa.”(79)

Por último, la jurisprudencia ha reiterado que la vulneración de la moralidad administrativa coincide con “el propósito particular que desvíe el cumplimiento del interés general al favorecimiento del propio servidor público o de un tercero”(80), noción que sin duda se acerca a la desviación de poder(81)

Analizadas las pruebas que obran en el expediente, para la Sala resulta claro, como quedó expuesto en el apartado anterior, que la Nación, a través del Ministerio de la Protección Social no quebrantó el principio de legalidad; todo lo contrario, al suscribir el Acuerdo 93 de Participación en el Fondo Regional para la Adquisición de Productos Estratégicos de Salud Pública y, en el marco de éste, la compra reembolsable 105 de 2010 cuyo objeto fue la “Adquisición de insumos para prevención, diagnóstico, tratamiento y control de enfermedades de interés en salud pública, según especificaciones técnicas”, la administración actuó en estricto cumplimiento de lo dispuesto en el apartado a) del artículo 20 de la Ley 1150 de 2007 y en el inciso 4º del artículo 85 del Decreto 2474 de 2008, disposiciones según las cuales, los contratos y convenios celebrados con personas extranjeras de derecho público u organismos de derecho internacional cuyo objeto sea el desarrollo de programas de promoción, prevención y atención en salud, podrán someterse a los reglamentos de tales entidades. 

Ahora bien, no habiéndose constado la vulneración al principio de legalidad alegada por el actor, en principio, no habría lugar a examinar la mala fe de la Administración. Sin embargo, la Sala encuentra pertinente señalar que dicha actuación presuntamente torticera, corrupta, encaminada a satisfacer intereses particulares, o al favorecimiento propio del servidor público que la ejecutó o de un tercero, no fue probada en el sub lite. Todo lo contrario, tal y como quedó expuesto en el apartado anterior, a juicio de la Sala la Administración suscribió el acuerdo y la compra reembolsable referidas, a fin de garantizar una mayor y mejor protección del derecho a la salud, en ejercicio de sus competencias y en cumplimiento de sus obligaciones legales, todo para satisfacer el interés general, actividad ésta que, con base en el acervo probatorio allegado al proceso, no podría calificarse como una actuación que ponga en riesgo o vulnere la moralidad administrativa como derecho colectivo.

Tal y como quedó expuesto en los antecedentes de la presente acción, de una parte se involucra el derecho colectivo a la moralidad administrativa; y de otra, la legalidad de un acuerdo suscrito por la República de Colombia y de un contrato celebrado bajo la modalidad de compra reembolsable, para la Sala resulta necesario precisar que si bien el cometido de la acción popular es la protección de los derechos colectivos, razón por la cual, la finalidad principal de este proceso debe ser la protección y salvaguarda de tales derechos, y no de la legalidad, lo cierto es que cuando quiera que se advierta la ilegalidad de un acto administrativo o de un contrato, desde la expedición de la Ley 472 de 1998, esta Corporación ha adoptado varias posiciones. Bajo una tesis restrictiva, ha negado la posibilidad de tal declaratoria; pero también, bajo una tesis amplia, ha considerado procedente tal supuesto(82).

Ahora bien, la Sala también ha desarrollado algunas tesis intermedias(83), en virtud de las cuales “(…) en aquellos casos en los cuales la legalidad del objeto jurídico cuestionado es la causa, o un factor determinante, para la indagación acerca de la amenaza o vulneración de los derechos colectivos, el juez válidamente podrá hacer el análisis correspondiente y tomará las decisiones a que haya lugar, debido a que en tal escenario confluyen en un mismo punto de relevancia jurídica los intereses colectivos y los intereses subjetivos propios de las acciones ordinarias”(84).

En este orden de ideas, en los casos en los que se pretende la protección de un derecho colectivo y, al mismo tiempo, se cuestione la legalidad de un acto administrativo o contrato, analizado el acervo probatorio, el juez puede llegar a las siguientes conclusiones: i) que se amenazan o vulneran derechos colectivos y que el objeto jurídico es ilegal, caso en el cual se procederá con la suspensión o anulación del acto administrativo o del contrato correspondiente, para amparar los derechos colectivos; ii) que se amenazan o vulneran derechos colectivos y que el objeto jurídico es legal: en este supuesto no sería posible jurídicamente suspender o anular el acto o contrato por cuanto las reglas propias de la legalidad indican que el objeto jurídico es válido; no obstante, el juez deberá adelantar las medidas pertinentes, se reitera, diferentes a la suspensión o anulación del objeto jurídico, para evitar la amenaza o hacer cesar la vulneración; iii) que no se amenazan ni vulneran derechos colectivos y que el objeto jurídico es ilegal, evento en que no será posible suspender o anular el acto administrativo, dado que la razón de ser de la acción popular es la protección de los derechos colectivos y no de la legalidad, pues para el amparo de esta existen las acciones ordinarias; iv) que no se amenazan o vulneran derechos colectivos y que el objeto jurídico es legal, hipótesis que dará lugar, claramente, a desestimar las pretensiones(85).

Así las cosas, tal y como se demostró, la Sala considera que en el presente asunto el actor no probó la amenaza o vulneración de la moralidad administrativa, como derecho colectivo invocado; y tampoco logró acreditar, que la actuación de la Administración hubiese violentado el principio de legalidad. Todo lo contario, como se expuso párrafos atrás, a juicio de la Sala, las actuaciones del Ministerio de la Protección Social se sometieron estrictamente al ordenamiento jurídico vigente para el momento de los hechos y, por tanto, se consideran ajustadas a la legalidad.

4. El incentivo económico

La Sala se pronunciará sobre la solicitud relativa a reconocer el incentivo económico en favor del actor popular.

En decisiones anteriores, esta Subsección ha sostenido que si bien los artículos 39 y 40 de la Ley 472 de 1998 establecían el incentivo para los actores populares, dichas disposiciones fueron derogadas por la Ley 1425 de 2010. Así, en el primer artículo de dicha ley se estableció: “Deróguense los artículos 39 y 40 de la ley 472 de 1998”; y en el segundo que: “La presente ley rige a partir de su promulgación y deroga y modifica todas las disposiciones que le sean contrarias”(86).

En reciente pronunciamiento(87), esta tesis fue acogida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de la Corporación, en los siguientes términos:

“Respecto de la derogatoria de normas legales, cabe destacar algunas de las reglas básicas de interpretación de las leyes en el tiempo, previstas en los artículos 71 y 72 del Código Civil, así:

“ART. 71.—La derogación de las leyes podrá ser expresa o tácita.

Es expresa cuando la nueva ley dice expresamente que deroga la antigua.

Es tácita cuando la nueva ley contiene disposiciones que no pueden conciliarse con las de la ley anterior.

La derogación de una ley puede ser total o parcial”.

“ART. 72.—La derogación tácita deja vigente en las leyes anteriores, aunque versen sobre la misma materia, todo aquello que no pugna con las disposiciones de la nueva ley”.

A su turno, el artículo 31 de la Ley 153 de 1887, en relación con este punto, dispone:

“Estímase insubsistente una disposición legal por declaración expresa del legislador, o por incompatibilidad con disposiciones especiales posteriores, o por existir una ley nueva que regule íntegramente la materia a que la anterior disposición se refería”. (Se destaca).

Esta Corporación ha definido la derogación como la abolición o abrogación de normas; corresponde a un fenómeno que se refiere a la pérdida de vigencia de la ley o de otra norma jurídica en virtud de la voluntad del legislador, por manera que “no puede tener lugar sino en fuerza de una ley posterior, esto es de un acto emanado por el poder legislativo y revestido, por consiguiente, de todas las formas para la existencia y eficacia de la ley”, por lo cual “en la derogación de la ley se extingue por obra del mismo poder que le dio vida” en aras de la seguridad de la vida jurídica(88).

La derogación puede ser expresa, tácita y orgánica; es de la primera especie, cuando la nueva ley suprime formalmente la anterior de manera explícita; es de la segunda, cuando la norma posterior o nueva contiene normas incompatibles con las de la antigua; y es de la tercera, cuando una nueva ley regula íntegramente la materia a que la disposición legal anterior se refería.

Pues bien, al Consejo de Estado no le queda el menor asomo de duda que de conformidad con lo dispuesto en la Ley 1425, de diciembre 29 de 2010, “Por medio de la cual se derogan artículos de la Ley 472 de 1998 Acciones Populares y [de] Grupo”, el reconocimiento judicial del incentivo económico dentro de las acciones populares fue suprimido por el legislador del actual ordenamiento jurídico, según se determinó en forma expresa en el artículo 1º de la mencionada ley: “Artículo 1. Deróguense los artículos 39 y 40 de la Ley 472 de 1998”.

Los artículos 39 y 40 de la Ley 472 de 1998 disponían:

“Artículo 39. El demandante en una acción popular tendrá derecho a recibir un incentivo que el juez fijará entre diez (10) y ciento cincuenta (150) salarios mínimos mensuales.

Cuando el actor sea una entidad pública, el incentivo se destinará al Fondo de Defensa de Intereses Colectivos”.

“(...).

“ART. 40.—En las acciones populares que se generen en la violación del derecho colectivo a la moralidad administrativa, el demandante o demandantes tendrán derecho a recibir el quince por ciento (15%) del valor que recupere la entidad pública en razón a la acción popular.

Para los fines de este artículo y cuando se trate de sobrecostos o de otras irregularidades provenientes de la contratación, responderá patrimonialmente el representante legal del respectivo organismo o entidad contratante y contratista, en forma solidaria con quienes concurran al hecho, hasta la recuperación total de lo pagado en exceso.

Para hacer viable esta acción, en materia probatoria los ciudadanos tendrán derecho a solicitar y obtener se les expida copia auténtica de los documentos referidos a la contratación, en cualquier momento. No habrá reserva sobre tales documentos”.

(…).

De otro lado, la Corporación estima pertinente destacar, además, la intención clara del legislador, a través de la Ley 1425, de eliminar de manera lisa y llana la figura del incentivo, debido a consideraciones de conveniencia, de oportunidad y de mejoramiento de la prestación de los servicios a cargo tanto de la administración de justicia como también de la administración pública, servicios que a juicio del Cuerpo Legislativo estaban resultando seriamente afectados por una amplia gama de disfuncionalidades derivadas de la “mala utilización” del mencionado instituto del incentivo, como suficiente y categóricamente se planteó a lo largo del trámite del proyecto de ley respectivo.

Nótese cómo al momento de presentar lo que hasta ese momento era el Proyecto de Ley 056 de 2009 Cámara, se propuso de entrada la abolición del incentivo en acciones populares “por razones de conveniencia y de interés general”, tal como se dejó sentado en la exposición de motivos correspondiente(89):

“(…) el objeto perseguido por el proyecto de ley es eliminar de raíz el incentivo económico como criterio que anima la interposición de acciones populares, evitando los costos presupuestales que para el Estado en su conjunto representa el asumir los costos del pago de sumas económicas a los accionantes”(90). (Se deja destacado).

Bajo esa orientación, dentro de la Ponencia para primer debate para proferir la Ley 1425 de 2010, se indicó:

“(…) su aplicación [Ley 472 de 1998] ha generado toda suerte de ataques y críticas pues, en la práctica, se ha desvirtuado la bondad de los incentivos establecidos por el Estado como un reconocimiento a los accionantes que logren un fallo favorable y su mala utilización lo ha convertido en herramienta de desmedidos intereses económicos particulares que nada tienen que ver con los nobles propósitos que la inspiraron.

Es bueno destacar que tanto el Gobierno anterior como el actual han sido enfáticos en señalar que la proliferación indetenida de acciones populares ha dado lugar a tantas recompensas económicas y de tal magnitud que los presupuestos de las entidades del Estado se ven resquebrajados por la necesidad de atender su pago.

“(...).

(…) no puede ocultar el ponente sus coincidencias frente a las preocupaciones del Gobierno Nacional anterior y Gobierno actual al creer que el mantenimiento de los incentivos económicos para quienes presenten con éxito las acciones a que se refieren los artículos transcritos es, en verdad, inconveniente y lesivo del patrimonio del Estado. A más de ello, su permanencia sería atentatoria de la sana aplicación de la norma y contradice el sentido para la cual fue diseñada, es decir, la promoción de su uso y la protección del derecho colectivo a la moral administrativa.

“(...).

De otro lado, los argumentos de quienes hoy defienden el mantenimiento de estos “incentivos” son débiles y no guardan proporción o equilibrio frente a las razones que motivan el querer de quienes se oponen a su permanencia. Aducen los primeros que quienes intentan estas acciones pueden, con el monto del incentivo, recuperar dineros propios eventualmente comprometidos con ocasión de la acción y la demanda y que, al no ser acciones de carácter obligatorio en su presentación, estimulan la utilización de la figura contemplada en los artículos 39 y 40 de la misma ley”(91).

En ese sentido, la Sala estima importante transcribir las diversas razones que de manera expresa tuvo en cuenta el Legislador dentro de la Ponencia para segundo debate respecto del aludido Proyecto de Ley, identificado con los números 169 de 2010 Senado y 056 de 2009 Cámara, a saber:

“(…) es claro que la expedición de la Ley 472 significó un importante progreso no sólo en la consagración e implementación de las acciones populares y de clase o grupo sino en la protección de los derechos colectivos y en la reparación de perjuicios masivos. A pesar de ello, su aplicación ha generado toda suerte de ataques y críticas, pues en la práctica, se ha desvirtuado la benevolencia de los incentivos establecidos por el Estado como un reconocimiento a los accionantes que logren un fallo favorable y su mala utilización lo ha convertido en herramienta de desmedidos intereses económicos particulares que nada tienen que ver con los nobles propósitos que los inspiraron.

“(...).

En ese entendido, no es dable hablar de inconstitucionalidad, o de ilegalidad de las recompensas, o de congestión judicial por la presentación de demandas de acciones populares. No. El debate es otro. La dificultad surge no en razón del premio concedido sino de lo que vale al Estado y a sus presupuestos.

Si bien es factible admitir las recompensas durante un cierto período de tiempo para favorecer la socialización durante la fase de aprendizaje y para promover el desarrollo de las acciones populares o de grupo, no puede aceptarse que se conviertan en una costumbre permanente. La práctica de las recompensas representa una privatización de la defensa de intereses públicos contrariando los fundamentos mismos de una defensa orientada por motivaciones altruistas que persiga desarrollar en los ciudadanos un culto a la defensa de la Constitución en el marco de la democracia. Las recompensas llevan a los ciudadanos a guiarse por una base motivacional distinta, esto es, una propensión que determina a unos a responder a incentivos positivos mientras desincentiva a aquellos que suelen obedecer a motivaciones más altruistas.

“(...).

(…) Las recompensas representan una clara privatización de la defensa de intereses públicos en una sociedad que, como la nuestra, adolece de adhesiones espontáneas a la Constitución y a los valores que ella consagra. La práctica del actuar por recompensas lejos de desarrollar un espíritu cívico en los ciudadanos alimenta el “ánimus lucri” y desnaturaliza el sentido último de la defensa de lo público.

“(...).

La evidencia muestra, así mismo, que el sistema de recompensas induce una profesionalización negativa de la defensa de lo público, pues sus actores obedecen a una lógica de retribución monetaria y desestiman, en consecuencia, intereses públicos de menor cuantía que son los que, de manera general, afectan a los más desfavorecidos de la sociedad.

“(...).

Sin embargo, distinguidos miembros de la Comisión Constitucional del Senado formularon sus reparos frente a la posibilidad de eliminar totalmente los estímulos en dinero de las acciones populares de que se trata. A juicio de importantes y muy calificados Senadores de la Comisión Constitucional, los incentivos deben subsistir. En su sentir, el déficit democrático del país hace necesario su mantenimiento. Afirman que la participación ciudadana necesita estímulos en Colombia y piensan que su permanencia disminuye los altos índices de corrupción que imperan entre nosotros. Aun así, reconocen que el ideal jurídico y ciudadano no puede ser otro que el despliegue de una conducta solidaria desinteresada que busque, a través de las acciones populares, obtener la protección de los derechos e intereses colectivos, la reparación de los daños ocasionados a un número plural de personas y la definición de los casos de responsabilidad civil objetiva por el daño inferido a los derechos e intereses colectivos sin que para ello sea menester cobrar por este ejercicio.

Particulares en general y abogados en particular, todos ellos defensores de idéntica tendencia ideológica, presentaron, también, sus censuras frente a la abolición total de los beneficios que hoy contempla la ley.

“(...).

Como bien se señala en la exposición de motivos y en las ponencias rendidas ante la Comisión y la Plenaria en la Cámara Baja, las recompensas que el Estado ha debido pagar por las demandas incoadas han estimulado la generación de grupos de personas que de forma indiscriminada se convierten en accionantes con el propósito exclusivo de obtener un pago en dinero y han generado, en el caso de las administraciones territoriales, serias dificultades financieras que alteran y entorpecen el desarrollo normal de las actividades propias de la cosa pública en vez de perseguir la protección del bien comunitario. Al decir del Gobierno, las erogaciones que por este concepto deben efectuarse son insostenibles en los actuales términos legales. El proyecto, en verdad, atiende los constantes clamores de alcaldes y gobernadores que hoy lamentan el tener que pagar altísimas sumas de dinero por razón de recompensas en tanto espera la atención económica de las necesidades más sentidas de sus municipios y departamentos.

“(...).

(…) Son tales los casos que, en veces, se constituyen grupos especializados de personas con este único propósito y su empeño los lleva, incluso, a la recurrente presentación de demandas sobre un mismo tema o, lo que es peor, a la presentación simultánea de acciones en diversos lugares de la geografía nacional”(92). (Se deja destacado en negrillas y en subrayas).

De conformidad con lo anterior, se impone concluir que la supresión del incentivo económico que aquí se comenta constituyó el propósito explícito del legislador cuando discutió y aprobó el proyecto que finalmente se convirtió en la Ley 1425, aspecto que reafirmó la Comisión Accidental integrada por miembros de ambas Cámaras del Congreso de la República, dentro del informe de conciliación correspondiente al aludido Proyecto de Ley 169 Senado y 056 Cámara, informe que fue aprobado por las Plenarias de la Cámara de Representantes y del Honorable Senado de la República, en cuyo texto se lee lo siguiente:

“Luego de un análisis detallado de los textos, cuya aprobación por las respectivas Plenarias presenta diferencias que hemos acordado acoger la mayoría del texto aprobado por la Plenaria de la Cámara de Representantes, por las siguientes razones:

La motivación de las acciones populares no requiere de incentivos para su utilización al suponer la reivindicación desinteresada de derechos comunes.

Los incentivos de las acciones populares congestionan el sistema judicial.

Es inconveniente un régimen de incentivos para premiar el ejercicio de las acciones públicas porque se viola el principio de solidaridad constitucional.

El régimen de incentivos no aplica para otros instrumentos jurídicos como es el caso de las acciones de nulidad, de exequibilidad y de cumplimiento, en desmedro de los demás demandantes motivados por la conciencia ciudadana”. (Destaca la Sala).

Por su parte, la Corte Constitucional se ocupó de analizar la constitucionalidad de la Ley 1425 y mediante la Sentencia C-630 de agosto 24 de 2011 la declaró exequible, circunstancia que refuerza, de manera palmaria y sin dubitación alguna, que el legislador sí dispuso la derogatoria expresa de las normas que consagraban el incentivo económico en las acciones populares.

(…).

Ahora bien, aunque la Ley 1425 nada dijo respecto del artículo 34 de la Ley 472 de 1998(93), disposición que prevé algunos aspectos de carácter instrumental relacionados con el reconocimiento y pago del estímulo económico a favor de los actores populares, lo cierto es que dentro del artículo 2º de dicha Ley 1425 se dispuso que “La presente ley rige a partir de su promulgación y deroga y modifica todas las disposiciones que le sean contrarias” (se destaca), por manera que debe entenderse, sin ambages, que el artículo 34 de la Ley 472 de 1998 fue modificado en esas materias por la Ley 1425, dado que los aspectos relativos al reconocimiento y pago del incentivo en las acciones populares que en sus dos primeros incisos se hallaban contenidos, fueron derogados en forma tácita, habida cuenta de su palmaria incompatibilidad para con la nueva Ley (1425), por cuya expedición, se insiste, se derogó de manera directa y expresa el incentivo en las acciones populares, tema que, según se vio, fue expuesto por la Corte Constitucional dentro de la sentencia antes transcrita en forma parcial.

Así las cosas, resulta libre de cualquier duda que el instituto del incentivo económico, previsto en la Ley 472 de 1998 a favor de los actores populares, desapareció del ordenamiento jurídico actual, con ocasión de la promulgación de la Ley 1425 de 2010”(94).

Así las cosas, la Sala denegará el incentivo solicitado por el actor, no sólo porque la acción popular no prosperó; sino también, porque con la entrada en vigencia de la Ley 1425 de 2010, dicha figura salió del ordenamiento jurídico en virtud de que las disposiciones que la regulaban fueron derogadas; por lo que, la solicitud relativa al pago del incentivo carece de fundamento legal.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFÍRMESE la sentencia proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca el 15 de marzo de 2012, en el sentido de denegar las pretensiones de la demanda, pero con base en los argumentos comprendidos en la parte considerativa de la presente sentencia.

2. Ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

3. ENVÍESE copia de la sentencia al registro público de acciones populares y de grupo que tiene a su cargo la Defensoría del Pueblo.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Magistrados: Enrique Gil Botero—Olga Mélida Valle de De La HozJaime Orlando Santofimio Gamboa.

(1) Folios 1 a 9 del cuaderno 1.

(2) Folios 41 a 43 del cuaderno 1.

(3) Folios 46 a 48 del cuaderno 1.

(4) Folios 49 a 71 del cuaderno 1.

(5) Folios 73 a 76 del cuaderno 1.

(6) Folios 86 a 105 del cuaderno 1.

(7) Folio 178 del cuaderno 1.

(8) Folio 183 del cuaderno 1.

(9) Folio 196 del cuaderno 1.

(10) Folio 197 a 207 del cuaderno 1.

(11) Folios 208 a 249 del cuaderno 1.

(12) Folios 250 a 275 del cuaderno 1.

(13) Folios 277 a 299 del cuaderno principal.

(14) Folios 300 a 324 del cuaderno 1.

(15) Folios 327 del cuaderno principal.

(16) Folio 333 del cuaderno principal.

(17) Folios 335 del cuaderno principal.

(18) Folios 338 a 347 del cuaderno principal.

(19) Folios 348 a 359 del cuaderno principal.

(20) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 16 de octubre de 2007, Radicación 250002327000 2002 (AP-02514) 01, C.P. Ramiro Saavedra Becerra.

(21) Ibídem.

(22) “En este orden de ideas, la armonía entre el principio dispositivo e inquisitivo en las acciones populares, se evidenciaría así: el juez deberá impulsar de oficio la acción popular que se le ha puesto de conocimiento, hasta esclarecer los hechos que desde un principio se le plantearon por el demandante; ordenará las medidas cautelares que considere necesarias para la protección de los derechos colectivos, pero sólo frente a aquella situación que se presentó como amenazante o vulnerante de estos y, por último, decidirá cuáles son las órdenes de hacer o no hacer necesarias, para garantizar el restablecimiento o la inmutabilidad de los derechos colectivos que durante todo el proceso se han discutido y resultaren vulnerados o amenazados”. Ibídem.

(23) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 16 de mayo de 2007, Radicación 25000-23-25-000-2003-01252-02(AP), C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez.

(24) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 16 de octubre de 2007, Radicación 250002327000 2002 (AP-02514) 01, Actor: Corporación Colectivo de Abogados José Alvear Restrepo, consejero ponente: Ramiro Saavedra Becerra.

(25) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de dieciséis (16) de abril de dos mil siete (2007), Radicación no. 0700123310002005 (AP-00008) 01, Actor: Juan Manuel Garcés Castañeda, Consejero ponente: Ramiro Saavedra Becerra En relación con el tema de incorporar en la sentencia hechos o pretensiones no incorporados en la demanda, se dijo: “…la Sala quiere enfatizar que a pesar de que la acción popular haya incluido en la demanda únicamente a la Ordenanza 3 de 2004, se analizará también el artículo 7º de la Ordenanza 1 de 2004, habida consideración de las siguientes causas: Existe entre los dos actos administrativos unidad de objeto y finalidad dado que los elementos que conforman uno y otro, con excepción de los cambios expuestos detalladamente con anterioridad, son idénticos; por tal razón, la protección de los derechos colectivos no tendría ningún sentido si no se juzgara también un acto administrativo que eventualmente vulnera los intereses para los cuales se solicitó el amparo, en la misma forma que lo hace el otro acto. El derecho de defensa del demandado respecto del artículo 7º de la Ordenanza 1 de 2004 ha sido ejercido ampliamente en desarrollo del presente proceso, y, por tal motivo, cualquier pretensión del actor popular respecto del acto mencionado ha sido conocida en su oportunidad por el departamento de Arauca. El actor popular precisó que estaba también demandando el artículo 7º de la Ordenanza 1 de 2004 en los alegatos de conclusión de primera instancia y en el recurso de apelación contra la sentencia del a quo. Los poderes que tiene el juez popular van más allá de rigorismos formales de congruencia entre demanda y decisión, por cuanto lo congruente aquí es que se aprecien las actuaciones de las partes y la materia del proceso, de modo completo, para que la sentencia proteja efectivamente lo que la constitución y la ley indica en materia de derechos colectivos”.

(26) Ley 472 de 1998, artículo 5: “Trámite. El trámite de las acciones reguladas en esta ley se desarrollará con fundamento en los principios constitucionales y especialmente en los de prevalencia del derecho sustancial, publicidad, economía, celeridad y eficacia. Se aplicarán también los principios generales del Código de Procedimiento Civil, cuando éstos no se contrapongan a la naturaleza de dichas acciones.

El juez velará por el respeto al debido proceso, las garantías procesales y el equilibrio entre las partes.

Promovida la acción, es obligación del juez impulsarla oficiosamente y producir decisión de mérito so pena de incurrir en falta disciplinaria, sancionable con destitución. Para este fin el funcionario de conocimiento deberá adoptar las medidas conducentes para adecuar la petición a la acción que corresponda”.

(27) “Carga de la prueba. La carga de la prueba corresponderá al demandante…

(28) “Carga de la prueba. Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”.

(29) “Incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquéllas o esta”.

(30) Ley 472 de 1998, artículo 30. En este sentido véase Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencias AP 149 y AP 15001-23-31-000-2003-01345-01.

(31) Copia auténtica del Acuerdo 93 de 2010 (fls. 10 a 13 cdno. 1).

(32) Copia auténtica del documento de compra reembolsable 105 de 2010 (fls. 14 a 35 cdno. 1).

(33) Certificación expedida por el Director General de Salud Pública del Ministerio de la Protección Social (fl. 36 cdno. 1)

(34) Copia auténtica del documento de compra reembolsable 105 de 2010 (fls. 14 a 35 cdno. 1).

(35) Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto de 20 de junio de 2008, Radicado: 1909, C.P. Luis Fernando Álvarez Jaramillo.

(36) “ART. 57.—1. Los distintos organismos especializados establecidos por acuerdos intergubernamentales, que tengan amplias atribuciones internacionales definidas en sus estatutos, y relativas a materias de carácter económico, social, cultural, educativo, sanitario, y otras conexas, serán vinculados con la Organización de acuerdo con las disposiciones del artículo 63; 2. Tales organismos especializados así vinculados con la Organización se denominarán en adelante “los organismos especializados””.

Obtenido en: http://www.un.org/es/documents/charter/chapter9.shtml

(37) “Artículo 1: La finalidad de la Organización Mundial de la Salud (llamada de ahora en adelante la Organización) será alcanzar para todos los pueblos el grado más alto posible de salud.” Tomado de: http://apps.who.int/gb/bd/PDF/bd47/SP/constitucion-sp.pdf

(38) Las funciones de la Organización Mundial de la salud están dispuestas por el artículo 2º de su acto de constitución, cuyo texto se encuentra disponible en el siguiente enlace: http://apps.who.int/gb/bd/PDF/bd47/SP/constitucion-sp.pdf

(39) “ART. 4º—Los miembros de las Naciones Unidas pueden llegar a ser Miembros de la Organización firmando o aceptando en otra forma esta Constitución de conformidad con las disposiciones del capítulo XIX y de acuerdo con sus respectivos procedimientos constitucionales”. Ibídem.

(40) “Artículo 79:

a) Los Estados pueden llegar a ser partes de esta Constitución mediante:

i) la firma sin reservas en cuanto a su aprobación;

ii) la firma sujeta a aprobación seguida por aceptación; o

iii) la aceptación.

b) La aceptación se efectuará mediante el depósito de un instrumento formal ante el Secretario General de las Naciones Unidas.” Ibídem.

(41) Conforme lo dispuesto en el artículo 9º del texto constitucional.

(42) Ver artículo 15 de la Constitución de la OMS en: http://apps.who.int/gb/bd/PDF/bd47/SP/constitucion-sp.pdf

(43) “Artículo 24: El Consejo estará integrado por treinta y cuatro personas, designadas por igual número de Miembros. La Asamblea de la Salud, teniendo en cuenta una distribución geográfica equitativa, elegirá a los Miembros que tengan derecho a designar una persona para integrar el Consejo, quedando entendido que no podrá elegirse a menos de tres Miembros de cada una de las organizaciones regionales establecidas en cumplimiento del Artículo 44. Cada uno de los Miembros debe nombrar para el Consejo a una persona técnicamente capacitada en el campo de la salud, que podrá ser acompañada por suplentes y asesores.” Ibídem.

(44) Al respecto ver el artículo 14 de la Constitución de la OMS. Ibídem.

(45) Artículo 30: “La Secretaría se compondrá del Director General y del personal técnico y administrativo que requiera la Organización”. Ibídem.

(46) “(…) La salud es un estado de completo bienestar físico, mental y social, y no solamente la ausencia de afecciones o enfermedades.

El goce del grado máximo de salud que se pueda lograr es uno de los derechos fundamentales de todo ser humano sin distinción de raza, religión, ideología política o condición económica o social.

La salud de todos los pueblos es una condición fundamental para lograr la paz y la seguridad, y depende de la más amplia cooperación de las personas y de los Estados.

Los resultados alcanzados por cada Estado en el fomento y protección de la salud son valiosos para todos.

La desigualdad de los diversos países en lo relativo al fomento de la salud y el control de las enfermedades, sobre todo las transmisibles, constituye un peligro común.

El desarrollo saludable del niño es de importancia fundamental; la capacidad de vivir en armonía en un mundo que cambia constantemente es indispensable para este desarrollo.

La extensión a todos los pueblos de los beneficios de los conocimientos médicos, psicológicos y afines es esencial para alcanzar el más alto grado de salud.

Una opinión pública bien informada y una cooperación activa por parte del público son de importancia capital para el mejoramiento de la salud del pueblo.

Los gobiernos tienen responsabilidad en la salud de sus pueblos, la cual sólo puede ser cumplida mediante la adopción de medidas sanitarias y sociales adecuadas. (…)”. Tomado del preámbulo de la Constitución de la OMS. Disponible en: http://apps.who.int/gb/bd/PDF/bd47/SP/constitucion-sp.pdf.

(47) Tomado de la página oficial de la OPS. Disponible en: http://www.paho.org/hq/index.php?option=com_content&view=article&id=91&Itemid=220 y http://www.paho.org/hq/index.php?option=com_content&view=article&id=92&Itemid=177&lang=es

(48) http://www.paho.org/hq/index.php?option=com_content&view=article&id=95&Itemid=163&lang=es

(49) Adoptada en 1947 durante la primera reunión del consejo directivo de la organización. En los años 1961, 1965, 1968, 1978 y 1999 el texto fue objeto de varias enmiendas.

(50) “Article 1. Purposes:

The fundamental purposes of the Pan American Health Organization (hereinafter called the Organization) shall be to promote and coordinate efforts of the countries of the Western Hemisphere to combat disease, lengthen life, and promote the physical and mental health of the people.” Tomado de: http://www2.paho.org/hq/dmdocuments/2008/OD_308_ch4.pdf. Fecha de consulta 4 de septiembre de 2013.

(51) “Article 3. Organs:

The Organization shall comprise:

1. The Pan American Sanitary Conference (hereinafter called the Conference);

2. The Directing Council (hereinafter called the Council);

3. The Executive Committee of the Directing Council (hereinafter called the Executive Committee); and

4. The Pan American Sanitary Bureau (hereinafter called the Bureau)”. Ibídem.

(52) “Article 4. Functions:

A. The Conference shall be the supreme governing authority of the Organization.

B. The Conference shall determine the general policies of the Organization, including financial policy, and, when it deems it necessary, shall instruct the Council, the Executive Committee, and the Director of the Bureau with respect to any matter within the scope of the Organization. (…). Ibídem.

(53) Tomado de la página oficial de la OPS. Disponible en: http://www.paho.org/hq/index.php?option=com_content&view=article&id=1044:questions-and-answers-for-the-strategic-fund&catid=1159:hss-strategic-fund&Itemid=986&lang=es#8

(54) “Las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras; pero cuando el legislador las haya definido expresamente para ciertas materias, se les dará en estas su significado legal.”

(55) “Las palabras técnicas de toda ciencia o arte se tomarán en el sentido que les den los que profesan la misma ciencia o arte; a menos que aparezca claramente que se han tomado en sentido diverso.”

(56) Consultado el 17 de septiembre de 2013 en http://lema.rae.es/drae/?val=adquisición.

(57) Consultado el 17 de septiembre de 2013 en http://lema.rae.es/drae/?val=adquirir.

(58) Ver, entre otros fallos, Corte Constitucional, Sentencias T-185 de 2009, T-589 de 2009, T-195 de 2011 y T-323 de 2013.

(59) Inicialmente, la Jurisprudencia constitucional consideró que la salud era un derecho prestacional y, por tanto, su carácter de fundamental dependía de su vínculo con otro derecho que si perteneciera a dicha categoría (tesis de la conexidad). Así las cosas, la salud solo podía ser protegida por vía de tutela cuando su vulneración implicara la afectación de otros derechos de carácter fundamental, como el derecho a la vida, la dignidad humana, o la integridad personal (Corte Constitucional, Sentencias T- 494 de 1993 y T-395 de 1998). En el año 2001, la Corte admitió que cuando se tratara de sujetos de especial protección, el derecho a la salud es fundamental y autónomo (Sentencia T- 1081 de 2001). Posteriormente, la Corte Constitucional amplió su tesis y dijo que los derechos fundamentales están revestidos con valores y principios propios de la forma de Estado Social de Derecho que nos identifica, más no por su positivización o la designación expresa del legislador de manera tal que todos derechos son fundamentales pues se conectan de manera directa con los valores que los Constituyentes quisieron elevar democráticamente a la categoría de bienes especialmente protegidos por la Constitución (Sentencia T-016 de 2007). Por último, la Corte determinó el carácter de fundamental del derecho a la salud en lo que respecta a un ámbito básico, el cual coincide con los servicios contemplados por la Constitución, el bloque de constitucionalidad, la ley y los planes obligatorios de salud, con las extensiones necesarias para proteger una vida digna; por lo tanto, se trata de un derecho susceptible de ser protegido de manera autónoma a través de la acción de tutela (Sentencia T-760 de 2008). Véase, Corte Constitucional, Sentencia T- 323 de 2013.

(60) Auditoría. Toda labor de auditoría sobre los fondos administrados por la OPS/OMS en virtud del presente acuerdo se llevará a cabo por la persona o personas para ellos seleccionadas por sus Cuerpos Directivos, y de acuerdo con sus normas, reglamentos y políticas”.

(61) “Privilegios e inmunidades. Todas las obligaciones asumidas por la OPS/OMS en el cumplimiento del presente Acuerdo serán cumplidas estrictamente de acuerdo a sus normas, reglas y procedimientos. Nada de lo contenido en el presente Acuerdo o relacionado con el mismo se considerará como renuncia, expresa o tácita, de las inmunidades, privilegios, exoneraciones o facilidades de que dispone la OPS/OMS de conformidad con el derecho internacional, tratados o convenios internacionales, o la legislación de sus Estados Miembros.

(62) “Resolución de conflictos. Los conflictos que surgiesen entre las Partes relacionados con el presente Acuerdo y que no pudieran resolverse amistosamente se someterán a arbitraje. El tribunal estará compuesto por un árbitro nombrado por el Gobierno, otro por la OPS/OMS y un tercero por los dos anteriores, quien presidirá. Las normas y el procedimiento arbitral serán determinados por los árbitros. El fallo arbitral será final e inapelable”.

(63) Ver. Bujosa Vadell, Lorenzo. La protección jurisdiccional de los intereses de grupo, Barcelona, Bosch, 1999. Hernández Martínez, María del Pilar. Mecanismos de tutela de los intereses difusos y colectivo, México, UNAM, 1997. Mac-Gregor, Eduardo Ferrer. Juicio de amparo e interés legítimo: la tutela de los derechos difusos y colectivos, México, Porrúa, 2003, pp. 33 y ss.

(64) Corte Constitucional. Sentencia C-569 de 2004.

(65) Corte Constitucional. Sentencia T-254 de 1993. M.P. Antonio Barrera Carbonell.

(66) Bejarano Guzmán, Ramiro. Las acciones populares. Bogotá, Ediciones Jurídicas Forum Pacis, 1993, p. 30.

(67) Bujosa Vadell, Lorenzo. La protección jurisdiccional de los intereses de grupo, Barcelona. Op. cit. pp. 33 y ss.

(68) Ibíd., p. 65.

(69) Rincón Córdoba, Jorge Iván. “Los derechos colectivos y la acción de la administración pública”. En: Memorias de las III Jornadas de Derecho Constitucional y Administrativo, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2003, pp. 496.

(70) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia de marzo 17 de 2000, expediente A.P-019. C.P. Olga Inés Navarrete.

(71) Corte Constitucional. Sentencias C-215 de 1999 y C-569 de 2004.

(72) Cfr. Gaceta del Congreso 277 de septiembre 5 de 1995 página 1 se la define como: “derecho que tiene la comunidad a que el patrimonio público sea manejado de acuerdo a la legislación vigente, con la diligencia y cuidado propios de un buen funcionario”. En este sentido véase Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de octubre 16 de 2007, expediente 19001233100020050098001, C.P. Ramiro Saavedra Becerra.

(73) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de 21 de febrero de 2007, expediente 76001-23-31-000-2005-00549-01.

(74) Véase, entre otras sentencias, Consejo de Estado. Sala de los Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de 16 de mayo de 2007, expediente AP 2002-2943, C.P. Ramiro Saavedra Becerra y Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de 2 de septiembre de 2009.

(75) En este sentido véase Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de 21 de febrero de 2007, expediente 76001-23-31-000-2005-00549-01 y Sentencia de 2 de septiembre de 2009.

(76) Ibídem. “Así las cosas, la moralidad administrativa entendida como derecho colectivo permite censurar la actividad de la administración pública o de los particulares en ejercicio de función pública, puesto que el juicio en estos eventos se relacionará con el respeto por los parámetros éticos que, desde la perspectiva de los principios, valores y reglas constitucionales y legales, deben regir el cumplimiento de la función pública. En esa perspectiva, no corresponderá al juez de la acción popular imponer una postura subjetiva o individual de la moralidad, sino que, conforme a la multiplicidad de principios y valores reconocidos expresamente a lo largo del texto constitucional, junto con el sentido común (sensus communis), definir si en el caso concreto se vulneró o trasgredió el derecho.”

(3)(sic) Corte Constitucional. Sentencia C-046 de 1994. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

(78) Corte Constitucional. Sentencia SU-913 de 2009. M.P. Juan Carlos Henao Pérez. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Expediente AP-166 de 2001.

(79) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de 21 de febrero de 2007, expediente 35501 y Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Sentencia de 31 de mayo de 2002. “Toda vez que como se dejó anotado, por tratarse de una norma abierta, cuya aplicación al caso concreto se deriva de la interpretación que sobre ésta efectúe el juez atendiendo los principios generales del derecho y la justificación de la función administrativa, esta Sala estima que para que se concrete la vulneración de la ‘moralidad administrativa” con la conducta activa o pasiva, ejercida por la autoridad o el particular, debe existir una trasgresión al ordenamiento jurídico, a los principios legales y constitucionales que inspiran su regulación, especialmente a los relacionados con la administración pública”.

(80) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de 26 de enero de 2005, expediente AP-03113. “En consecuencia y tratándose de trasgresiones contra el derecho colectivo a la moralidad administrativa, el comportamiento de la autoridad administrativa o del particular en ejercicio de función administrativa, debidamente comprobado y alejado de los propósitos de esta función, e impulsado por intereses y fines privados, propios o de terceros, tiene relevancia para efectos de activar el aparato judicial en torno a la protección del derecho o interés colectivo de la moralidad administrativa”

(81) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de 4 de noviembre de 2004, expediente AP-2305 01. C.P. Ricardo Hoyos Duque. En el mismo sentido, véase sentencia del 6 de octubre de 2005, expediente AP-2214. C.P. Ruth Stella Correa.

(82) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 21 de mayo de 2008, expediente A.P 2005 -01423 01, C.P. Ramiro Saavedra Becerra.

(83) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 16 mayo de 2007, Expediente: A.P. 2002-2943, C.P. Ramiro Saavedra Becerra.

(84) Ibídem.

(85) Ibídem.

(86) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia de 24 de enero de 2011, expediente A.P. 0917-01. C.P. Enrique Gil Botero.

(87) Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de 3 de septiembre de 2013, expediente AP. 17001333100120090156601, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

(88) Al respecto, ver sentencias del Consejo de Estado, Sección Segunda de fecha 29 de septiembre de 1982, expediente 882, M.P. Ignacio Reyes Posada; Sección Tercera de fecha 2 de marzo de 2006, expediente 29703; M.P. Alier Eduardo Hernández E., reiterada por la Sala Transitoria de Decisión 2C, mediante fallo de marzo 20 de 2007, expediente S-695.

(89) Gaceta del Congreso 622 de julio 24 de 2009, página 16.

(90) Gaceta del Congreso 680 de septiembre 22 de 2010, página 2.

(91) Gaceta del Congreso 792 de octubre 20 de 2010, páginas 8 y 9.

(92) Gaceta del Congreso 885 de noviembre 11 de 2010, páginas 1 a 4.

(93) “Vencido el término para alegar, el juez dispondrá de veinte (20) días para proferir sentencia. La sentencia que acoja las pretensiones del demandante de una acción popular podrá contener una orden de hacer o de no hacer, condenar al pago de perjuicios cuando se haya causado daño a un derecho o interés colectivo en favor de la entidad pública no culpable que los tenga a su cargo, y exigir la realización de conductas necesarias para volver las cosas al estado anterior a la vulneración del derecho o del interés colectivo, cuando fuere físicamente posible. La orden de hacer o de no hacer definirá de manera precisa la conducta a cumplir con el fin de proteger el derecho o el interés colectivo amenazado o vulnerado y de prevenir que se vuelva a incurrir en las acciones u omisiones que dieron mérito para acceder a las pretensiones del demandante. Igualmente fijará el monto del incentivo para el actor popular.

La condena al pago de los perjuicios se hará “in genere” y se liquidará en el incidente previsto en el artículo 307 del Código de Procedimiento Civil; en tanto, se le dará cumplimiento a las órdenes y demás condenas. Al término del incidente se adicionará la sentencia con la determinación de la correspondiente condena incluyéndose la del incentivo adicional en favor del actor.

En caso de daño a los recursos naturales el juez procurará asegurar la restauración del área afectada destinando para ello una parte de la indemnización.

En la sentencia el juez señalará un plazo prudencial, de acuerdo con el alcance de sus determinaciones, dentro del cual deberá iniciarse el cumplimiento de la providencia y posteriormente culminar su ejecución. En dicho término el juez conservará la competencia para tomar las medidas necesarias para la ejecución de la sentencia de conformidad con las normas contenidas en el Código de Procedimiento Civil y podrá conformar un comité para la verificación del cumplimiento de la sentencia en el cual participarán además del juez, las partes, la entidad pública encargada de velar por el derecho o interés colectivo, el Ministerio Público y una organización no gubernamental con actividades en el objeto del fallo.

También comunicará a las entidades o autoridades administrativas para que, en lo que sea de su competencia, colaboren en orden a obtener el cumplimiento del fallo”. (Negrillas adicionales).

(94) Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de 3 de septiembre de 2013, expediente AP. 17001333100120090156601, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.